裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第2314號刑事判決
裁判日期：民國97年01月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第2314號上訴人即被告甲○○
（選任辯護人 林鴻駿 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1300號中華民國96年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第7683號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○（綽號：「大仔」、「哥仔」、「老仔」、「球哥」、「火車」）前於民國87年間，因肅清煙毒條例案件，經原審以86年度訴字第1325號判決判處有期徒刑3年2月，嗣經本院以86年度上訴字第1377號判決駁回上訴確定，並於88年10月28日因縮短刑期假釋出監，至90年5月26日交付保護管束期滿止，因未撤銷假釋，所處有期徒刑視為執行完畢。詎仍不知警惕，竟於前案執行完畢後5年內，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，非經許可不得販賣，竟基於意圖販賣海洛因以營利之概括犯意，自95年4月27日前之某日起至95年5月8日止，以所持用0000-000000號、0000-000000號（起訴書贅載0000-00000
0號、0000-000000號、0000-000000號）等行動電話作為販毒聯絡工具，於如附表一所示之時間，各以如附表一所示之方式，分別販賣海洛因予如附表一所示之人，而以此方式牟利。嗣於96年3月7日下午1時13分許，在高雄市○○區○○路與成功二路口，為警拘捕，並至其位於高雄市○○區○○路○○巷○○號4樓之3住處，扣得甲○○所有供販賣第一級毒品所用之門號為0000-000000號行動電話1支（不含SIM卡）。
二、案經臺南縣警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、本件被告甲○○及其辯護人均否認證人徐 佩君 、 孫富田 、 林培允 分別於警詢、偵查中之陳述。經查：
（一）證人 徐佩君 、林培允及孫富田於警詢之陳述部分：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。經查，證人徐佩君、林培允及孫富田於警詢中陳述，與原審審理時證稱，已有前後陳述不符之情形，本院審酌該3人警詢中所為之陳述，因為在客觀環境下，程序上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實；且較無來自被告在庭壓力而做出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述，復未陳述有遭不法取供及毒癮發作之情，此可參證人徐佩君、林培允及孫富田於警詢中證陳：精神狀況良好，意識清楚可以接受製作筆錄，出於自由意識下陳述等語（詳警卷第13頁、第89頁及第43頁）。至於證人林培允雖辯稱：
其95年4月27日於臺南縣警察局麻豆分局六甲分駐所製作警詢筆錄時，毒癮發作等語，惟其於該次警詢中證稱：警詢筆錄未遭使用強暴、脅迫、利誘、詐欺等不法方式取供，其所述均實在等語；且其在檢察官訊問時證稱：警詢筆錄實在等語，並未陳述其於六甲分駐所製作警詢筆錄時有毒癮發作之情（詳偵查卷第78頁），是證人林培允前開辯稱自不足採。故上開證人3人警詢陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，該3人警詢中之證言自有證據能力。
（二）證人徐佩君、林培允及孫富田於偵訊之陳述部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人徐佩君、林培允及孫富田於偵查中之陳述部分，既經具結，又無證據證明顯有不可信之情況，且均經檢察官聲請到庭接受詰問，已賦予被告反對詰問之機會，依前開說明，應均有證據能力。
二、本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。至本判決未引用之證據，未做為本院認定本件犯罪事實之基礎，故不論述其證據能力，併此敘明。
貳、有罪部分：
一、上訴人即被告甲○○否認有販賣第一級毒品海洛因情事，辯說：伊不認識徐佩君、孫富田及林培允，也沒有販賣海洛因。伊平日經濟困頓，實無任何資力販售毒品，且警方至伊住處搜索，並未查獲任何販賣毒品之工具，諸如磅秤、夾鏈袋等物品云云。經查：
