裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第281號判決
裁判日期：民國91年12月04日
裁判案由：商標註冊
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第二八一號
原告甲○○訴訟代理人乙○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丙○○右當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國九十年十二月十四日經（九○）訴字第○九○○六三三○八八○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣原告前於民國（以下同）八十九年八月三日以「八路發財金元寶」商標（以下簡稱系爭商標），指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十六類之祭祀用紙製假禮品、香冥紙等商品，向被告申請註冊，經被告審查，認系爭商標圖樣上之「八路發財金元寶」為一串類似祈福求財文語，不具商標識別性，以之作為商標圖樣，無法使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，應不准註冊，以九十年九月十二日商標核駁第二六○九○四號審定書予以核駁之處分。原告不服，主張本件商標具識別性等理由，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、命被告應就本件申請案號第000000000號「八路發財金元寶」商標註冊申請案作成准予註冊之審定。
３、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
參、兩造爭點：系爭商標所用之文字是否足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別？又系爭商標是否經原告使用且在交易上已成為原告營業上商品之識別標識？
一、原告陳述：
１、按「商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。」為商標法第五條第一項所定，而「不符前項規定之圖樣，如經申請人使用且在交易上已成為申請人營業上商品之識別標識者，視為已符合前項規定。」復為同條文第二項所明定。
２、本件申請註冊之商標名稱「八路發財金元寶」，其中「八路」二字業經原告放棄專用權，故所請商標之主要部分應以「發財金元寶」來論，始為公允。
３、「八路發財金元寶」之商標名稱，因八路、五路、財神等為一般祭祀用語，故為符大眾祭祀之需求，乃不得不置於「發財金元寶」之名稱前方，如以一般道教祭祀所購買用來祭拜天神之金紙，其名稱舉例來說，奉給 玉皇 上帝的稱為「上帝金」紙，簡稱「上帝金」，而奉給土地公的稱為「土地公金」，奉給一般鬼魂的則通稱為「銀紙」或「九金九銀」，間或有稱送給天神做為衣服材料的則稱為「弓衣」，從沒有將香冥紙稱為「發財金元寶」者，故系爭商標名稱並無讓消費者對其商品來源、品質或信譽有何可聯想之處。
４、系爭商標之「發財金元寶」要說成為祭祀用語，實令原告難以接受，以一般最常見之祭祀用語來說，如為了奉給玉皇上帝一批金紙，應說成「玉皇上帝在上，弟
子．．．今日在此祭拜，特奉上金紙、鮮花四果，祈請上蒼賜給弟子健康、財富或其他．．．。」對土地公或關帝公祈求時，則說成：「神明在上，弟子．．．住於．．．地址，今日來此祭拜，特準備了鮮花、金紙一批，奉給．．．神明，祈請賜給健康、平安、財富．．．。」祈求用語中，依原告數十年來之經驗，似乎並未曾出現「發財金元寶」之用語，即使有人在不特定之廟宇中為了求財，也只是說「祈請五路八方之財神賜給弟子．．．財富」，斷無如被告及訴願決定機關所言之祈福用語之意思，且「八路發財金元寶」既非一般之商品名稱，也非祈福用語才是。
