裁判字號：最高法院96年台非字第54號刑事判決
裁判日期：民國96年03月22日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十六年度台非字第五四號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告殺人案件，對於本院中華民國九十四年六月二日第三審確定判決（九十四年度台上字第二八六五號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十二年度偵字第六六四、一二一四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、判決不適用法則者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文，又同法第二百七十九條第一項、第二百七十六條第一項規定預料證人不能於審判期日到場，而受命法官得於審判期日前行準備程序時訊問證人之例外情形，其所稱『預料證人不能於審判期日到場』之原因，參酌同法第一百七十八條第一項有關證人經合法傳喚，無正當理由不到場，方得科以罰鍰並拘提之規定，基於同一法理，亦必有正當理由足以預料證人不能於審判期日到場者，始得為之。所謂『正當理由』，需有一定客觀事實，可認其於審判期日不能到場並不違背證人義務，例如因疾病即將住院手術長期治療；或將出國，短期內無法回國；或路途遙遠，因故交通恐將阻絕；或因其他特殊事故，於審判期日到場確有困難者，始足當之。查本件確定判決（以下稱『原判決』）據引為判決依據之鑑定證人醫師 周煌智 之證言，係於事實審法院更㈠審，於民國九十三年十一月一日，由受命法官蔡勝雄於九十四年一月十二日審判期日前行準備程序中所為。卷查周煌智僅於九十三年七月十二日申請於九十三年八月四日因出國無法於當日到庭作證（見上重更㈠卷第七八頁），其他尚無任何資料足資證明其於嗣後之九十四年一月十二日審判期日，有『正當理由』無法到庭應訊，受命法官經因周煌智泛稱我們工作忙，審判期日不克到庭云云，即為實質之證據調查，致被告甲○○無法充分行使其防禦權，破壞直接審理原則與集中審理原則，該證據之取得，即屬違背法定程序，有判決不適用法則之違誤。二、又犯人犯罪時之精神狀態，為法院認定事實及適用法律之基礎，有其調查之必要性。如經調查而未臻明瞭，即與未經調查無異。查被告於警詢中供稱係於九十二年二月十六日二十一時許，在 應德標 家中殺害他們。約二十一時許吸完 強力膠 後神智不清不知何原因隨手拿起家中菜刀外出，因見應德標家中電燈亮著，且有聽到電視聲音，遂走入大門連續殺害應德標及 劉范秀花 ；因我吸膠過量，所以不知為何會帶菜刀，也不知道為何殺應德標等語（見重訴字第九號卷第五二頁、第五四頁）。又於偵訊中坦承我吸膠後拿一把菜刀在路上晃來晃去，看到被害人家中有燈光，進去聊天，一時失去理智拿菜刀往他頭上砍，又砍劉范秀花云云（見偵查卷第十三頁）。復於自白狀內 陳明 九十二年二月十四日（應係十六日之筆誤）當晚，被告獨自在家，當時喝了酒又吸了二十幾條膠，約九時半左右，幻見死者 陳小玲 之出現畫面，因害怕衝至菜板下取出一把菜刀亂揮，並至隔鄰殺害應德標二人等情（見偵查卷第八一頁反面、第八二頁），檢察官遂將相關人犯及卷證送請高雄市立凱旋醫院鑑定被告精神狀態（見同上卷第八八頁）。致有被告殺害陳小玲時處於嚴重精神耗弱；殺害應德標時，由於案發當時仍持續吸食強力膠，有可能處於精神耗弱狀態；殺害劉范秀花時，無法判斷其精神狀態之鑑定報告。被告嗣於九十二年八月二十二日第一審審判期日始翻異前供，稱九十二年二月十六日當天未吸食強力膠，不知為何殺人云云（見重訴字第九號卷第一九九頁）；九十三年一月六日第二審審判期日又改稱案發前一天的白天有吸食強力膠等語（見上重訴字第二九六號卷第八八頁），則被告案發當日有無吸食強力膠至影響其情緒、知覺及精神狀態乙節，前後供述迥異，原事實審法院對該賴以判斷事實之基礎前提事項，自應予以探究，詳查為何被告對甫案發時印象深刻之初訊嗣後翻異，原因為何，其查證尚有未盡之處，委有調查職責未盡之違誤。