（一）被告於附表一所示之時間、地點，分別販賣海洛因予徐佩君、孫富田及林培允之事實，業據①證人徐佩君於原審審理中證陳：伊綽號「 樂樂 」，於95年4、5月間，先以所持用0000-000000號、0000-000000號行動電話，撥打被告所持用0000-000000號行動電話聯絡後，由孫富田開車，在高雄市○○路與民族路口之全家便利商店，由伊下車，以1錢新臺幣（下同）3萬6千元或半錢1萬8千元之代價，向綽號「哥仔」之人購買海洛因2、3次或3、4次，平均10天至半個月買1次，「哥仔」就是在庭之被告，交易之方式係先拿錢給被告，嗣被告騎車去附近的某巷子內拿毒品給伊，伊與被告見面都是要買毒品等語綦詳（詳原審卷第120頁至第127頁）。②證人孫富田於原審審理中證陳：95年4、5月間，曾與徐佩君等人共同合資向被告購買海洛因2、3次，伊均稱呼被告為「大仔」或「老仔」，交易毒品之方式係由徐佩君先以行動電話與被告聯絡，再由伊開車載徐佩君等人，在高雄市○○路與民族路口，以1錢3萬6千元或半錢1萬8千元之代價，向被告購買1錢之海洛因2次、半錢之海洛因1次，「大仔」就是在庭之被告（經其當庭指認，原審卷第147頁）。第
1次是與徐佩君及林培允一起合資向被告購買毒品，其他
2次都是跟徐佩君一起去購買，到交易地點後，徐佩君先給被告錢，等10多分鐘後，被告就會拿毒品給徐佩君，第
1次係購買3萬6千元，其餘2次有1次係購買1萬8仟元等語明確（詳原審卷第146頁至第152頁）。③證人林培允先於警詢中證稱：海洛因係向綽號「老仔」購買，「老仔」就是被告，於95年4月27日下午3時許，在高雄市○○路，以2千元之代價，向被告購買海洛因0.02公克等語明確（詳警卷第87頁倒數第3行、第88頁第11行、倒數第1行以下至第152頁）；復於原審審理時證稱：伊與綽號「樂樂」（即證人徐佩君）之女子及「 阿田 」（即證人孫富田）之人合資，並一起開車南下，在高雄市○○路某統一超商，向綽號「老仔」之人購買海洛因，「樂樂」要伊先交錢，再由「樂樂」跟「老仔」接洽，「樂樂」表示要約半小時後才能拿到毒品，伊在遠處看「樂樂」與「老仔」交易毒品時，被告好像就是「老仔」，伊向「老仔」購買海洛因2次等語綦詳（詳原審卷第184頁、第187頁）。參諸上開證人證詞，可知證人徐佩君、孫富田除共同出資向被告購買海洛因2次外，復與證人林培允共同出資，向被告購買海洛因1次，前後計購買海洛因3次。其中，第1次係購買3萬6千元，其他2次則分別購買1萬8千元、3萬6千元之海洛因。至證人林培允除與證人徐佩君、孫富田共同出資購買毒品海洛因外，復於95年4月27日向被告購買海洛因2千元。
（二）關於被告持用0000-000000號行動電話之事實，已據證人徐佩君證述如前。再者，被告於原審審理時自陳：好像曾使用過0000-000000號行動電話，伊綽號為「宏一」、「火車」及「球哥」等語（詳原審卷第237頁）；且觀諸0000-000000號行動電話之監聽資料所載，通話者確以「兄哥」、「球哥」及「火車大」等綽號稱呼0000-000000號行動電話之使用人等情，有該譯文資料可參（詳警卷第10
3頁、第113頁及第115頁）。是被告既自承好像使用過0000-000000號行動電話，而持用0000-000000號行動電話者之綽號亦與被告綽號相符，足認0000-000000號行動電話應為被告所使用甚明。
（三）被告、證人林培允係分別持用門號0000-000000號、0000-000000號行動電話之事實，業據被告、證人林培允各於警詢及原審中陳述明確（詳原審卷第14頁第12行以下、第67頁警詢筆錄之「受詢問人電話號碼」欄）。又經警對證人林培允上開行動電話施以通訊監察，其中證人林培允確曾於95年4月27日中午12時23分起至下午2時3分止，陸續撥打上開行動電話與被告所持用之0000000000號行動電話聯絡3次，監聽譯文詳如附表2所示，有通訊監察書及監聽譯文資料可參（詳警卷第104頁至第105頁）。嗣證人林培允雖於原審審理中翻異前供，改證述；95年4月27日，單獨與「老仔」（即被告）約定購買毒品，但到達後，可能因為不熟，並未見到「老仔」等語（詳原審卷第19
2頁第5行至第7行）。惟觀之前開譯文資料，證人林培允欲單獨至高雄向被告購買毒品前，先撥打電話與被告聯絡，嗣到達高雄後（行動電話基地台顯示位址為高雄市三民去察哈爾一街15號7樓樓頂），即再撥電話向被告表示已快到達交易地點，被告則回稱：已在樹下等語。因被告、證人林培允通話時，被告並未詢問證人林培允係何人，並過濾身份，顯見被告與證人林培允並非不相識。再者，被告既已表明現在樹下，足見被告已在交易地點等候證人林培允，如雙方在交易地點並未碰見，或決定取消交易，證人林培允應會再次撥打電話予被告，確認被告位置；被告如不欲交易毒品，自應會在電話中或另撥電話表明取消之意，又何須特別趕至交易毒品地點，向證人林培允表示不欲交易毒品。但上開監聽譯文資料，自證人林培允於95年4月27日下午2時3分許，撥打電話與被告聯絡，表示快到交易地點後，雙方即未再於同日聯絡，堪認證人林培允應單獨與被告完成交易毒品行為，故無庸在就毒品交易事宜再聯絡。因此，證人林培允嗣於原審翻異前詞，應不可採信。從而，被告於如附表1編號2所示時地，販賣海洛因2千元予證人林培允之事實，應堪認定。
