臺灣高雄地方法院96年度訴字第1300號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第1300號刑事判決

裁判日期：民國96年10月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第1300號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第7683號），本院判決如下：
主文丁○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾參年，販毒所得新臺幣玖萬貳仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之0000-000000號行動電話壹支（不含SIM卡）沒收之。其他被訴販賣第二級毒品部分，無罪。
事實
一、丁○○（綽號：「大仔」、「哥仔」、「球哥」、「火車」）前於民國87年間因肅清煙毒條例案件，經本院以86年度訴字第1325號判決判處有期徒刑3年2月，嗣經臺灣高等法院高雄分院以86年度上訴字第1377號判決駁回上訴確定，並於88年10月28日因縮短刑期假釋出監，至90年5月26日交付保護管束期滿止，因未撤銷假釋，所處有期徒刑視為執行完畢。詎仍不知警惕，竟於前案執行完畢後5年內，明知 海洛 因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，非經許可不得販賣，竟基於意圖販賣海洛因以營利之概括犯意，自95年4月27日前之某日起至95年5月8日止，以所持用0000-000000號、0000-000000號（起訴書贅載0000-000000號、0000-000000號、0000-000000號）等行動電話作為販毒聯絡工具，於如附表一所示之時間，各以如附表一所示之方式，分別販賣海洛因予如附表一所示之人，而以此方式牟利。嗣於96年3月7日下午1時13分許，在高雄市○○區○○路與成功二路口，為警拘捕，並至其位於高雄市○○區○○路○○巷○○號4樓之3住處，扣得丁○○所有供販賣第一級毒品所用之門號為0000-000000號行動電話1支（不含SIM卡）。
二、案經臺南縣警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、本件被告丁○○及其辯護人均否認證人丙○○、乙○○、己○○、甲○○分別於警詢、偵查中之陳述。經查：
（一）證人丙○○、甲○○及乙○○於警詢之陳述部分：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。經查，證人丙○○、甲○○及乙○○於警詢中陳述，與本院審理時證稱，已有前後陳述不符之情形，本院審酌該3人警詢中所為之陳述，因為在客觀環境下，程序上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實；且較無來自被告在庭壓力而做出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述，復未陳述有遭不法取供及毒癮發作之情，此可參證人丙○○、甲○○及乙○○於警詢中證陳：精神狀況良好，意識清楚可以接受製作筆錄，出於自由意識下陳述等語（詳警卷第13頁、第89頁及第43頁）。至於證人甲○○雖辯稱：
其95年4月27日於臺南縣警察局麻豆分局六甲分駐所製作警詢筆錄時，毒癮發作等語，惟其於該次警詢中證稱：警詢筆錄未遭使用強暴、脅迫、利誘、詐欺等不法方式取供，其所述均實在等語；且其在檢察官訊問時證稱：警詢筆錄實在等語，並未陳述其於六甲分駐所製作警詢筆錄時有毒癮發作之情（詳96年度7683號偵查卷第78頁），是證人甲○○前開辯稱自不足採。故上開證人3人警詢陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，該3人警詢中之證言自有證據能力。
（三）證人己○○警詢筆錄之陳述：被告以外之人於審判中死亡者，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。本件證人己○○於96年6月11日死亡，致於審理中無法到庭接受被告詰問等情，有本院依職權查詢證人己○○之個人基本資料附卷可稽（本院卷第202頁）。本院審酌其上開警詢之陳述，承辦員警已告知法定應告知事項，並依一問一答之方式所製作，又因證人己○○於警詢時證稱：意識清楚等語（詳警卷第69頁）且警詢過程復有委任彭大勇律師到場（詳警卷第68頁），確保證人權利，訊畢亦經其過目確認後親自簽名無訛，有警詢筆錄可佐，故上開警詢筆錄作成時之外部情狀具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第1款規定，認具有證據能力。
