裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年重上字第103號民事判決
裁判日期：民國100年11月23日
裁判案由：解除契約返還房屋等
臺灣高等法院臺中分院民事判決100年度重上字第103號上訴人 廖佩錱 訴訟代理人 李昶欣 律師複代理人 楊惠雯 被上訴人 李茂渠
蔡美鈴 共同訴訟代理人 涂方田 律師複代理人 羅國斌 律師上列當事人間請求解除契約返還房屋事件，上訴人對於民國100年5月26日臺灣台中地方法院100年度重訴字第50號第一審判決提起上訴，本院於民國100年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人李茂渠應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○號國有土地上之已興建而未辦保存登記之房屋（門牌號碼：臺中市南屯區同安西巷140號，如附圖所示F）返還上訴人。
被上訴人蔡美鈴應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○號國有土地上之已興建而未辦保存登記之房屋（門牌號碼：臺中市南屯區同安西巷140號，如附圖所示C）返還上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人李茂渠、蔡美鈴各負擔二分之一。
事實及理由
甲、程序方面：按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之」、「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加」，民事訴訟法第446條第1項前段、第256條分別定有明文。經查，本件上訴人在原審起訴主張民國95年9月18日，被上訴人李茂渠以新臺幣（下同）
500萬元向被上訴人購買坐落臺中市○○區○○段第236-10地號國有土地上六分之一基地租賃權及其上已興建而未辦理保存登記之房屋（該房屋係連棟式二層樓建築，共有六戶，戶政事務所製編之門牌號碼為：臺中市南屯區同安西巷140號，李茂渠購買之房屋為附件照片、附圖所示F部分【附圖為國有 財產局 土地勘查表－使用現況圖，見原審卷第98頁，下同】，即附件照片、附圖由右邊起算第6戶房屋，前經其自行編訂為同安西巷140-6號，下稱同安西巷140-6號房屋），被上訴人蔡美鈴以486萬元之價格，向上訴人購買坐落臺中市○○區○○段第236-10地號國有土地上六分之一基地租賃權及其上已興建而未辦理保存登記之房屋（該房屋係連棟式二層樓建築，共有六戶，戶政事務所製編之門牌號碼為：臺中市南屯區同安西巷140號，蔡美鈴購買之房屋為附件照片、附圖所示C部分，即附件照片、附圖由右邊起算第3戶房屋，前經其自行編訂為同安西巷140-2號，下稱同安西巷140-2號房屋），雙方分別訂有建物所有權買賣移轉契約書暨土地地上權讓渡書，上訴人分別於95年9月及11月間，將上開房屋交付李茂渠及蔡美鈴。上開房屋之基地租賃權，因可歸責於上訴人之事由，迄未辦理過戶予李茂渠及蔡美鈴，上訴人主張依兩造所訂立之契約第4條第6項約定解除契約，並請求被上訴人等返還上開房屋。嗣上訴人在本院於不變更原起訴聲明情形下，主張兩造契約之標的物即前開房地，有民法第246條第1項規定自始不能移轉及違反強制規定不能移轉而無效之情形，主張被上訴人應將前開房地分別返還予上訴人，核屬前開法條規定之不變更訴訟標的，補充法律上之陳述，非為訴之追加，無庸徵得被上訴人同意，應予准許，合先敍明。
乙、實體方面：
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：