５、又依商標法第五條第二項之規定，如前所述，原告係早已使用系爭商標一段時間才提出申請，且系爭商標係原告首創，有原告委請他人以存證信函方式證明為首先創作者，且其中之設計圖樣均經原告申請註冊在案。如訴願決定中所述，訴願決定機關以原告所提使用之證據中，除一張印有日期為八十九年九月一日印製外，其餘則未載明日期，故尚難認系爭商標業經使用，且在交易上已成為原告營業上商品之識別標識。惟凡有創業之經驗者皆知，創新商品雖不難，但一旦推出得到消費者及經銷商之認同，則需經一段時間之試銷售，才能知道產品有沒有辦法銷售出去，而不是只要有銷售管道就能將商品賣出去的，例如７─便利商店，為了推銷他們的「御便當」，雖有既有之銷售管道，但在消費者不認同的情形下，虧了半年多之後，目前只好以免費試吃及降價為每個四十元來促銷，這還不一定能成功呢！可見商品的行銷是一門很大的學問，而且還要運氣及時機。
６、原告為了將系爭商標之商品銷售出去，故一開始就先印製了訴願時所舉證據之廣告目錄，因係試銷不知能否成功，故只好用較差的紙印製，才無印製日期，但原告自八十九年三月創作完成即已開始銷貨給經銷商，在獲得迴響後，才開始大量銷售，如所呈之七本送貨傳票中，自八十九年四月份迄今才能繼續銷售，以初期之送貨傳票中，因商品初上市，故未及將商品名稱印製在八十九年四月起（較小本）之傳票，初期即以「元寶金」稱之，直到九十年五月開始使用較大本之傳票。因商品已獲認同，才將之印製於送貨傳票中，稱為「八路發財金元寶」，可見初期時，原告係以上述名稱之後兩字「元寶」金為命名，況依原告所舉七本送貨傳票中，可見系爭商標在八十九年九月之前早已行銷全台各地，原告處尚有數冊送貨傳票，可證明系爭商標足以讓經銷商及消費者認識為原告創用之名稱。原告所提供之廣告數據雖不多，但是，依傳統之香冥紙業之銷售方式，迄無有人做類似之廣告，原告不僅已將廣告目錄發行全台各地，有送貨傳票可證，且將系爭商標之商品行銷全台各地數量又多，在一般經銷商及消費者中已建立相當之信譽，已符合商標法第五條第二項之規定，應給予核准註冊。
７、綜上所陳，原告所申請之「八路發財金元寶」，其名稱不僅為原告首創，且非對祭祀用紙有任何直接之品質、來源之說明，更非祭祀用語之一部分，而且，原告在申請註冊前便早已使用，不僅銷售於全台各地，且數量可觀，有送貨傳票可稽，是未有違商標法第五條規定之情事，請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
１、按「商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別」，為商標法第五條第一項所明定。而判斷商標圖樣是否足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，應依一般生活經驗加以衡酌其外觀、稱呼及觀念，與所指定使用商品間之關係，是否足以與他人之商品相區別。
２、本件原告申請註冊之「八路發財金元寶」商標圖樣，係以未經設計之中文橫書文字所組成。按民間習俗，拜拜乃祈求神靈保佑身體健康、求財得財、一切順心如意的一種心靈寄託方式，系爭商標整體圖樣予人印象為一連串類似祈福求財補財庫相關聯之敘述性文字，以之作為商標圖樣，指定使用於祈神祭祀用之紙製假禮品、香冥紙等商品，實無法使一般商品購買人認識其為表彰商品來源、品質及信譽之標識，並得藉以與他人之商品相區別，自有違首揭法條之規定。至原告雖已就「八路」部分聲明不專用，惟其整體文字不具識別性，自不適用商標法施行細則第二十八條第一項之規定。又查原告所檢附實際使用資料，其與「五路八方招財進寶」、「五路八方財源廣進」文字相對稱橫置於冥紙四方，顯非商標型態之使用，而其標示印製之日期八十九年九月一日又晚於系爭商標之申請日期八十九年八月三日，均不足認定系爭商標業經使用，且在交易上已成為原告營業上商品之識別標識，亦與商標法第五條第二項之規定不符。
３、綜上所述，被告依法核駁系爭商標註冊之申請，並無不合，請判決如被告答辯之聲明。
理由
一、按「商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。」、「不符前項規定之圖樣，如經申請人使用且在交易上已成為申請人營業上商品之識別標識者，視為已符合前項規定。」為商標法第五條所規定。