（三）證人丙○○、甲○○及乙○○於偵訊之陳述部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人丙○○、甲○○及乙○○於偵查中之陳述部分，既經具結，又無證據證明顯有不可信之情況，且均經檢察官聲請到庭接受詰問，已賦予被告反對詰問之機會，依前開說明，應均有證據能力。
二、本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。至本判決未引用之證據，未做為本院認定本件犯罪事實之基礎，故不論述其證據能力，併此敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據被告否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：伊不認識丙○○、乙○○及甲○○，也沒有販賣海洛因等語。經查：
（一）被告於附表一所示之時間、地點，分別販賣海洛因予丙○○、乙○○及甲○○之事實，業據①證人丙○○於本院審理中證陳：伊綽號「 樂樂 」，於95年4、5月間，先以所持用0000-000000號、0000-000000號行動電話，撥打被告所持用0000-000000號行動電話聯絡後，由乙○○開車，在高雄市○○路與民族路口之全家便利商店，由伊下車，以1錢新臺幣（下同）3萬6千元或半錢1萬8千元之代價，向綽號「哥仔」之人購買海洛因2、3次或3、4次，平均10天至半個月買1次，「哥仔」就是在庭之被告，交易之方式係先拿錢給被告，嗣被告騎車去附近的某巷子內拿毒品給伊，伊與被告見面都是要買毒品等語綦詳（詳本院卷第120頁至第127頁）。②證人乙○○於本院審理中證陳：95年4、5月間，曾與丙○○等人共同合資向被告購買海洛因2、3次，伊均稱呼被告為「大仔」或「老仔」，交易毒品之方式係由丙○○先以行動電話與被告聯絡，再由其開車載丙○○等人，在高雄市○○路與民族路口，以1錢3萬6千元或半錢1萬8仟元之代價，向被告購買1錢之海洛因2次、半錢之海洛因1次，「大仔」就是在庭之被告（經其當庭指認，本院卷第147頁）。第
1次是與丙○○及甲○○一起合資向被告購買毒品，其他
2次都是跟丙○○一起去購買，到交易地點後，丙○○先給被告錢，等10多分鐘後，被告就會拿毒品給丙○○，第
1次係購買3萬6千元，其餘2次有1次係購買1萬8仟元等語明確（詳本院卷第146頁至第152頁）。③證人甲○○先於警詢中證稱：海洛因係向綽號「老仔」購買，「老仔」就是被告，於95年4月27日下午3時許，在高雄市○○路，以2千元之代價，向被告購買海洛因0.02公克等語明確（詳警卷第87頁倒數第3行、第88頁第11行、倒數第1行以下至第152頁）；復於本院審理時證稱：伊與綽號「樂樂」（即證人丙○○）之女子及「 阿田 」（即證人乙○○）之人合資，並一起開車南下，在高雄市○○路某統一超商，向綽號「老仔」之人購買海洛因，「樂樂」要伊先交錢，再由「樂樂」跟「老仔」接洽，「樂樂」表示要約半小時後才能拿到毒品，伊在遠處看「樂樂」與「老仔」交易毒品時，被告好像就是「老仔」，伊向「老仔」購買海洛因2次等語綦詳（詳本院卷第184頁、第187頁）。參諸上開證人證詞，可知證人丙○○、乙○○除共同出資向被告購買海洛因2次外，復與證人甲○○共同出資，向被告購買海洛因1次，前後計購買海洛因3次。其中，第1次係購買3萬6千元，其他2次則分別購買1萬8千元、3萬6千元之海洛因。至證人甲○○除與證人丙○○、乙○○共同出資購買毒品海洛因外，復於95年4月27日向被告購買海洛因2千元。
（二）關於被告持用0000-000000號行動電話之事實，已據證人丙○○證述如前。再者，被告於本院審理時自陳：好像曾使用過0000-000000號行動電話，伊綽號為「宏一」、「火車」及「球哥」等語（詳本院卷第237頁）；且觀諸0000-000000號行動電話之監聽資料所載，通話者確以「兄哥」、「球哥」及「火車大」等綽號稱呼0000-000000號行動電話之使用人等情，有該譯文資料可參（詳警卷第
103頁、第113頁及第115頁）。是被告既自承好像使用過0000-000000號行動電話，而持用0000-000000號行動電話者之綽號亦與被告綽號相符，足認0000-000000號行動電話應為被告所使用甚明。
（三）被告、證人甲○○係分別持用門號0000-000000號、0000-000000號行動電話之事實，業據被告、證人甲○○各於警詢及本院中陳述明確（詳本院卷第14頁第12行以下、第67頁警詢筆錄之「受詢問人電話號碼」欄）。又經警對證人甲○○上開行動電話施以通訊監察，其中證人甲○○確曾於95年4月27日中午12時23分起至下午2時3分止，陸續撥打上開行動電話與被告所持用之0000000000號行動電話聯絡3次，監聽譯文詳如附表2所示，有通訊監察書及監聽譯文資料可參（詳警卷第104頁至第105頁）。嗣證人甲○○雖於本院審理中翻異前供，改證述；95年4月27日，單獨與「老仔」（即被告）約定購買毒品，但到達後，可能因為不熟，並未見到「老仔」等語（詳本院卷第19