㈠、上訴聲明：⒈原判決關於駁回下開請求部分廢棄。⒉被上訴人李茂渠應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○號國有土地上之已興建而未辦理保存登記之房屋（門牌號碼：臺中市南屯區同安西巷140號之6）返還上訴人。⒊被上訴人蔡美鈴應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○號國有土地上之已興建而未辦理保存登記之房屋（門牌號碼：臺中市南屯區同安西巷140號之2）返還上訴人。
二、被上訴人方面：上訴駁回。
貳、陳述及理由部分：
一、上訴人主張：
㈠、⒈上訴人廖佩錱與被上訴人李茂渠於95年9月18日訂立「建物所有權買賣移轉契約書暨土地地上權讓渡書」（下稱系爭契約1），由李茂渠以500萬元向上訴人購買坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○號國有土地上之已興建而未辦理保存登記之房屋，依系爭契約1第4條第7項規定：「甲乙雙方應配合完成申租國有基地租約過戶辦理之手續…」，而李茂渠於簽約後至今僅給付上訴人330萬元。嗣上訴人向李茂渠收取第二期款項剩餘部分時，李茂渠以上訴人出售之房屋坐落於國有地上，為確保上訴人日後依系爭契約1第四條㈦之約定配合李茂渠完成申租國有基地租約，李茂渠乃要求上訴人於95年10月13日開立票號078566之空白本票上簽名（票面金額17
0萬元、到期日96年10月12日為李茂渠嗣後自己簽的）及簽立同額170萬元之借據一紙，交付予李茂渠，用以擔保上訴人日後契約之履行，並要求上訴人於以李茂渠為發票人、票號CR0000000、發票日95年10月13日、票面金額170萬元之支票上簽名（李茂渠隨即將此支票收回）。然李茂渠竟持上開本票向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）聲請本票裁定，經臺中地院以97年度司票字第2952號裁定准予本票強制執行，上訴人始知受騙，遂向李茂渠提出本票債權不存在之訴（臺中地院97年度中簡字第2829號），詎 顏松仁 、蔡美鈴於97年9月30日出庭作證時，竟對案情有重要關係之「上訴人簽署系爭借據本票之原因」，及「上訴人是否於95年10月13日確實收受李茂渠所開立之支票」等事項為虛偽陳述，致上訴人於臺中地院97年度中簡字第2829號受敗訴判決，上訴人上訴後在第二審開庭時，因上訴人律師要求，乃不明究理於該案審理過程中簽名撤回上訴，導致該案一審判決確定，上訴人於事後始知悉其簽名之效果。臺中地院97年度中簡字第2829號判決認李茂渠已給付上訴人500萬元，惟上訴人確實僅收受李茂渠330萬元，而臺中地院於97年度中簡字第2829號及該院第二審之98年度簡上字第300號事件中，雖曾向臺中市第二信用合作社南屯分社函查上開票號CR0000000之支票是由何人受領，惟臺中市第二信用合作社南屯分社僅將李茂渠設局讓上訴人簽署之支票影本呈送法院，卻未進一步要求臺中市第二信用合作社南屯分社調95年10月13日之領取清冊（蓋依洗錢防制法規定，領取現款者必須在具領清冊上簽名），即斷定李茂渠已給付上訴人500萬元，尚有不周。
⒉上訴人與李茂渠就系爭契約1所買賣之國有基地租賃權移轉
，已在兩造於96年5月28日一同申請過戶換約後，遭財政部國有財產局臺灣中區辦事處於96年6月5日以台財產中管字第0969501930號函註銷申請在案。嗣李茂渠對上訴人提起履行契約之訴，於臺中地院99年度訴字第1438號審理中，經通知財政部國有財產局臺灣中區辦事處確認系爭國有地因可歸責於上訴人之事由無法辦理過戶，李茂渠因而撤回該件履行契約之民事訴訟，足認系爭國有地之承租權係因可歸責於上訴人之事由而無法辦理過戶予李茂渠。依系爭契約1第4條第6項之約定：「甲乙雙方同意若該國有基地租賃權因可歸責乙方（即上訴人）因素無法辦理過戶，乙方應無息一次以現金返還甲方（即李茂渠）已支付之買賣價款，並同時解除本買賣契約。若無法即時退還以銀行短期利率計息至還清為止，甲方始退還房屋。」，上訴人自得解除契約返還向李茂渠收取之買賣價金，並請求李茂渠返還系爭房屋。
⒊民法第259條規定「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義
