裁判字號：臺灣新竹地方法院100年訴字第42號刑事判決
裁判日期：民國100年04月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決100年度訴字第42號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告鐘仁盈選任辯護人徐國楨律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第6583號），本院判決如下：
主文鐘仁盈販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。扣案之第三級毒品愷他命參包（合計驗餘淨重為貳佰點肆肆參肆公克）併同無法完全析離之分裝袋參只、分裝袋伍佰只，均沒收之。
事實
一、鐘仁盈明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利並基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國99年8月19日23時許，在新竹市○○路月亮舞廳，以新臺幣（下同）5萬6千元之代價，向真實姓名年籍不詳，綽號「 阿鴻 」之成年男子，購入白色顆粒狀含愷他命成分之結晶物3包（毛重各為100.2公克、30.5公克、70.5公克，送驗時合計淨重200.624公克，純度79.4％，純質淨重159.2955公克，取樣0.1806公克已鑑析用罄，驗餘淨重為200.4434公克），除供其施用外，並欲伺機以每公克約300元至400元之價格販賣與不特定之KTV傳播小姐施用牟利。嗣其於同月20日19時45分許駕駛租賃而來之車號0000-00號自用小客車，與其女友 黃雅萍 （無證據證明有與鐘仁盈間有犯意聯絡，另經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）在新竹縣○○鄉○道○號○路南向90公里處，為警查獲，並得其同意搜索後當場於該車駕駛座門把凹陷處發現愷他命顆粒1包、駕駛座腳踏墊之背包內發現愷他命顆粒2包、分裝袋500只等物，另於該車後行李箱查獲手槍1支、彈匣2個、子彈24發（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，另經同署檢察官以99年度偵字第6584號偵查起訴，現由本院以100年度訴字第54號另案審理中），始悉上情。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第六警察隊報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第
159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（修法意旨明確指出包含同法第206條，最高法院96年度臺上字第6842號、同院99年度台上字第3494號等刑事判決同旨可參）。本件卷附憲兵司令部刑事鑑識中心就扣案之第三級毒品出具之書面鑑定書（偵卷第45頁），係由檢察官送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，合於刑事訴訟法第20
6條第1項、第208條所規定之形式要件，自有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，應有證據能力。查本件證人黃雅萍於檢察官偵查中所為之陳述（偵卷第50、51頁），並經具結，依上開說明，該證人於偵查中具結之證述即有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。經查本案本院所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告鐘仁盈（下稱被告）及其辯護人表示意見，當事人及辯護人均已知上述證據乃屬傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議（本院卷第30至32頁），依上開規定，已擬制同意其有證據能力，且本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無不宜作為證據之情形，且與本案相關之待證事實具有關連性，均應認於本案有證據能力。
四、扣案之毒品及分裝袋等物，與本案事實均有自然之關聯，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認上開扣案物，均得作為證據。
乙、實體部分：
一、上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（偵卷第5、7、32至33頁、本院審訴卷第21頁反面，本院卷第22、30頁、第32頁反面至第33頁反面），又被告於警偵及本院審理時除坦稱供自己施用外，亦會販賣愷他命予傳播小姐等語（偵卷第7、33頁，本院第33頁），核與證人即被告女友黃雅萍於警偵時之證述：我是被告的女友，因搭乘他駕駛租賃的小客車未繫安全帶而遭警攔停，警方查獲扣案愷他命毒品及分裝袋都是他的，他有在施用愷他命，他也曾販賣愷他命予傳播小姐等語情節相符（偵卷10、13頁、第50頁反面至第51頁），並有內政部警政署國道公路警察局第六警察隊搜索扣押筆錄、扣留物品紀錄、扣押物品目錄表（偵卷第16至19頁）、扣案之第三級毒品愷他命照片（偵卷第
21、22頁）等附卷足稽，且有扣案愷他命毒品3包及分裝袋
500只可佐；又扣案之愷他命毒品顆粒檢品3包（毛重各為
100.2公克、30.5公克、70.5公克），經送請憲兵司令部刑事鑑識中心以微量電子天秤法、化學前處理法及氣相層析質譜分析法（GC/MS）鑑定結果，確認該顆粒中檢出愷他命成分，合計淨重200.624公克，取樣0.1806公克已鑑析用罄，驗餘淨重200.4434公克，純度79.4％，純質淨重159.2955公克），此有該中心99年11月10日憲直刑鑑字第0990002196號鑑定書存卷可查（偵卷第45頁）。