2頁第5行至第7行）。惟觀之前開譯文資料，證人甲○○欲單獨至高雄向被告購買毒品前，先撥打電話與被告聯絡，嗣到達高雄後（行動電話基地台顯示位址為高雄市三民去察哈爾一街15號7樓樓頂），即再撥電話向被告表示已快到達交易地點，被告則回稱：已在樹下等語。因被告、證人甲○○通話時，被告並未詢問證人甲○○係何人，並過濾身份，顯見被告與證人甲○○並非不相識。再者，被告既已表明現在樹下，足見被告已在交易地點等候證人甲○○，如雙方在交易地點並未碰見，或決定取消交易，證人甲○○應會再次撥打電話予被告，確認被告位置；被告如不欲交易毒品，自應會在電話中或另撥電話表明取消之意，又何須特別趕至交易毒品地點，向證人甲○○表示不欲交易毒品。但上開監聽譯文資料，自證人甲○○於95年4月27日下午2時3分許，撥打電話與被告聯絡，表示快到交易地點後，雙方即未再於同日聯絡，堪認證人甲○○應單獨與被告完成交易毒品行為，故無庸在就毒品交易事宜再聯絡。因此，證人甲○○嗣於本院翻異前詞，應不可採信。從而，被告於如附表1編號2所示時地，販賣海洛因2千元予證人甲○○之事實，應堪認定。
（四）另證人丙○○、乙○○係共同持用0000-000000號行動電話之事實，業據證人丙○○於本院審理中證陳明確（詳本院卷第125頁倒數第4行以下）。又經警對被告所持用之0000-000000號行動電話施以通訊監察，其中證人乙○○等人確於95年4月27日即如附表3、4所示之時間，分別以所持用之0000-000000號行動電話與被告所持用0000-000000號行動電話聯絡，監聽譯文資料詳如附表3、4所示，有通訊監察書、監聽譯文資料附卷可參（詳警卷第108頁至第110頁）。因證人丙○○於本院審理中證陳：與被告見面之目的係要買毒品等語（詳本院卷第127頁第2行至第5行）。且參以①如附表3所示監聽譯文資料，證人乙○○於95年5月4日撥打電話（因監聽後顯示係男音，故應為乙○○）與被告聯絡後，即表示：已下來了（即已至高雄）要「1個」等語，被告應允後，即撥打電話與0000-000000號行動電話持用者聯絡，並表示要「電池1粒」等語，嗣雙方陸續聯絡後，0000-000000號行動電話之持用者，同意10分鐘後交貨。對照證人乙○○、丙○○前開於本院審理中之證詞，足認證人乙○○、被告於監聽時分別表示「1個」、「電池1粒」等暗語，應係指購買海洛因1錢（價格3萬6千元）。再者，觀諸被告與0000-000000號行動電話持用者之對話內容，被告係向0000-000000號行動電話持用者要求交付「電池1粒」（即海洛因1錢），並無證據證明被告係代該行動電話持用者販賣毒品，而具有共犯關係。②如附表4所示監聽譯文資料，證人丙○○分別於95年5月8日晚上8時27分、晚上8時28分許及晚上10時6分許，曾與被告聯絡，證人丙○○先表示要下去（即至高雄），被告同意後，即表示1小時左右會至交易地點。之後，證人丙○○到達交易地點後，旋聯絡被告，並表示到了，被告則回稱好（基地台位址係高雄市○○區○○○路○○號12樓屋頂，核與交易地點相近）。對照證人乙○○、丙○○前開於本院審理中證詞；及證人乙○○、丙○○係共同出資向被告購買毒品2次（不含另與證人甲○○共同出資購買海洛因3萬6千元部分），其中1次係3萬6千元，1次係1萬8千元，因證人丙○○、乙○○已於95年5月4日，共同出資購買海洛因1錢3萬6千元，故本次應係購買海洛因半錢1萬8千元。從而，由於證人丙○○、乙○○於本院審理中之證詞，核與如附表3、4所示監聽譯文資料大致相符，是此部分之事實，亦堪認定。至證人乙○○雖於95年5月6日晚上8時9分許，曾撥打電話與被告聯絡，並表示現在要出發了（即至高雄），惟觀之該次對話前後之相關監聽譯文（詳警卷第111頁），被告係回稱：快一點喔，太晚了等語，且當證人乙○○表示：好啦，1個小時半給我啦等語，被告僅回稱：喔！無承諾欲販賣毒品予證人乙○○。況嗣後被告雖撥打電話予0000-000000號行動電話之持用者，該0000-000000號行動電話持用者，亦表示沒辦法過去等語，且當被告之後再撥打電話確定時，該0000-000000號行動電話持用者僅約定在光華路、金門街口見面，在不知雙方見面時之談論內容，復亦無通聯資料顯示證人乙○○確曾南下高雄下，尚難認被告已向0000-000000號行動電話持用者取得毒品，並販賣予證人乙○○，並此敘明。
（五）又證人丙○○雖於本院審理中證稱：不認識甲○○，第1次和「 阿清 」至高雄時，被告曾上我們車等語（詳本院卷第126頁第14行、倒數第3行以下），惟證人丙○○、乙○○及甲○○曾共同出資，向被告購買海洛因1錢3萬6千元之事實，業據證人乙○○、甲○○證述如前。再者，證人丙○○之綽號為「樂樂」，證人甲○○之綽號為「允仔」等情，分據證人丙○○、甲○○於本院審理中證陳明確（詳本院卷第124頁第2行以下、第187頁倒數第5行以下）。因證人甲○○於本院審理中證稱：係透過樂樂一起向被告購買毒品，95年4月27日係單獨向被告接洽購買毒品等語（詳本院卷第192頁第6行至第13行）；且證人甲○○於95年4月27日被查獲後，即遭受羈押，另案執行迄今等情，有在監在押紀錄可參，足見證人丙○○、乙○○及甲○○係於95年4月27日之前，共同出資向被告購買海洛因1錢，亦徵證人丙○○至遲於95年4月27日之前，即已認識證人甲○○。另觀之監聽譯文資料（詳警卷第