務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。…四、受領之給付物生有孳息者，應返還之。」，上訴人於系爭契約1簽訂後，已於95年11月將系爭房屋交付李茂渠，李茂渠並自95年11月起將系爭房屋中12間套房以每月5,000元之價格出租予當地學生至100年5月份，共55個月，故李茂渠已至少由系爭房屋收取330萬元(12間套房×5000元×55個月=330萬元)租金，該租金應自上訴人需返還予李茂渠之買賣價金330萬元中扣抵，扣抵後，上訴人無須再返還任何買賣價金予李茂渠。上訴人自得以本件起訴狀送達李茂渠之時主張解除系爭契約1，並請求被上訴人李茂渠返還系爭房屋予上訴人。
㈡、⒈上訴人與被上訴人蔡美鈴於95年9月18日訂立「建物所有權買賣移轉契約書暨土地地上權讓渡書」（下稱系爭契約2），由蔡美鈴以486萬元向上訴人購買坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○號國有土地上之已興建而未辦理保存登記之房屋，依系爭契約2第4條第7項規定「甲乙雙方應配合完成申租國有基地租約過戶辦理之手續…」，而蔡美鈴於簽訂系爭契約2後至今僅給付上訴人290萬元。同前所述，系爭國有地之承租權已因可歸責於上訴人之事由而無法過戶予蔡美鈴。依系爭契約2第4條第6項約定，上訴人自得於系爭房屋因可歸責於上訴人無法過戶系爭房屋坐落之國有土地承租權後，解除契約，並應返還向蔡美鈴收取之買賣價金290萬元，請求蔡美鈴返還系爭房屋。
⒉又依民法第259條第4款之規定，上訴人於系爭契約2簽訂後
，已於95年9月將系爭房屋交付蔡美鈴，蔡美鈴並自95年10月起將系爭房屋12間套房以每月5,000元之價格出租予當地學生至100年5月份，共56個月，故蔡美鈴至少已由系爭房屋收取336萬元（12間套房×5000元×56個月=336萬元）租金，與上訴人應返還予蔡美鈴之買賣價金290萬元抵銷結果，蔡美鈴尚應給付上訴人46萬元。上訴人自得以本件起訴狀送達蔡美鈴時主張解除系爭契約2，並請求其返還46萬元及系爭房屋予上訴人（請求返還46萬元本息部分，經原審判決駁回，上訴人就此部分未提起上訴，業已確定）。
⒊系爭買賣房屋坐落基地之租賃權無法過戶予被上訴人，係因
國有財產局僅同意上訴人「修建」原坐落基地之磚造房屋，上訴人卻未盡注意義務，將原磚造房屋拆除改建，國有財產局因而不同意上訴人與被上訴人等人間之租賃權過戶申請一節，有財政部國有財產局臺灣中區辦事處台財產中管字第0990011940號函可稽。本件兩造是於95年9月18日間訂立「建物所有權買賣移轉契約書暨土地地上權讓渡書」，上訴人雖因出售系爭租賃土地上之其他建物予訴外人 張琮民 等人，而於95年5月9日向國有財產局申請將系爭土地租賃權之部分過戶換約予張琮民等人，並於95年5月24日收受財政部國有財產局臺灣中區辦事處台財產中管字第0950014332號函，依該函說明二記載：「依國有財產法第42條第1、2款逕予出租之基地，承租人得轉讓其租賃權之對象為地上非國有建築改良物移轉後之所有人。查本處前於94年7月20日核發本案地上建物同安西巷140號修建同意書與 吳雪玲 、廖佩錱2人，惟經本處95年3月20日現場勘查，原建物業已拆除，本案國有土地上亦無完整建物，地上非國有建物既已滅失，故台端等申請過戶換約乙案與前述規定不符，爰註銷過戶換約案」等語，並未言明上訴人若於系爭土地新建房屋後，即不同意租賃權之過戶換約，是上訴人與被上訴人簽訂系爭契約1、2時，並不知道系爭租賃權係無法辦理過戶換約。上訴人與被上訴人等簽訂系爭契約1、2後，於96年5月28日再向國有財產局申請將系爭租賃權過戶換約予被上訴人等人，經財政部國有財產局臺灣中區辦事處於96年6月5日以台財產中管字第0969501930號函答覆上訴人稱：「次查本案土地經本處95年3月20日現場實地勘查結果，原建物業已拆除且無完整建物，再經95年10月31日派員勘查結果，其地上物狀況為鋼筋磚造2F（新建）、庭院、門前水泥地（電桿）、棚架，此與台端等檢附建築改良物所有權移轉契約書所載之一層樓建物，顯與現況不符，爰註銷該申請案」等語，足見國有財產局係於95年10月31日始知上訴人改建原建物，上訴人則係於96年6月5日始知其與國有財產局之租賃權無法辦理過戶換約予被上訴人。被上訴人以上訴人於訂約時即明知系爭與國有財產局之租賃權無法過戶，抗辯上訴人依兩造契約前開約定解除本件契約1、2，係屬權利濫用，並非實在。