（四）另證人徐佩君、孫富田係共同持用0000-000000號行動電話之事實，業據證人徐佩君於原審審理中證陳明確（詳原審卷第125頁倒數第4行以下）。又經警對被告所持用之0000-000000號行動電話施以通訊監察，其中證人孫富田等人確於95年4月27日即如附表3、4所示之時間，分別以所持用之0000-000000號行動電話與被告所持用0000-000000號行動電話聯絡，監聽譯文資料詳如附表3、4所示，有通訊監察書、監聽譯文資料附卷可參（詳警卷第10
8頁至第110頁）。因證人徐佩君於原審審理中證陳：與被告見面之目的係要買毒品等語（詳原審卷第127頁第2行至第5行）。且參以①如附表3所示監聽譯文資料，證人孫富田於95年5月4日撥打電話（因監聽後顯示係男音，故應為孫富田）與被告聯絡後，即表示：已下來了（即已至高雄）要「1個」等語，被告應允後，即撥打電話與0000-000000號行動電話持用者聯絡，並表示要「電池1粒」等語，嗣雙方陸續聯絡後，0000-000000號行動電話之持用者，同意10分鐘後交貨。對照證人孫富田、徐佩君前開於原審審理中之證詞，足認證人孫富田、被告於監聽時分別表示「1個」、「電池1粒」等暗語，應係指購買海洛因1錢（價格3萬6千元）。再者，觀諸被告與0000-000000號行動電話持用者之對話內容，被告係向0000-000000號行動電話持用者要求交付「電池1粒」（即海洛因1錢），並無證據證明被告係代該行動電話持用者販賣毒品，而具有共犯關係。②如附表4所示監聽譯文資料，證人徐佩君分別於95年5月8日晚上8時27分、晚上8時28分許及晚上10時6分許，曾與被告聯絡，證人徐佩君先表示要下去（即至高雄），被告同意後，即表示1小時左右會至交易地點。之後，證人徐佩君到達交易地點後，旋聯絡被告，並表示到了，被告則回稱好（基地台位址係高雄市○○區○○○路○○號12樓屋頂，核與交易地點相近）。對照證人孫富田、徐佩君前開於原審審理中證詞；及證人孫富田、徐佩君係共同出資向被告購買毒品2次（不含另與證人林培允共同出資購買海洛因3萬6千元部分），其中1次係3萬6千元，1次係1萬8千元，因證人徐佩君、孫富田已於95年5月4日，共同出資購買海洛因1錢
3萬6千元，故本次應係購買海洛因半錢1萬8千元。從而，由於證人徐佩君、孫富田於原審審理中之證詞，核與如附表3、4所示監聽譯文資料大致相符，是此部分之事實，亦堪認定。至證人孫富田雖於95年5月6日晚上8時
9分許，曾撥打電話與被告聯絡，並表示現在要出發了（即至高雄），惟觀之該次對話前後之相關監聽譯文（詳警卷第111頁），被告係回稱：快一點喔，太晚了等語，且當證人孫富田表示：好啦，1個小時半給我啦等語，被告僅回稱：喔！無承諾欲販賣毒品予證人孫富田。況嗣後被告雖撥打電話予0000-000000號行動電話之持用者，該0000-000000號行動電話持用者，亦表示沒辦法過去等語，且當被告之後再撥打電話確定時，該0000-000000號行動電話持用者僅約定在光華路、金門街口見面，在不知雙方見面時之談論內容，復亦無通聯資料顯示證人孫富田確曾南下高雄下，尚難認被告已向0000-000000號行動電話持用者取得毒品，並販賣予證人孫富田，並此敘明。
（五）又證人徐佩君雖於原審審理中證稱：不認識林培允，第1次和「 阿清 」至高雄時，被告曾上我們車等語（詳原審卷第126頁第14行、倒數第3行以下），惟證人徐佩君、孫富田及林培允曾共同出資，向被告購買海洛因1錢3萬6千元之事實，業據證人孫富田、林培允證述如前。再者，證人徐佩君之綽號為「樂樂」，證人林培允之綽號為「 允仔 」等情，分據證人徐佩君、林培允於原審審理中證陳明確（詳原審卷第124頁第2行以下、第187頁倒數第5行以下）。因證人林培允於原審審理中證稱：係透過樂樂一起向被告購買毒品，95年4月27日係單獨向被告接洽購買毒品等語（詳原審卷第192頁第6行至第13行）；且證人林培允於95年4月27日被查獲後，即遭受羈押，另案執行迄今等情，有在監在押紀錄可參，足見證人徐佩君、孫富田及林培允係於95年4月27日之前，共同出資向被告購買海洛因1錢，亦徵證人徐佩君至遲於95年4月27日之前，即已認識證人林培允。另觀之監聽譯文資料（詳警卷第11