113頁），被告與證人丙○○於95年6月7日以電話聯絡時，被告曾向證人丙○○提及「允仔」（即證人甲○○）此人，顯見證人丙○○應與證人甲○○認識（證人丙○○雖曾回答：是誰等語，但觀之前後對話內容，證人丙○○應係詢問何人去找被告），否則被告豈會在對話中，談及與證人丙○○不相識之人，是證人丙○○前開證詞，尚難採信。從而，證人丙○○、乙○○及甲○○於95年4月27日前之某日，在高雄市○○路、民族路口，共同出資3萬
6千元，向被告購買海洛因1錢之事實，亦甚明確。
（六）證人丙○○固於本院審理中證述：被告係幫伊調毒品，沒有賺錢等語（詳本院卷第122頁倒數第2行以下）。惟因證人丙○○復於本院審理中證稱：無法確認被告並未賺取任何差價等語（詳本院卷第124頁倒數第5行以下），則證人丙○○前開關於賺取差價之陳述，是否屬實，已非無疑。況邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第一級毒品海洛因價格不貲、物稀價昂，且販賣第一級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，在與證人丙○○、乙○○及甲○○並非至親之下，將毒品無償交付。且觀之附表3之監聽譯文資料觀察，被告接聽乙○○之電話後，即與乙○○達成交易毒品之合意，並立即向某男調取毒品，若被告未從中賺取差額牟利，何以大費周章，在自己沒有毒品之情況下，又積極向他人調取毒品。從而，被告應有從中賺取差額利潤以圖利之意圖及事實，其主觀上確有牟利意圖，應堪認定。
（七）綜上，被告雖以其經濟窘困，已無法交電費，自無資本可販入海洛因以販出等語置辯，惟被告因經濟窘困無法交出電費，與被告是否有販賣海洛因之間無必然之關連性，被告上開所辯，不可採信。故本件事證明確，被告前開犯行，均堪認定。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品。被告販賣上開毒品，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，被告販賣第一級毒品4次，時間緊接，方法相同，所犯又均屬犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依廢止前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。又被告於87年間因肅清煙毒條例案件，經本院以86年度訴字第1325號判決判處有期徒刑3年2月，嗣經臺灣高等法院高雄分院以86年度上訴字第1377號判決駁回上訴確定，亦於88年10月28日縮短刑期假釋出監，至90年5月26日交付保護管束期滿止，因未撤銷假釋，所犯有期徒刑視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑，並依法遞加之（死刑、無期徒刑部分不得加重，僅就有期徒刑或罰金部分，遞加重其刑）。此外，被告連續販賣第一級毒品予他人施用，固戕害他人之身心，危害國人健康，但本院斟酌其販毒之數量不多，與販賣毒品之數量達數公斤以上大盤商之危害情形不同，販賣時間亦短暫，且所得金額不大，與一般所見大規模販毒行為，顯然有別，如對被告販賣第一級毒品部分量處最輕之法定本刑無期徒刑，誠屬法重情輕，在客觀上顯然足以引起一般人之同情，衡情尚有可憫恕之處，爰就其販賣第一級毒品部分，依修正前刑法第59條規定予以減輕其法定刑，且先遞加而後減。（被告行為後，刑法及刑法施行法業於
94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行《下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法》，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本院審酌：
（一）罰金刑部分：被告行為後，刑法第33條第5款業已修正施行；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,
000元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。（二）連續犯部分：被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業已修正刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法之結果，以舊法較為有利於行為人。（三）無期徒刑減輕部分：被告行為後，刑法第65條第2項業已修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」；修正後刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，比較結果，修正前刑法較有利於行為人。從而，因本案涉及法律變更，且以舊刑法有利於被告，參諸前開最高法院決議意旨，依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法。至關於（一）累犯之規定：