又對供承吸膠致精神恍惚之陳述為何不足採，未於判決內詳述理由，亦有理由欠備之違法。另高雄市立凱旋醫院鑑定報告係依檢方當時提供之資料所為鑑定，當時之警詢、偵訊及自白書，被告俱坦承案發當日曾吸食強力膠，原判決竟以該鑑定認被告於案發前後二十四小時內已經大量吸食強力膠，應係基於被告鑑定時錯誤之陳述所為判斷等語，即有採證違背論理法則之違誤。又綜觀全卷，並無案發前二日被告均無吸食強力膠之事證，原事實審法院竟以上開不存在之事證詰問鑑定證人，致鑑定證人周煌智以『如果確定他二天都沒有吸食，而且從家裡帶來菜刀，我會認為被告應該要負完全的責任，雖然他還是會受強力膠的影響，但是並沒有嚴重的影響，所以應認不是精神耗弱』之證詞，原判決仍採為判斷被告無精神耗弱之重要證據，亦有認定事實與所採用證據不符，顯有證據上理由矛盾之違背法令。三、按(案)經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
惟查：（一）法院預料證人不能於審判期日到場者，例外得由受命法官於審判期日前行準備程序時訊問證人，此觀刑事訴訟法第二百七十九條第一項、第二百七十六條第一項之規定自明；又依此例外情形，所稱之「預料證人不能於審判期日到場」之原因，參酌同法第一百七十八條第一項有關證人經合法傳喚，無正當理由不到場，方得科以罰鍰並拘提之規定，基於同一法理，固必有正當理由足以預料證人不能於審判期日到場者，始得為之。所謂「正當理由」，需有一定客觀事實，可認其於審判期日不能到場並不違背證人義務，例如因疾病即將住院手術長期治療；或將出國，短期內無法回國；或路途遙遠，因故交通恐將阻絕；或因其他特殊事故，於審判期日到場確有困難者，始足當之。本件原判決所引用之鑑定證人周煌智之證言，固係在事實審法院更一審於九十三年十一月一日由受命法官行準備程序中所為。惟依卷內資料，鑑定證人周煌智於九十三年七月十二日具狀：除以九十三年八月四日因赴美國及加拿大參觀訪問不克到庭請假外，另陳明：「同年八月十三日及九月十日排有全日鑑定行程，同年九月九日及九月十六日至十八日分別有國際研討會，另同年十月一日至十月十二日將前往希臘參加研討會；伊本人每週二、三皆需門診，因病人人數眾多，且路途遙遠，加上（出）國訪（問）後久未看病，病患人數增多」等語，敘明其不克於上開期日到場之理由（見上重更㈠卷第七八頁）。又依更一審九十三年十一月一日準備程序筆錄記載，受命法官說明當日傳喚周煌智到庭係為蒐集證據資料，要周煌智於審理期日再到庭接受調查詰問時，周煌智陳稱：我們工作忙，審判期日不能到庭，請在今日調查詰問等語，被告之辯護人並陳稱：請庭上即刻調查證據等語（見上重更㈠卷第一一五頁）；尚非如非常上訴意旨所指，僅有周煌智就九十三年八月四日請假及在準備程序中所陳工作忙，不克於審判期日到庭外，無其他足憑為證人不克到庭之資料。又本件更一審之審判期日九十四年一月十二日，經查係星期三，依上引證人周煌智先前所陳報，係其門診之日，且出國參訪後之病患甚多，不克前來；更一審受命法官於準備程序當庭依辯護人之請求於準備程序中訊問周煌智，程序之踐行尚難認係違法，且於被告防禦權之行使無所妨礙。原判決雖未於理由內說明，略有疏漏，但於判決結果並無影響。（二）按供述證據有部分前後不符，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，非謂一有不符，即認其全部均為不可採信；又就證人先後不同之證述，明示採取其中部分作為判決之基礎時，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃事實審證據取捨之當然結果，自無庸於判決理由內一一敘明。