㈢、在本院補充陳述：⒈按「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效」，民法第
246條第1項定有明文。本件依國有財產局95年12月27日函可知，兩造於95年9月18日間訂立「建物所有權買賣移轉契約書暨土地地上權讓渡書」時，系爭租賃權即屬無法過戶，是本件契約1、2即有民法第246條規定之「不能之給付」情形存在，至為灼然。再依兩造契約第4第6項約定：「甲乙雙方同意若該國有基地租賃權因可歸責於乙方因素無法辦理過戶，乙方應無息一次以現金返還甲方已支付之買賣價款，並同時解除本買賣契約。若無法即時退還以銀行短期利率計息至還清為止，甲方始退還房屋。」，同條第7項約定：「甲乙雙方應配合完申租國有基地租約過戶辦理之手續，日後如需乙方本人出面協辦或補蓋印鑑章、補換證件等時，乙方應無條件交付，不得藉故拖延拒絕或要求補償行為，否則所生損害概由乙方負責。」等語，可知被上訴人即買受人李茂渠、蔡美鈴於訂立系爭契約時，若系爭「租賃契約」無法過戶，被上訴人李茂渠、蔡美鈴並不願意購買。且衡諸一般不動產買賣交易常情，買受人並無可能願意購買無合法坐落權源之不動產。綜上，本件係以上開國有土地租賃權之移轉為債之本旨，若無法移轉該租賃權，則不能依本旨實現，本件契約之內容即為給付不能而無效，本件買賣契約因「租賃權買賣」之部分無效，當使契約全部無效，上訴人自得依民法第76
7條之規定，請求被上訴人李茂渠、蔡美鈴返還系爭房屋。⒉再查，依財政部國有財產局臺灣中區辦事處100年10月25日
復函說明欄第四點：「另依國有財產法第42條第1項第2款規定，民國82年7月21日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金者，得逕予出租。本案廖佩錱與 吳雪鈴 2人並未依本處核發土地使用權同意書修建地上建物，依本處95年3月20日勘察結果，渠等2人以逕將原建物拆除，．．顯見本案土地地上建物係95年3月後新建，故不符前國有財產法核辦出租之規定」。再依國有非公用不動產出租管理辦法第37條第1項規定：「依本法第42條第1項辦理標租或逕予出租者，承租人轉讓其租賃權，應先經出租機關同意」，同法第38條第1款規定：「依本法第42條第1項辦理標租或依同條項第1款、第2款逕予出租者，承租人得轉讓其租賃權之對象如下：
租用基地，為地上非國有建築改良物移轉後之所有人」，質言之，上訴人將系爭租賃權合法轉讓予被上訴人之前提為：①應先經出租機關同意。②租用基地，為地上非國有建築改良物移轉後之所有人。基上，依國有財產局臺財產中管字第1000015304號函文之意旨、國有財產法及國有非公用不動產出租管理辦法之規定，上訴人租用國有土地，其地上非國有建築改良物已於95年3月即已滅失，亦即自同年3月起移轉租賃權，已不符合國有非公用不動產出租管理辦法第38條移轉承租權之資格，是兩造於95年9月18日始簽訂以移轉系爭土地承租權為標的之契約，均不符合上開要件，即違反前開公法上之限制與法律禁止之規定，而屬自始客觀給付不能，依民法第246條第1項規定為自始無效，此觀最高法院80年度台上字第722號判例意旨即知，兩造間之契約既為無效，被上訴人自應將前開房屋返還予上訴人。
⒊原審判決認為兩造契約第4第6項約定之目的顯在保護買方，