於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條或修正後之刑法第47條第
1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，不生新舊法比較之問題，應逕依現行刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。（二）關於新法第59條之規定，為法院就酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，應適用裁判時法，併此敘明）。爰審酌被告前有肅清煙毒條例前科，當深知毒品對人體之危害性，竟圖一己私利而出售牟利，連續販賣海洛因，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，復矢口否認犯行，態度不佳，惟念其販賣總量、獲利非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
至如主文所示販賣海洛因所得之金錢，因係被告犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案如主文所示之行動電話，則係被告所有供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，沒收之。扣案0000-000000號行動電話之SIM卡、未扣案之0000-000000號行動電話，雖為被告所持用，但並非被告所申請（詳警卷第95頁、偵查卷第98頁）；且因查無證據可證明該裝有0000-000000號SIM卡之行動電話係被告所有，被告亦有可能以他人行動電話插入該SIM卡使用，故爰不為沒收之宣告。此外，本件其他扣案物部分，因無證據證明與本件被告販賣毒品之犯行有關，爰不予宣告沒收之，併此敘明。
參、無罪判決及不另為無罪判決部分：
一、公訴意旨另以：被告明知海洛因、甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，未經許可，不得販賣，竟仍以營利為目的，分別基於連續販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，以其持有門號為0000-000000、0000-000000等門號之行動電話為聯絡工具，於
94年4月間至95年8月間，在高雄市○○路往車站旁之全家便利商店前，將每包重約1分半之海洛因、重約1錢之甲基安非他命，分以5千、8千、1萬元不等之價格，販買予己○○10餘次等情，因認被告涉犯連續販賣第一、二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816號、29年度上字第3105號、40年度台上字第86號及76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人己○○於警詢時之陳述及監聽譯文資料等證據，資為論罪依據。訊據被告堅決否認有上開犯行，辯稱：伊未販賣海洛因、甲基安非他命予己○○等語。經查：
（一）按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適法。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性；而該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於施用毒品之供述無合理之懷疑存在，得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，已無法憑為確有販賣毒品行為之認定時，因毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述前提事實已有合理之懷疑存在，論理上自無再論補強證據之必要，其理甚明。
（二）公訴人僅概括指出被告自94年4月間至95年8月間止，在高雄市○○路往車站旁之全家便利商店前，販賣海洛因、甲基安非他命予己○○10餘次，並未具體指出確切時間、地點、次數、交易內容，舉證方法已嫌不足。另觀之公訴人提出之監聽譯文資料，被告與己○○間，固分別於95年
