裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1517號刑事判決
裁判日期：民國100年07月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1517號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告鐘仁盈指定辯護人本院公設辯護人陳德仁上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院100年度訴字第42號，中華民國100年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第6583號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鐘仁盈明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利並基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國99年8月19日23時許，在新竹市○○路月亮舞廳，以新臺幣（下同）5萬6千元之代價，向真實姓名年籍不詳，綽號「 阿鴻 」之成年男子，購入白色顆粒狀含愷他命成分之結晶物3包（毛重各為100.2公克、30.5公克、70.5公克，送驗時合計淨重200.624公克，純度79.4％，純質淨重159.2955公克，取樣0.1806公克已鑑析用罄，驗餘淨重為200.4434公克），除供其施用外，並欲伺機以每公克約300元至400元之價格販賣與不特定之KTV傳播小姐施用牟利。嗣其於同月20日19時45分許駕駛租賃而來之車號0000-00號自用小客車，與其女友 黃雅萍 （無證據證明有與鐘仁盈間有犯意聯絡，另經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）在新竹縣○○鄉○道○號○路南向90公里處，為警查獲，並得其同意搜索後當場於該車駕駛座門把凹陷處發現愷他命顆粒1包、駕駛座腳踏墊之背包內發現愷他命顆粒2包、分裝袋500只等物，另於該車後行李箱查獲手槍1支、彈匣2個、子彈24發（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經臺灣新竹地方法院100年度訴字第54號判處鐘仁盈未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑1年10月，併科罰金新臺幣100,000萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1仟元折算壹日。扣案仿WALTHER廠22型半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號為：0000000000號），沒收之），始悉上情。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第六警察隊報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（修法意旨明確指出包含同法第206條，最高法院96年度台上字第6842號、99年度台上字第3494號判決參照）。本件卷附憲兵司令部刑事鑑識中心就扣案之第三級毒品出具之書面鑑定書，係由檢察官送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，自有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，應有證據能力。查證人黃雅萍於檢察官偵查中所為之陳述，並經具結，依上開說明，該證人於偵查中具結之證述即有證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及公設辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見99年度偵字第6583號卷第5、7、32至33頁，原審審訴卷第21頁反面，原審卷第22、30頁、第32頁反面至第33頁反面，本院卷第23頁），又被告於警、偵及原審審理時除坦稱供自己施用外，亦會販賣愷他命予傳播小姐等語（見99年度偵字第6583號卷第7、33頁，原審卷第33頁），核與證人即被告女友黃雅萍於警、偵時之證述：伊是被告的女友，因搭乘他駕駛租賃的小客車未繫安全帶而遭警攔停，警方查獲扣 案愷 他命毒品及分裝袋都是他的，他有在施用愷他命，他也曾販賣愷他命予傳播小姐等語情節相符（見99年度偵字第6583號卷第10、13頁、第50頁反面至51頁），並有內政部警政署國道公路警察局第六警察隊搜索扣押筆錄、扣留物品紀錄、扣押物品目錄表、扣案之第三級毒品愷他命照片附卷足稽（見99年度偵字第6583號卷第16至19、21至22頁），且有扣案愷他命毒品3包及分裝袋500只可佐；又扣案之愷他命毒品顆粒檢品3包（毛重各為100.2公克、30.5公克、70.5公克），經送請憲兵司令部刑事鑑識中心以微量電子天秤法、化學前處理法及氣相層析質譜分析法（GC/MS）鑑定結果，確認該顆粒中檢出愷他命成分，合計淨重200.624公克，取樣0.1806公克已鑑析用罄，驗餘淨重200.4434公克，純度79.4％，純質淨重159.2955公克），此有該中心99年11月10日憲直刑鑑字第0990002196號鑑定書存卷可查（見99年度偵字第6583號卷第45頁）。被告自承以5萬6千元之價格販入上開扣案愷他命毒品，而該扣案毒品合計淨重為200.624公克，是被告販入毒品每公克之成本價約為280元，其除供自己施用外，並於偵訊時供承其欲以每公克約300元至400元之價格販賣與不特定之KTV傳播小姐施用之情，且於警詢及原審審理時並稱可獲利約4千元等語（見99年度偵字第6583號卷第7、33頁，原審審訴卷第21頁反面，原審卷第33頁），是被告販入上開毒品，除供自己施用外在於欲轉售賺取差價牟利（以200公克計，每公克賺20元至120元），再參以在被告駕駛車上查獲其所有之分裝袋500只，顯係預備分裝以供兜售之用，其係以營利為目的而販入至為明確。又按毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件，祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立；因此行為人持有第三級毒品，有以主觀上轉售牟利之營利意圖而販入第三級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第三級毒品罪既遂罪責，不以販入之後復行賣出為必要（最高法院著有67年台上字第2500號判例、90年度台上字第2046號、99年度台上字第4945號判決意旨參照）。