3頁），被告與證人徐佩君於95年6月7日以電話聯絡時，被告曾向證人徐佩君提及「允仔」（即證人林培允）此人，顯見證人徐佩君應與證人林培允認識（證人徐佩君雖曾回答：是誰等語，但觀之前後對話內容，證人徐佩君應係詢問何人去找被告），否則被告豈會在對話中，談及與證人徐佩君不相識之人，是證人徐佩君前開證詞，尚難採信。從而，證人徐佩君、孫富田及林培允於95年4月27日前之某日，在高雄市○○路、民族路口，共同出資3萬6千元，向被告購買海洛因1錢之事實，亦甚明確。
（六）證人徐佩君固於原審審理中證述：被告係幫伊調毒品，沒有賺錢等語（詳原審卷第122頁倒數第2行以下）。惟因證人徐佩君復於原審審理中證稱：無法確認被告並未賺取任何差價等語（詳原審卷第124頁倒數第5行以下），則證人徐佩君前開關於賺取差價之陳述，是否屬實，已非無疑。況邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第一級毒品海洛因價格不貲、物稀價昂，且販賣第一級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，在與證人徐佩君、孫富田及林培允並非至親之下，將毒品無償交付。且觀之附表3之監聽譯文資料觀察，被告接聽孫富田之電話後，即與孫富田達成交易毒品之合意，並立即向某男調取毒品，若被告未從中賺取差額牟利，何以大費周章，在自己沒有毒品之情況下，又積極向他人調取毒品。從而，被告應有從中賺取差額利潤以圖利之意圖及事實，其主觀上確有牟利意圖，應堪認定。
（七）綜上，被告雖以其經濟困頓，實無任何資力販售毒品，且警方亦未查獲任何販賣毒品之工具等語置辯。但被告因經濟困頓，與被告是否有販賣海洛因之間無必然之關連性。又本案犯罪時間係95年4、5月間，距96年3月7日查獲時，約10月之久，警方未能查扣販賣毒品之工具，與情理不悖，被告辯解，係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行足以認定。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品。被告販賣上開毒品，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，被告販賣第一級毒品4次，時間緊接，方法相同，所犯又均屬犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依廢止前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。又被告於87年間因肅清煙毒條例案件，經原審以86年度訴字第1325號判決判處有期徒刑3年2月，嗣經本院以86年度上訴字第1377號判決駁回上訴確定，亦於88年10月28日縮短刑期假釋出監，至90年5月26日交付保護管束期滿止，因未撤銷假釋，所犯有期徒刑視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑，並依法遞加之（死刑、無期徒刑部分不得加重，僅就有期徒刑或罰金部分，遞加重其刑）。此外，被告連續販賣第一級毒品予他人施用，固戕害他人之身心，危害國人健康，但原審斟酌其販毒之數量不多，與販賣毒品之數量達數公斤以上大盤商之危害情形不同，販賣時間亦短暫，且所得金額不大，與一般所見大規模販毒行為，顯然有別，如對被告販賣第一級毒品部分量處最輕之法定本刑無期徒刑，誠屬法重情輕，在客觀上顯然足以引起一般人之同情，衡情尚有可憫恕之處，爰就其販賣第一級毒品部分，依修正前刑法第59條規定予以減輕其法定刑，且先遞加而後減。（被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行《下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法》，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。原審審酌：（一）罰金刑部分：被告行為後，刑法第33條第5款業已修正施行；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。
（二）連續犯部分：被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業已修正刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法之結果，以舊法較為有利於行為人。（三）無期徒刑減輕部分：被告行為後，刑法第65條第2項業已修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」；修正後刑法第65條第2項規定：