6月20日下午6時6分7秒（詳附表5）、95年6月23日上午10時47分45秒（詳附表6）、95年7月16日下午4時5分53秒（詳附表7）有通聯紀錄，惟觀察該3次通聯紀錄之監聽譯文，對話內容均未具體談及交易毒品之事，無法認定被告與己○○間有達成買賣海洛因、甲基安非他命之合意。此外，卷內亦缺乏其他證據足資審認被告有公訴人所指之犯行，自難在無補強證據下，僅憑毒品施用者己○○於警詢中之證述，即認定被告另有連續販賣第一、二級毒品予己○○10餘次之犯行。是就販賣第二級毒品部分，自應為無罪判決之諭知；至販賣第一級毒品部分，原應為無罪判決之諭知，惟公訴人認部分之犯行，與前開起訴論罪科刑部分，具有集合犯或舊刑法連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。此外，本件被告計販賣毒品4次，其中2次係販賣予證人丙○○、乙○○，其中1次係販賣予證人甲○○，另1次則販賣予證人丙○○、乙○○及甲○○。故就起訴書附表編號1至2所示犯行而言，被告實際上係販賣海洛因3次予證人丙○○、乙○○，僅係其中1次證人甲○○亦參與共同出資，起訴範圍並無事實減縮之情形（起訴書附表編號1部分，檢察官係起訴不是3次就是4次，本件認定3次，應無事實減縮），故無庸就起訴書附表編號1超過3次部分、編號2之部分，復為不另為無罪判決之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、廢止前刑法第56條、刑法第59條，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中華民國96年10月9日
刑事第十五庭審判長法官方百正
法官戴韻玲法官王碧瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年10月9日
書記官蔡語珊附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表一┌──┬──────┬─────┬────┬───┬────┬───┬──────────┐│編號│聯絡購毒時間│交易地點│販賣毒品│數量│出售對象│金額│販賣及聯絡方式│││││類別│││││├──┼──────┼─────┼────┼───┼────┼───┼──────────┤│1│95年4月27日│高雄市新興│海洛因│1錢│丙○○、│3萬6│先由丙○○撥打被告所│││前○○○區○○路與│││乙○○、│千元│有0000-000000號行動││││民族路口附│││甲○○││電話，表示欲購買海洛││││近│││││因，甲○○、乙○○與│││││││││丙○○一同前往左列地│││││││││點，由丙○○下車與被│││││││││告接洽，嗣被告將海洛│││││││││因交付丙○○。│││││││││││││││││││├──┼──────┼─────┼────┼───┼────┼───┼──────────┤│2│95年4月27日│高雄市新興│海洛因│0.02公│甲○○│2千元│先由甲○○撥打被告所│││下午2時○○○區○○路與││克│││有0000-000000號行動│││32秒後之某時│民族路口附│││││電話，欲南下向被告購││││近│││││買海洛因，並在左列地│││││││││點某處之樹下交付│├──┼──────┼─────┼────┼───┼────┼───┼──────────┤│3│95年5月4日│高雄市新興│海洛因│1錢│乙○○、│3萬6│先由乙○○撥打被告所│││下午3時5○○○區○○路與│││丙○○│千元│有0000-000000號行動│││25秒後之某時│民族路口附│││││電話，表示欲購買海洛││││近│││││因，乙○○與丙○○一│││││││││同前往左列地點，由徐│││││││││ 佩君 下車與被告接洽，│││││││││嗣被告將海洛因交付徐│││││││││佩君。│├──┼──────┼─────┼────┼───┼────┼───┼──────────┤│4│95年5月8日│高雄市新興│海洛因│半錢│丙○○、│1萬8│先由丙○○撥打被告所│││晚上10時○○○區○○路與│││乙○○│千元│有0000-000000號行動│││29秒後之某時│民族路口附│││││電話，表示欲購買海洛││││近│││││因，乙○○與丙○○一│││││││││同前往左列地點，由徐│││││││││佩君下車與被告接洽，│││││││││嗣被告將海洛因交付徐│││││││││佩君。