作為賣方可責違約情事發生時之救濟途徑，固非無據。然本件情形特殊，故若仍以一般買賣關係據以判斷，即非妥適，蓋被上訴人李茂渠於訂約時早知悉系爭租賃權無法過戶，然其仍願買受之，相較於訂約時不知情之上訴人，被上訴人李茂渠於本件實無權利保護之必要，至少，被上訴人李茂渠之權益並不應優先於上訴人而受保護，即系爭契約第4條第6項之約定，不應解釋為僅為保障被上訴人，基於誠信原則，應解為同時保障上訴人，方屬公允。綜上，兩造契約第4第6項之規定，其目的實不僅在於保障買方，更在於保障賣方，故原審僅依「一般社會之理性客觀認知及經驗法則」來判斷系爭契約第4第6項之保障對象應僅限於被上訴人李茂渠，並未慮及本件之特殊情形而為判斷之基礎，顯有未當。依上所述，應認上訴人得解除契約，並請求被上訴人李茂渠、蔡美鈴返還系爭房屋，方屬公允。
二、被上訴人李茂渠、蔡美鈴則以：
㈠、⒈就系爭契約1被上訴人李茂渠應付之買賣價金500萬元，上訴人自認李茂渠已經支付上訴人330萬元。至於尾款170萬元部分，上訴人曾於95年10月13日向李茂渠借款170萬元，李茂渠並已交付借款予上訴人之事實，業經臺中地院以97年度中簡字第2829號判決確定在案，上訴人自不得再為相反之主張。上訴人先後於97年11月11日、98年6月16日以臺中大全街郵局第01184號、第00304號存證信函，要求李茂渠給付房屋尾款170萬元，李茂渠則於98年7月6日，以臺中大全街郵局第00605號存證信函，向上訴人表示「願意以借款債權之
170萬元抵銷房屋尾款170萬元」，故系爭房屋尾款170萬元部分，已經李茂渠以其對於上訴人之借款債權相互抵銷。是李茂渠已經付清全部買賣價金500萬元，上訴人主張李茂渠僅支付330萬元等語，完全不實在。
⒉就系爭契約2被上訴人蔡美鈴應付之買賣價金486萬元部分，
上訴人自認蔡美鈴已經支付上訴人290萬元。事實上，蔡美鈴已經付清全部款項，此由附在兩造買賣契約後，由上訴人親筆簽名、蓋章之收款明細可證，即95年9月18日給付定金26萬元及第一次款140萬元，95年9月26日給付170萬元，95年10月13日給付140萬元，96年1月19日給付尾款10萬元，上訴人主張蔡美鈴僅支付290萬元等語，完全不實在。
⒊被上訴人二人向上訴人購買上開房屋及其基地租賃權，依民
法第348條之規定，上訴人負有交付房屋於被上訴人二人、並使被上訴人二人取得房屋所有權及其基地租賃權之義務。上訴人已經自認係因可歸責於己之因素，致不能辦理上開房屋之基地租賃權過戶予被上訴人二人，故上訴人對被上訴人二人所負「使被上訴人二人取得房屋基地租賃權」之義務，已經陷於給付不能。被上訴人二人前曾持系爭契約1、2，向臺中地院起訴請求上訴人履行契約，並會同被上訴人二人向財政部國有財產局臺灣中區辦事處申請將上開房屋之基地租賃權過戶予被上訴人二人，經臺中地院以99年度訴字第1438號事件審理。經臺中地院向財政部國有財產局臺灣中區辦事處函詢本案可否辦理基地租賃權過戶時，該局以99年8月25日台財產中管字第0990011940號函覆以：「無法同意辦理過戶換約承租事宜」。即上訴人對被上訴人二人所負之「使被上訴人二人取得房屋基地租賃權」義務，已經陷於給付不能。上訴人因可歸責於己之事由，致不能使被上訴人二人取得上開房屋之基地租賃權，對被上訴人二人應負權利瑕疵擔保責任，依民法第353條、第226條及第256條之規定，僅被上訴人二人得解除契約。本件買賣如因可歸責於上訴人之事由致不能辦理房屋基地租賃權過戶予被上訴人二人，依法僅被上訴人二人得解除契約，雙方簽約當時於系爭契約第四條第六項約定：「甲乙雙方同意若該國有基地租賃契約因可歸責乙方因素無法辦理過戶，乙方應無息一次以現金返還甲方已支付之買賣價款，同時並解除本買賣契約。若無法即時退還以銀行短期利率計息至還清為止，甲方始退還房屋。」，其真意應係本件買賣如發生「該國有基地租賃契約因可歸責乙方因素無法辦理過戶」之情形，「甲方」有權「解除契約」，「乙方」負有「返還已支付之價金」之義務，絕無另賦予陷於「給付不能」之上訴人得據以解除契約之意思。綜上所述，上訴人自不得依據上開約定解除契約，並請求被上訴人二人返還系爭房屋。
⒋契約之「合意解除」不當然有民法第259條關於回復原狀規