被告於原審審理時自承以5萬6千元買了約200公克的愷他命，買回來準備要賣，尚未賣出，估計獲利4千元等語（見原審審訴卷第21頁反面、原審卷第32頁反面至33頁），且於偵訊時供承：伊每公克賣300元至400元等語（見99年度偵字第6583號卷第33頁），是被告於前揭時地，販入第三級毒品愷他命至屬明確。被告上開任意性之自白，應認與事實相符，而得採為證據。本件事證明確，被告前揭販賣第三級毒品之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，被告因販賣而持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為其販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告就本件販賣第三級毒品犯行，於警偵及審判中均自白犯罪，有各該筆錄在卷為憑（見99年度偵字第6583號卷第4至5、7、32至33頁，原審審訴卷第21頁反面，原審卷第22、
30、32至33頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。末查，販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照），經查，被告販入第三級毒品欲轉售牟利，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固值非難，然本院審酌被告原即有施用第三級毒品愷他命之惡習，向他人1次購入數量較多之第三級毒品愷他命，衡情應係為圖得減少分次取得少量毒品所需耗費之金錢，兼能將其販入毒品除部分供己施用外並得轉售予有施用毒品需求之傳播小姐，然每公克僅獲利約20元至120元不等，且未及販賣即遭查獲，而販入之第三級毒品愷他命數量亦非鉅量，相較於大盤、中盤毒販備置鉅量毒品欲廣為散播牟取暴利者，其危害性顯屬有別，本件更未有何實際販售予他人並獲取利益之情事，情輕法重，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。
三、原審審理結果，認被告罪證明確而適用毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，並審酌毒品具成癮性、濫用性及對社會危害性，為我國法制所厲禁，被告視政府反毒宣導及嚴厲查緝政策如無物，除己身施用外，復鋌而走險販賣第三級毒品愷他命予他人施用，藉此牟利，影響所及，助長他人施用毒品惡習，並足以使購買施用者成癮，造成精神障礙與性格異常，甚至生命健康受損，戕害國人身體健康，並危及社會安全，非僅自己並禍及他人之生命、身體將可能受害，且社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴懲，而被告所為足認其法治觀念薄弱，自制力欠佳，亦實值非難，然姑念被告年值青壯，其前僅有遭科處拘役之犯罪紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，衡酌其犯後坦承犯行，態度良好，其販入毒品後未及售出即遭警查獲，並無實際獲利，持有毒品時間非長（僅1天）、數量亦非屬鉅量，所造成之危害有限，犯罪情節尚非嚴重，其歷經此教訓，而身蹈法網，堪認已有反省悔過自新之醒悟，並瞭解販賣毒品之危害性，並斟酌其販入毒品數量及犯後坦承犯罪，疏減司法資源之耗費，被告智識程度為國中畢業、年屆30歲、離婚、家庭經濟狀況勉持（見原審卷第5頁被告戶籍資料，99年度偵字第6583號卷第3頁受訊問人基本資料欄）生活狀況，冀盼其從此遠離毒害，尋向正途等一切情狀，量處有期徒刑2年。並就扣 得愷 他命3包（驗餘淨重200.4434公克）認係屬第三級毒品，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，自應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，另包裹前 開愷 他命之分裝包裝袋3只，雖係被告用於包裝毒品，防止毒品裸露、逸出及受潮，以便持有、攜帶及販賣，其包裝袋有極微量之愷他命殘留而難以析離，亦依刑法第38條第1項第1款規定，一併諭知沒收。至前開愷他命送鑑定時，經鑑定機關另取0.1806公克鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收之。另扣案分裝袋500只，均係被告所有，供其欲將扣案愷他命分裝販售所用之物，業據被告供述在卷（見99年度偵字第6583號卷第5頁，原審卷第33頁反面），係被告所有供其預備分裝販賣犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。檢察官上訴意旨泛指稱原判決認定被告之犯罪情狀有可憫恕之處，僅判處有期徒刑2年，且未併科罰金，援引刑法第59條酌減本刑，量刑顯有不當等語。惟按科刑時必須審酌犯人本身之犯罪情狀，社會一般事項固不得據為科刑輕重之唯一標準，然非不得併予審酌而為科刑輕重之參考；且刑法第59條所謂「犯罪之情狀」與同法第57條所謂「一切情狀」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀，包括該第57條所列舉之事項，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌；且事實審法院是否適用刑法第59條酌量減輕其刑，係屬審判人員自由裁量之職權範圍（最高法院100年度台上字第3301號判決參照）。原判決已於理由欄詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，暨審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷予以綜合考量，對被告販賣第三級毒品愷他命犯行減輕其刑，已審酌被告交易毒品之數量、獲利情形等犯罪情狀，確有可憫恕之事由，並於理由內詳為記載，此乃其職權之適法行使，原審就被告如全數販出之獲利計算，雖與被告所供之市價計算有所出入，惟上開毒品既尚未出售，且扣案之毒品重量非鉅，尚難認有違背比例、公平及罪刑相當原則之情形。檢察官上訴意旨，無非就原審量刑職權之適法行使，暨原判決已明確認定詳細說明之事項為爭執，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國100年7月14日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官潘進柳法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭于瑛中華民國100年7月15日