│└──┴──────┴─────┴────┴───┴────┴───┴──────────┘附表二┌──────────────────────────────┐│監聽譯文內容│├──────────────────────────────┤│95年4月27日下午12時10分6秒至12時10分40秒││甲○○以0000-000000號行動電話撥打被告0000-000000號行動電話││甲○○：我等一下要下去││被告：好││※※※││95年4月27日下午12時55分48秒至12時56分10秒││甲○○以0000-000000號行動電話撥打被告0000-000000號行動電話││甲○○：我剛上高速公路││被告：好││※※※││95年4月27日下午2時3分32秒至2時3分48秒││甲○○以0000-000000號行動電話撥打被告0000-000000號行動電話││甲○○：我快到了││被告：我在樹下了│└──────────────────────────────┘附表三┌──────────────────────────────┐│監聽譯文內容│├──────────────────────────────┤│95年5月4日晚上3時58分25秒││乙○○以0000-000000號行動電話撥打被告0000000000號行動電話││乙○○：喂，「大耶」（音譯）喔││被告：嗯││乙○○：我下來了││被告：幾點了││乙○○：到了││被告：到了才再打││乙○○：要去你那裡了││被告：要「一半還是一個」││乙○○：一個││被告：我馬上過去││※※※││95年5月4日下午3時59分19秒││被告以0000-000000號行動電話撥打0000-000000號行動電話（下稱││A男）││被告：喂，那個電池多拿1粒││A男：什麼時候││被告：現在人家在那裡等我了││A男：在哪裡等││被告：我現在過去就馬上好││A男：那再等一下，我怕會來不及，等等我先問別人一下││※※※││95年5月4日下午4時00分51秒││A男以0000-000000號行動電話撥打被告0000-000000號行動電話││A男：喂，差不多4、50分鐘好嗎││被告：還要那麼久喔││A男：不是啦，你講一下啦，我的昨天都那個了││被告：快一點，他人已經在那裡等了││A男：我知道啦，我到的時候，我就打電話給你了，就把時間拉長一││點││被告：好啦││A男：如果5分鐘或10分鐘有的話，我就馬上打給你││被告：有沒有││A男：有啦，人家現在就在路上啦││被告：好啦，快一點││A男：好啦││※※※││95年5月4日下午4時00分51秒││被告以0000-000000號行動電話撥打A男0000-000000號行動電話││被告：喂，怎樣││A男：10分鐘好嗎││被告：好啦││A男：喔││被告：好啦│└──────────────────────────────┘附表四┌──────────────────────────────┐│監聽譯文內容│├──────────────────────────────┤│95年5月8日晚上8時27分51秒至8時27分51秒││丙○○以0000-000000號行動電話撥打被告0000000000號行動電話││丙○○：兄哥，現在要下去││被告：好啦││※※※││95年5月8日晚上10時6分29秒至10時6分29秒││丙○○以0000-000000號行動電話撥打被告0000000000號行動電話││丙○○：到了││被告：好│└──────────────────────────────┘附表五┌──────────────────────────────┐│監聽譯文內容│├──────────────────────────────┤│95年4月20日下午6時6分7秒至6時6分7秒││被告以0000-000000號行動電話撥打己000000-000000號行動電話││被告：何時會到││己○○：我在彰化││被告：我想你們要回來││己○○：價格多少││被告：麵粉你們要││己○○：要準備多少錢││被告：也是差不多，都是在這個範圍，重點是猛男││己○○：我剛拿2條鏈子下來而已││被告：我跟你說，我也有團體的││己○○：女人的要多少，你又沒看，要先看好，再說││被告：我先看，拿相片給你│└──────────────────────────────┘附表六┌──────────────────────────────┐│監聽譯文內容│├──────────────────────────────┤│95年6月23日上午10時47分45秒││己○○以0000-000000號行動電話撥打被告0000-000000號行動電話││被告：想要帶女人認識││己○○：有，但都沒肯定││被告：你去處理一下││己○○：中午過後││被告：我等你電話│└──────────────────────────────┘附表七┌──────────────────────────────┐│監聽譯文內容│├──────────────────────────────┤│95年7月16日下午4時5分53秒││己○○以0000-000000號行動電話撥打被告0000-000000號行動電話││己○○：老大，你那裡店門開了嗎││被告：今天才比較好天氣而已，你要找小姐嗎││己○○：是啦，找一個比較漂亮的││被告：不要常常叫那個││己○○：那個我也不要，見面再說││被告：看情形如何打電話給我││※※※││95年7月16日下午4時5分53秒││己○○以0000-000000號行動電話撥打被告0000-000000號行動電話││被告：上回吃飯的那裡││己○○：喔好│└──────────────────────────────┘