定之適用。按「契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同，效果亦異。前者契約行為，即以第二次契約解除第一次契約，其契約已全部或一部履行者，除有特別約定外，並不當然適用民法第259條關於回復原狀之規定。」（最高法院著有63年台上字第1989號判例可稽）。上訴人主張其依系爭契約1、2第4條第6項之約定解除契約後，即有民法第259條第4款規定之適用，並無可採。
㈡、在本院補充陳述：⒈按民法第246條之給付不能，係指自始客觀之給付不能，本
件係因「可歸責於上訴人」致給付不能，屬於事後所生之結果，與前述自始客觀給付不能之要件不合。又按「法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效」，民法第111條著有明文。兩造所簽定之「建物所有權買賣移轉契約書暨土地地上權讓渡書」，其買賣標的物包括上訴人所建蓋之房屋及其承租國有土地之地上權（租賃權），系爭契約名稱及契約第1條、第4條均載明清楚。是退萬步言，即便上訴人主張國有地之租賃權無法轉讓屬實，然就被上訴人買受之系爭房屋而言，被上訴人等既已付清全部價款，並已裝潢及使用收益。是就系爭房屋，並無「給付不能」之情事，兩造訂定之房屋買賣契約自始客觀全部當然有效。上訴人主張系爭契約無效，顯無理由。
⒉再按「民法第111條但書之規定，非謂凡遇給付之可分之場
合，均有其適用。尚須綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣、其他具體情事，並本於誠信原則予以斟酌後，認為使其他部分發生效力，並不違反雙方當事人之目的者，始足當之。」（最高法院75年度台上字第1261號判決意旨參照）。上訴人依系爭契約2第4條第6項，主張「因可歸責於己」而解除系爭契約，要求返還房屋。承上所述，兩造所訂定之房屋及地上權買賣契約，就房屋而言，雙方均已履約，上訴人「因可歸責於己」而未能履約之事項，為租賃權之過戶，與系爭房屋無涉。甚且，揆諸被上訴人與上訴人訂定系爭契約最主要之目的，在於使用收益系爭房屋，因此，才願意給付鉅款，買受未有保存登記及土地所有權之房屋。因此，本於誠信原則及兩造締約真意。被上訴人既已給付全部款項（含房屋價金及租賃權權利金），且經花費金錢為房屋內部之裝潢，並為使用收益，要無「因可歸責於上訴人」，反使上訴人得以違背雙方締約真意及誠信原則，而收回房屋之理。況縱有給付不能情形，僅國有基地租賃權無法轉讓，系爭房屋並無給付不能情事，兩造訂定之系爭契約1、2自始客觀全部當然有效，上訴人主張契約無效，顯無理由。
三、經查，被上訴人李茂渠及蔡美鈴於95年9月18日，分別以500萬元及486萬元之價格，向上訴人購買坐落台中市○○區○○段第236-10地號國有土地上六分之一基地租賃權及其上已興建而未辦理保存登記之房屋，雙方分別訂有系爭契約1、2，其中李茂渠購買之建物門牌號碼為台中市同安西巷140號之6。蔡美鈴購買之建物門牌號碼為台中市同安西巷140號之2。上訴人分別於95年9月及11月間，將上開房屋交付李茂渠及蔡美鈴。上開房屋之基地租賃權，因可歸責於上訴人之事由，迄未向出租機關辦理過戶換約予李茂渠及蔡美鈴，上開房屋，現分別由被上訴人李茂渠及蔡美鈴占有及管理、使用及收益等事實，為兩造所不爭執，復有系爭契約1、2影本2份在原審卷為證（見原審卷第10-12頁、第25-27頁），堪信為真。至於上訴人主張系爭契約1、2並未經出租機關之同意，違反強制規定，顯係以不能之給付為標的，依民法第246條第1項規定契約無效，另上訴人亦得依系爭契約1、2第4條第6項約定解除系爭契約1、2，並請求被上訴人李茂渠返還上開同安巷140-6號房屋、被上訴人蔡美鈴返還上開同安巷140-2號房屋等語，則為被上訴人否認，並以前詞抗辯，是本件爭點為：㈠上訴人依民法第246條第1項規定主張系爭契約1、2無效，並基於民法第767條規定，請求被上訴人應各自返還前開同安巷140-6、140-2號房屋，是否有理由？㈡上訴人主張其得依系爭契約1、2第4條第6項約定解除系爭契約