二、本件被告以，原告申請註冊之「八路發財金元寶」商標為一連串類似祈福求財文語，不具商標識別性，以之作為商標圖樣，實無法使一般消費者認識其為表彰商品來源、品質、信譽之標識，並得藉以與他人之商品相區別，有違商標法第五條第一項之規定，乃為核駁之處分。原告不服，提起訴願訴稱，系爭商標並非對祭祀用紙之直接意思表示，更未有直接表示祈福求財之意，而歷來之祭祀用語及冥紙類產品並未使用相同之文詞，故非直接祈福求財之用語；另主張系爭「八路發財金元寶」商標早已行銷全國各地，有印製廣告目錄給祭祀用品店張貼使用，故已具商標識別性云云。訴願決定機關以，經查，本件原告申請註冊之「八路發財金元寶」商標，係以未經設計之中文橫書文字所構成，原告雖已就「八路」部分聲明不專用，惟其整體圖樣予人印象為一連串類似祈福求財之敘述性文字，以之作為商標，指定使用於祭祀用紙製假禮品、香冥紙等商品，實無法使一般消費者認識其為表彰商品來源、品質及信譽之標識，並得藉以與他人之商品相區別，難謂已具商標識別性，且因其係整體圖樣文字，不具識別性，而非部份文字而已，自無法依商標法施行細則第二十八條第一項規定聲明部分文字不專用。次查，原告所檢附其所印製之目錄供祭祀用品店張貼使用之證據，其附件二及附件四未標示日期，附件三標示之日期為八十九年九月一日，晚於申請日期，均不足以作為系爭商標使用於指定商品之具體行銷證據，尚難認系爭商標業經使用，且在交易上已成為原告營業上商品之識別標識，與商標法第五條第二項之規定未合。從而，被告以其違反商標法第五條第一項規定所為本件核駁之處分，洵無違誤，應予維持。至原告指稱，被告准予註冊之註冊第九一二二五九號及第九四六六一五號等商標，亦有類此情形，故本件亦應獲准註冊乙節。經查，原告所舉諸案例與本件案情有別，且屬另案註冊妥適與否問題，基於商標審查個案拘束原則，尚難比附援引，執為本件應准註冊之論據。
三、原告於本件行政訴訟中猶執前詞爭議，訴稱，原告所申請之「八路發財金元寶」，其名稱不僅為原告首創，且非對祭祀用紙有任何直接之品質、來源之說明，更非祭祀用語之一部分，而且，原告在申請註冊前便早已使用，不僅銷售於全台各地，且數量可觀，有送貨傳票可稽，而無違商標法第五條之規定云云。惟查：
１、系爭「八路發財金元寶」商標圖樣，係以未經設計之中文橫書文字所組成。按民間習俗，拜拜乃祈求神靈保佑身體健康、求財得財、一切順心如意的一種心靈寄託方式，系爭商標整體圖樣予人印象為一連串類似祈福求財補財庫相關聯之敘述性文字，以之作為商標圖樣，指定使用於祈神祭祀用之紙製假禮品、香冥紙等商品，實無法使一般商品購買人認識其為表彰商品來源、品質及信譽之標識，並得藉以與他人之商品相區別，難謂已具商標識別性，自有違商標法第五條第一項之規定。
２、原告雖已就「八路」部分聲明不專用，惟其整體文字不具識別性，自不適用商標法施行細則第二十八條第一項之規定。
３、原告雖檢附系爭商標實際使用資料，惟系爭「八路發財金元寶」商標與「五路八方招財進寶」、「五路八方財源廣進」文字相對稱橫置於冥紙四方，尚難認係商標型態之使用。且各該證據或未標示日期，或標示印製之日期為八十九年九月一日，又晚於系爭商標之申請日期八十九年八月三日，均不足以作為系爭商標使用於指定商品之具體行銷證據，尚難認定系爭商標業經使用，且在交易上已成為原告營業上商品之識別標識，亦與商標法第五條第二項之規定不符。
四、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告所為核駁之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告應就本件申請案號第000000000號「八路發財金元寶」商標註冊申請案作成准予註冊之審定，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。
中華民國九十一年十二月四日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官李得灶法官吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年十二月四日
書記官劉道文