「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，比較結果，修正前刑法較有利於行為人。從而，因本案涉及法律變更，且以舊刑法有利於被告，參諸前開最高法院決議意旨，依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法。至關於（一）累犯之規定：於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，不生新舊法比較之問題，應逕依現行刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。（二）關於新法第59條之規定，為法院就酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，應適用裁判時法，併此敍明。原審因適用毒品危害防制條例第4條第1項、刑法第11條、第47條第1項、廢止前刑法第56條、刑法第59條之規定，審酌被告前有肅清煙毒條例前科，當深知毒品對人體之危害性，竟圖一己利益而出售牟利，連續販賣海洛因，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，復矢口否認犯行，態度不佳，惟念其販賣總量、獲利非鉅等一切情狀，量處有期徒刑13年。販賣毒品所得92,000元，因係被告犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之0000-000000號行動電話1支則係被告所有供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。扣案之0000-000000號行動電話之SIM卡、未扣案之0000-000000號行動電話，雖為被告所持用，但並非被告所申請（詳警卷第95頁、偵查卷第98頁）；且因查無證據可證明該裝有0000-000000號SIM卡之行動電話係被告所有，被告亦有可能以他人行動電話插入該SIM卡使用，故爰不為沒收之宣告。本件其他扣案物部分，因無證據證明與本件被告販賣毒品之犯行有關，爰不予宣告沒收之。原審認事用法，並無不當，被告上訴，否認犯罪，仍執陳詞，指摘原判決不當，沒有理由，應予駁回。
叁、不另為無罪判決部分：
本件被告計販賣毒品4次，其中2次係販賣予證人徐佩君、孫富田，其中1次係販賣予證人林培允，另1次則係販賣予證人徐佩君、孫富田及林培允。次就起訴書附表編號1至2所示犯行而言，被告實際上係販賣海洛因3次予證人徐佩君、孫富田，僅係其中1次證人林培允亦參與共同出資，起訴範圍並無事實減縮之情形（起訴書附表編號1部分，檢察官起訴不是3次就是4次，本案認定3次，應無事實減縮），故原審就起訴書附表編號1超過3次部分，編號2之部分，在理由欄敍明無庸復無不另為無罪之諭知，並無不合。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國97年1月10日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年1月11日
書記官高惠珠附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────┬─────┬────┬───┬────┬───┬──────────┐│編號│聯絡購毒時間│交易地點│販賣毒品│數量│出售對象│金額│販賣及聯絡方式│││││類別│││││├──┼──────┼─────┼────┼───┼────┼───┼──────────┤│1│95年4月27日│高雄市新興│海洛因│1錢│徐佩君、│3萬6│先由徐佩君撥打被告所│││前○○○區○○路與│││孫富田、│千元│有0000-000000號行動││││民族路口附│││林培允││電話，表示欲購買海洛││││近│││││因，林培允、孫富田與│││││││││徐佩君一同前往左列地│││││││││點，由徐佩君下車與被│││││││││告接洽，嗣被告將海洛│││││││││因交付徐佩君。│├──┼──────┼─────┼────┼───┼────┼───┼──────────┤│2│95年4月27日│高雄市新興│海洛因│0.02公│林培允│2千元│先由林培允撥打被告所│││下午2時○○○區○○路與││克│││有0000-000000號行動│││32秒後之某時│民族路口附│││││電話，欲南下向被告購││││近│││││買海洛因，並在左列地│││││││││點某處之樹下交付│├──┼──────┼─────┼────┼───┼────┼───┼──────────┤│3│95年5月4日│高雄市新興│海洛因│1錢│孫富田、│3萬6│先由孫富田撥打被告所│││下午3時5○○○區○○路與│││徐佩君│千元│有0000-000000號行動│││25秒後之某時│民族路口附│││││電話，表示欲購買海洛││││近│││││因，孫富田與徐佩君一│││││││││同前往左列地點，由徐│││││││││佩君下車與被告接洽，│││││││││嗣被告將海洛因交付徐│││││││││佩君。