原判決理由說明更一審判決採取被告在更一審之前審時自承：其吸食強力膠是在案發前一天的白天（即九十二年二月十五日下午七點以前），則其於案發前縱有吸膠，距案發時間至少亦在二十六小時以上，復與其於原審自承案發當日並未吸用強力膠等語（見重訴字卷第一九九頁、上重訴字卷第八七頁）；憑為認定：「高雄市立凱旋醫院鑑定認被告於案發前後二十四小時內已經大量吸食強力膠，應係基於被告鑑定時錯誤之陳述所為之判斷（見上開鑑定書五之㈠2之記載）」，即核與卷內資料相符，原判決既採被告上開供詞，自已包含摒棄其在警詢、偵查中就同一待證事實所為相異證述之意，此乃取捨證據之當然結果，縱令未加說明，亦不生判決不備理由之問題。又所謂審判違背法令，係指其審判程序或其判決之援用法令與當時應適用之法令有所違背者而言。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，得對之提起非常上訴，併有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用；但所謂「依法應於審判期日調查之證據」，係指事實審訴訟程序中存在之證據而言，其非上述情形之證據，未予調查者，本不屬於該範圍，縱其訴訟程序違背法令，然如應受刑事訴訟法第三百八十條之限制者，既不得據以提起第三審上訴，自亦不得為非常上訴之理由，司法院釋字第一三八號解釋，亦闡釋甚明。經查，本件確定判決維持事實審法院更一審之判決，認被告為本件犯行時並無精神耗弱或心神喪失之情形，已敘明係採取高雄市立凱旋醫院之精神鑑定書、醫師周煌智之證詞及被告審理中自承當日沒有吸食強力膠之供詞，並以：「被告甲○○至被害人應德標、劉范秀花住處時，即已攜帶菜刀前往，及其至原審法院訊問時，對如何殺害應德標、劉范秀花、取走財物等情均能清楚描述」等情為依據，所為論斷，均有卷內資料足憑，判決並無違誤。是原判決並非單以被告在審理中自承當日未施用強力膠之供詞為惟一之依據，且就被告之警詢及偵查中之筆錄，歷次審理均已依法提示並告以要旨，並無未予調查之情形，非常上訴意旨指摘原判決未詳查被告何以翻供之原因，有調查職責未盡之違法云云，尚屬誤會。又依高雄市立凱旋醫院之精神鑑定書第三頁記載：「民國九十二年二月十四日晚上，案主（即被告）於吸食強力膠後，將菜刀置於口袋中，見被害人中之男性在客廳看電視」等語，該鑑定書之同頁並同時敘明：「五、門診鑑定經過㈠案主於民國九十二年五月二十八日由法警陪同至本院法律精神特別門診接受鑑定檢查。會談內容包括案件發生之經過、與被害人關係及精神狀態」等語（見重訴字卷第一二四頁），醫師周煌智在更一審並到庭證稱：其鑑定之考量資料來源亦包括其面談經過的綜合判斷等語（見上重更㈠字卷第一一六頁），則原判決所載「高雄市立凱旋醫院之精神鑑定認被告在案發前後二十四小時內已經大量吸食強力膠，應係於被告鑑定時錯誤之陳述所為之判斷」等語，核與卷內資料並無不符，尚無採證違法之情形。又依卷內資料，原事實審法院更一審時並未以案發前二日被告未吸食強力膠之情節，詰問醫師周煌智；而周煌智在更一審時證稱：如果確定被告他二日都沒有吸食（強力膠）情況下，我會認為被告應該要負完全的責任等語，係在檢察官訊以：「根據偵查及審判調查之結果，被告是在九十二年二月十四日晚上吸食強力膠，之後未再吸食，後來於九十二年二月十六日晚上九時殺害應德標、劉范秀花，這事實是否會動搖你在原鑑定書所做之認定？」時所為之證述（見上重更㈠字卷第一二０頁），非常上訴意旨指摘法院就不存在之事實詰問周煌智，係未憑卷內資料而為指摘。參以被告在更一審時復多次自承：殺害劉范秀花時，係清醒並無幻覺的情形等語（見上重更㈠字卷第三二頁、第三三頁），則原判決綜合卷內證據資料，以更一審判決認定被告為本件犯行時，並無精神耗弱之情狀，而予以維持並駁回被告甲○○之第三審上訴，並無上訴意旨所指摘之違誤情形。綜上所述，非常上訴意旨指摘本院九十四年度台上字第二八六五號判決違背法令等語，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十六年三月二十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月二十六日
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