二、被告自承分別以5萬6千元之價格販入上開扣案愷他命毒品，而該扣案毒品合計淨重為200.624公克，業如前述，是被告販入毒品每公克之成本價約為280元，其除供自己施用外，並於偵訊時供承其欲以每公克約300元至400元之價格販賣與不特定之KTV傳播小姐施用之情，且於警詢及本院審理時並稱可獲利約4千元等語（偵卷第7、33頁，本院審訴卷第21頁反面，本院卷第33頁），是被告販入上開毒品，除供自己施用外在於欲轉售賺取差價牟利（以200公克計，每公克賺20元至120元），再參以在被告駕駛車上查獲其所有之分裝袋500只，顯係預備分裝以供兜售之用，已見有以營利為目的；又以愷他命係屬於化學藥品，長期放置而與水氣、空氣接觸，自有潮解、質變之可能，更何況臺灣地區氣候潮濕，自不利於愷他命毒品長期擺放，其購入之愷他命毒品如長期持有，則難以避免受潮、變質之情形，是依常理而言，被告1次購入如此數量較多之愷他命毒品，本無法於短期內全數供己施用殆盡，且當不致於甘冒長期擺放導致毒品變質之風險，亦見被告於購入本案愷他命毒品之初，確非全數供自己施用，而有部分販售牟利之情無訛，是被告購入扣案愷他命毒品原即存有販賣牟利之心甚明，其有營利之意圖，堪可認定。又按毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件，祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立；因此行為人持有第三級毒品，有以主觀上轉售牟利之營利意圖而販入第三級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第三級毒品罪既遂罪責，不以販入之後復行賣出為必要（最高法院著有67年臺上字第2500號判例及同院90年度台上字第2046號、99年度台上字第4945號等判決意旨參照）；查被告於本院審理時供述：我以5萬6千元買了約200公克的愷他命，我買回來準備要賣，尚未賣出，我估計獲利4千元等語（本院審訴卷第21頁反面、本院卷第32頁反面至第33頁），復於偵訊時供承：我每公克賣300元至400元等語（偵卷第33頁），是被告於前揭時地，購入第三級毒品愷他命，除部分供己施用外，並欲俟機販售以牟利，雖販入後未及賣出即為警查獲，仍無礙於其應科以販賣第三級毒品既遂之罪責，至屬明確。凡此足見被告上開任意性之自白，經前揭證據補強後，應認與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。從而，本件事證明確，被告前揭販賣第三級毒品之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、另按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第15
6條第2項定有明文。苟被告所為自白某部分之虛擬致與真實不符，即應限制該部分自白事實之證明範圍。是被告雖於警詢及本院審理時供稱每公克僅販售300元云云（偵卷第7頁，本院審訴卷第21頁反面，本院卷第33頁），然此部分供述是否與真實情況有所出入，本院自得調查其他相關事證，相互勾稽，以資判斷。查依被告於偵訊時供稱其係以每公克
300元至400元出售等語（偵卷第33頁），並於上開同日警詢時及本院審理時復均供承其倘有售出可獲利約4千元等語（偵卷第7頁，本院審訴卷第21頁反面，本院卷第33頁），且被告如僅以300元價格出售，每公克僅獲利20元，則需將扣案毒品全數出售，方可獲利4千元，實與被告供承有部分係用以供己施用之說有所齟齬，是被告此部分之供述，應係有所口誤差池，尚難全然遽採。可見應以被告於偵訊時供承其本意係欲以每公克300元至400元出售扣案毒品等語，較為可信，附此併敘。
四、論罪科刑：㈠罪名：按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所
定經主管機關於91年1月23日公告之第三級毒品，非經許可不得販入或賣出，是核本件被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，被告因販賣而持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為其販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。又愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函可考，僅屬管制藥品，尚非屬藥事法第22條第
1項第1款所定之禁藥，被告行為無構成販賣禁藥之問題（臺灣高等法院99年度上訴字第3453號刑事判決意旨參見）；另若非屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，則僅屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之各級毒品，本件被告販賣之愷他命，尚無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，應認本件被告販賣之毒品愷他命非屬藥事法所稱之偽藥，均此併敘。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由：按98年5月20
日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，是若其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。查被告就本件販賣第三級毒品犯行，於警偵及審判中均自白犯罪，有各該筆錄在卷為憑（偵卷第4、5、7、32、33頁，本院審訴卷第21頁反面，本院卷第22、30、32、33頁），自有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。㈢刑法第59條之酌減事由：按販賣毒品案件中，同為販賣毒品
之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照），又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，亦不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年第6次刑事庭長會議決議意旨參照）。經查：本件被告販入第三級毒品欲轉售牟利，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固值非難，然本院審酌被告原即有施用第三級毒品愷他命之惡習，向他人1次購入數量較多之第三級毒品愷他命，衡情應係為圖得減少分次取得少量毒品所需耗費之金錢，兼能將其販入毒品除部分供己施用外並得轉售予有施用毒品需求之傳播小姐，然每公克僅獲利約20元至120元不等，縱使依照被告期望之轉售計劃販售完迄亦僅獲利約4千元，獲利所得亦僅約為購入成本價總額之7％，並非冀圖藉此賺取暴利，且未及販賣即遭查獲，而販入之第三級毒品愷他命數量亦非鉅量，相較於大盤、中盤毒販備置鉅量毒品欲廣為散播牟取暴利者，其危害性顯屬有別，本件更未有何實際販售予他人並獲取利益之情事，自其犯案情節觀之，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為縱處以毒品危害防制條例第4條第3項法定本刑之最低刑度，猶嫌過重，實有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與鉅量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，爰就被告販賣第三級毒品之犯行，依刑法第59條之規定，酌量遞減輕其刑。