│├──┼──────┼─────┼────┼───┼────┼───┼──────────┤│4│95年5月8日│高雄市新興│海洛因│半錢│徐佩君、│1萬8│先由徐佩君撥打被告所│││晚上10時○○○區○○路與│││孫富田│千元│有0000-000000號行動│││29秒後之某時│民族路口附│││││電話，表示欲購買海洛││││近│││││因，孫富田與徐佩君一│││││││││同前往左列地點，由徐│││││││││佩君下車與被告接洽，│││││││││嗣被告將海洛因交付徐│││││││││佩君。│└──┴──────┴─────┴────┴───┴────┴───┴──────────┘附表二┌──────────────────────────────┐│監聽譯文內容│├──────────────────────────────┤│95年4月27日下午12時10分6秒至12時10分40秒││林培允以0000-000000號行動電話撥打被告0000-000000號行動電話││林培允：我等一下要下去││被告：好││※※※││95年4月27日下午12時55分48秒至12時56分10秒││林培允以0000-000000號行動電話撥打被告0000-000000號行動電話││林培允：我剛上高速公路││被告：好││※※※││95年4月27日下午2時3分32秒至2時3分48秒││林培允以0000-000000號行動電話撥打被告0000-000000號行動電話││林培允：我快到了││被告：我在樹下了│└──────────────────────────────┘附表三┌──────────────────────────────┐│監聽譯文內容│├──────────────────────────────┤│95年5月4日下午3時58分25秒││孫富田以0000-000000號行動電話撥打被告0000000000號行動電話││孫富田：喂，「大耶」（音譯）喔││被告：嗯││孫富田：我下來了││被告：幾點了││孫富田：到了││被告：到了才再打││孫富田：要去你那裡了││被告：要「一半還是一個」││孫富田：一個││被告：我馬上過去││※※※││95年5月4日下午3時59分19秒││被告以0000-000000號行動電話撥打0000-000000號行動電話（下稱││A男）││被告：喂，那個電池多拿1粒││A男：什麼時候││被告：現在人家在那裡等我了││A男：在哪裡等││被告：我現在過去就馬上好││A男：那再等一下，我怕會來不及，等等我先問別人一下││※※※││95年5月4日下午4時00分51秒││A男以0000-000000號行動電話撥打被告0000-000000號行動電話││A男：喂，差不多4、50分鐘好嗎││被告：還要那麼久喔││A男：不是啦，你講一下啦，我的昨天就都那個了││被告：快一點，他人已經在那裡等了││A男：我知道啦，我到的時候，我就打電話給你了，就把時間拉長一││點││被告：好啦││A男：如果5分鐘或10分鐘有的話，我就馬上打給你││被告：有沒有││A男：有啦，人家現在就在路上啦││被告：好啦，快一點││A男：好啦││※※※││95年5月4日下午5時00分01秒││被告以0000-000000號行動電話撥打A男0000-000000號行動電話││被告：喂，怎樣││A男：10分鐘好嗎││被告：好啦││A男：喔││被告：好啦│└──────────────────────────────┘附表四┌──────────────────────────────┐│監聽譯文內容│├──────────────────────────────┤│95年5月8日晚上8時27分51秒至8時27分51秒││徐佩君以0000-000000號行動電話撥打被告0000000000號行動電話││徐佩君：兄哥，現在要下去││被告：好啦││※※※││95年5月8日晚上10時6分29秒至10時6分29秒││徐佩君以0000-000000號行動電話撥打被告0000000000號行動電話││徐佩君：到了││被告：好│└──────────────────────────────┘
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