1、2，並請求被上訴人各自返還前開同安巷140-6、140-2號房屋，是否有理由？經查：
㈠、按「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效」，民法第246條第1項定有明文。再按「約定出售農地於無自耕能力之人者，其所定之農地買賣契約（債權契約）尚不能認係違反強制規定，係民法第71條前段應屬無效。僅因此項買賣契約所約定之給付，屬於違反強制規定之行為，即屬法律上給付不能，依民法第246條第1項前段規定，以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，與標的不法尚屬有間」（最高法院81年度台上字第1609號判決意旨參照）。又按依國有財產法第42條規定訂定之國有非公用不動產出租管理辦法第37條第1項規定：「依本法第42條第1項辦理標租或逕予出租者，承租人轉讓其租賃權，應先經出租機關同意」，同法第38條第
1款規定：「依本法第42條第1項辦理標租或依同條項第1款、第2款逕予出租者，承租人得轉讓其租賃權之對象如下：
租用基地，為地上非國有建築改良物移轉後之所有人」，是國有基地租賃權合法轉讓之要件有二：一為應先經出租機關同意，二為受讓人限於國有租用基地上非國有建築改良物移轉後之所有權人，若系爭土地租賃權之轉讓契約不符合上述要件，揆諸前開法條規定及說明，自屬前開所謂契約約定之給付，屬於違反強制規定，為以不能之給付為契約標的情形，其契約為無效，合先敍明。
㈡、經查，本件上訴人李茂渠及蔡美鈴於95年9月18日，分別以500萬元及486萬元之價格，向上訴人購買前開236-10地號國有土地上六分之一基地租賃權及其上已興建而未辦理保存登記之房屋，雙方分別訂有系爭契約1、2等情，為兩造所不爭，堪信為真。惟查，兩造簽訂系爭契約1、2之後，即於96年
5月28日向出租機關財政部國有財產局臺灣中區辦事處（下稱國有財產局中區辦事處）申請過戶換約事宜，經國有財產局中區辦事處以96年6月5日台財產中管字第0969501930號函復稱：「主旨：台端等申請過戶換約台中市○○區○○段○○○○○○○號國有土地乙案，過戶換約案註銷，附件退還，請查照。說明：依據台端等96年5月28日國有非公用不動產過戶換約申請書辦理。．．．次查本案土地經本處95年3月20日現場實地勘查結果，原建物業已拆除且無完整建物，再經95年10月31日派員勘查結果，其地上物狀況為鋼筋磚造2F（新建）、庭院、門前水泥地（電桿）、棚架，此與台端等檢附建築改良物所有權移轉契約書所載之一層樓建物，顯與現況不符，爰註銷該申請案。」等語，有上開函影本1份在原審卷為證（見原審卷第23、24頁），足認系爭契約1、2前並未依前開法條規定經出租機關即國有財產局中區辦事處之同意，且於嗣後向國有財產局中區辦事處申請過戶換約時，亦因原承租人即上訴人於簽訂系爭契約1、2前，未依約使用租賃土地，違反其與國有財產局中區辦事處之租賃契約約定而經國有財產局中區辦事處鉒銷其過戶換約之申請案，揆諸前開說明，上訴人主張系爭契約1、2因前述違反法律禁止規定，而有民法第246條第1項規定給付不能應為無效之情形，自屬可採。被上訴人抗辯民法第246條規定之給付不能係指自始客觀之給付不能，然依國有財產局中區辦事處函復內容所示，本件係因地上物狀況與申請過戶換約所檢附之建築改良物所有權移轉契約書所載建物現況不符，因而註銷本件過戶換約之申請案，係因可歸責於上訴人致給付不能，並非民法第246條所謂之「自始客觀不能」等語，並無可採。