㈣量刑：爰審酌毒品具成癮性、濫用性及對社會危害性，為我
國法制所厲禁，被告視政府反毒宣導及嚴厲查緝政策如無物，除己身施用外，復鋌而走險販賣第三級毒品愷他命予他人施用，藉此牟利，影響所及，助長他人施用毒品惡習，並足以使購買施用者成癮，造成精神障礙與性格異常，甚至生命健康受損，戕害國人身體健康，並危及社會安全，非僅自己並禍及他人之生命、身體將可能受害，且社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴懲，而被告所為足認其法治觀念薄弱，自制力欠佳，亦實值非難，然姑念被告年值青壯，其前僅有遭科處拘役之犯罪紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第3頁），衡酌其犯後坦承犯行，態度良好，其販入毒品後未及售出即遭警查獲，並無實際獲利，持有毒品時間非長（僅1天）、數量亦非屬鉅量，所造成之危害有限，犯罪情節尚非嚴重，其歷經此教訓，而身蹈法網，堪認已有反省悔過自新之醒悟，並瞭解販賣毒品之危害性，並斟酌其販入毒品數量及犯後坦承犯罪，疏減司法資源之耗費，被告智識程度為國中畢業、年屆30歲、離婚、家庭經濟狀況勉持（本院卷第5頁被告戶籍資料，偵卷第3頁受訊問人基本資料欄）生活狀況，冀盼其從此遠離毒害，尋向正途等一切情狀，爰從寬量處如主文所示之刑，以資懲儆。
五、沒收：㈠按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收
銷燬之毒品，以經查獲之第一級、第二級毒品為限。而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至查獲無正當理由供施用而持有第三級或第四級毒品，因其可罰性較低，故除非純質淨重20公克以上，應依同條例第11條第5項或第6項處罰，持有之該項毒品屬刑法第38條第1項第1款之違禁物，得依該款規定沒收外，僅能依同條例第18條第1項中段行政罰規定，以其無正當理由而擅自持有，沒入銷燬之。然鑑於第三級、第四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，是依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲供施用而持有之第三級、第四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三級、第四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得援用此項規定為第三級、第四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院95年度臺上字第911號、第5252號、96年度臺上字第727號、第884號、99年度臺上字第2733號、第3908號判決意旨參照）。查員警所扣得愷他命3包（驗餘淨重200.4434公克）係屬第三級毒品，已如上述，係兼具供其自行施用及備供轉售牟利之雙重性質，已難劃分，且與被告於本案被訴販賣第三級毒品犯行相關，復屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，自應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，檢察官誤認扣案之第三級毒品愷他命應依該條例第18條第
1項宣告沒收銷燬之，尚有未洽。另包裹前 開愷 他命之分裝包裝袋3只，雖係被告用於包裝毒品，防止毒品裸露、逸出及受潮，以便持有、攜帶及販賣，惟鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取或分離毒品秤重，該包裝袋內仍會有極微量之毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會殘留毒品，是前揭包裝袋既用以包裝扣案之愷他命，則該包裝袋與其內包裝之愷他命分離時，仍會有極微量之愷他命殘留而難以析離，足認與上開扣案之愷他命具有不可析離之關係，亦應依刑法第38條第1項第1款規定，一併諭知沒收。至前開愷他命送鑑定時，經鑑定機關另取0.1806公克鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收之。
㈡又按依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條第3
項販賣第三級毒品罪者，其供犯罪所用之物，應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。是得依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收者，係指供犯罪所用之物，不及於供犯罪預備之物，倘係供犯罪預備之物，以屬犯人者為限，始得依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收（最高法院92年台上字第5872號、95年台上字第5304號判決意旨參照）。本案另扣案分裝袋500只，均係被告所有，供其欲將扣案愷他命分裝販售所用之物，業據被告供述在卷（偵卷第5頁，本院卷第33頁反面），係被告所有供其預備分裝販賣犯罪所用之物（本件被告意圖轉售牟利販入毒品，尚未復行賣出），應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第59條、第38條第1項第1款、第2款、第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳建文到庭執行職務。
中華民國100年4月15日
刑事第六庭審判長法官馮俊郎
法官蔡欣怡法官林建鼎如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中華民國100年4月15日
書記官黃伊婕附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。