㈢、被上訴人另抗辯系爭買賣契約之標的包括上開房屋及國有基地之租賃權，即使國有基地之租賃權無法轉讓一節屬實，然就系爭房屋部分並無給付不能情形，系爭契約1、2自始客觀全部當然有效，上訴人主張無效，顯無理由等語。經查，系爭契約1、2內容為：「建物所有權買賣移轉契約書暨土地地上權讓渡書．．．雙方茲因座落台中市○○區○○段○○○○○○○號之國有財產地上已興建之未保存登記房屋所有權買賣移轉事宜，合意訂立條款如下：．．．買賣價款：新台幣伍佰萬元整（此為李茂渠與上訴人簽訂之契約買賣價款，蔡美鈴與上訴人簽訂之買賣價款則為肆佰捌拾陸萬元）。．．．其他約定事項：㈠本件買賣總價款包含地上物建築物所有權及該國有基地租賃權轉讓之權利價值。．．．㈢本房屋於所有權移轉（即稅籍移轉）前，倘若有第三人異議而遭拆除或無法交屋，乙方（按指上訴人，下同）應無息退還已收受之價金，乙方絕無異議。．．．㈥甲乙雙方同意若該國有基地租賃契約因可歸責乙方因素無法辦理過戶，乙方應無息一次以現金返還甲方已支付之買賣價款，同時並解除本買賣契約。若無法即時退還以銀行短期利率計息至還清為止，甲方始退還房屋」等語，有系爭契約1、2影本等件在原審卷為佐（見原審卷第10-12、26-28頁）。本院審酌依前開契約1、2所示，本件買賣係以前開房屋所有權及房屋坐落之國有基地租賃權轉讓權利為本件買賣契約之標的並約定買賣價金，並未分別就房屋、國有基地租賃權轉讓權利分別約定價金，並於契約第4條第3項約定若在房屋所有權移轉前（按指稅籍移轉前），若有第三人異議而遭拆除或無法交屋，上訴人應無息退還已收受之價金，及於該契約第4條第6款約定國有基土地因可歸責於上訴人事由不能辦理過戶換約時，上訴人得解除本買賣契約全部，足認兩造在簽訂系爭契約1、2時，係以房屋及國有基地租賃權權利一起移轉權利為前提，並無就房屋或國有基地單獨買賣之約定，始會有上開若房屋無法交屋上訴人應返還已收受價金、及若無法辦理國有基地租賃權之過戶換約時，上訴人應返還已收受價金並解除全部契約等約定，是只要上開房屋無法交付或國有基地租賃權無法辦理過戶換約，而有無效有得解除等情形，即應認系爭契約1、2全部無效、或得全部解除，而非房屋及國有基地二者均有無效或得解除之情形始得主張契約全部無效或解除。是被上訴人抗辯本件僅國有基地租賃權無法辦理過戶換約，前開房屋並無給付不能情形，本件既無給付不能情事，兩造訂定之契約仍自始客觀全部有效等語，自無可採。再系爭契約1、2有前開無效情形，係當然無效，無待上訴人主張，亦與是否可歸責何人無涉，是被上訴人抗辯本件係可歸責於上訴人，自無許上訴人收回房屋之理等語，同無足取，至於被上訴人已交付之買賣價金應如何返還，則屬被上訴人應另行向上訴人請求範疇，並不影響本件契約無效，及上訴人得據此請求被上訴人返還系爭房屋，被上訴人前開抗辯，自無可採。
四、綜上所述，系爭契約1、2因未事先經出租機關同意，嗣後申請過戶換約時亦未獲出租機關同意，而有違反前開強制規定之給付不能情形，符合民法第246條第1項規定應為無效，已如前述。從而，上訴人主張系爭契約1、2無效，並依民法第767條規定，請求被上訴人李茂渠返還前開同安西巷140-6號（按即同安西巷140號如附圖所示F房屋）房屋、請求蔡美鈴返還前開同安西巷140-2號（按即同安西巷140號如附圖所示
C房屋），核屬有據，應予准許。原審未及審究，遽為上訴人敗訴判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示。
五、上訴人另主張依系爭契約1、2約定解除系爭契約1、2，並於解除契約後，請求被上訴人返還前述房屋，核屬就同一聲明之競合請求，依前述，上訴人主張系爭契約1、2無效，並依民法第767條請求被上訴人返還系爭房屋，為有理由，既如前述，是此部分之主張即無再予審究必要，附此敍明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核後認均對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第79條，判決如主文。
中華民國100年11月23日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官盧江陽法官陳賢慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官吳麗琴中華民國100年11月24日
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