裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上字第26號民事判決
裁判日期：民國92年06月24日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十二年度上字第二六號
上訴人甲○○被上訴人臺中縣政府法定代理人乙○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月二十六日臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第一四○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付訴外人晴山水電工程有限公司新台幣壹佰伍拾參萬肆仟柒佰捌拾伍元及自民國九十一年一月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由上訴人受領。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣伍拾萬元供擔保後得假執行；但被上訴人於假執行程序實施前以新台幣壹佰伍拾參萬肆仟柒佰捌拾伍元為上訴人預供擔保得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應給付訴外人晴山水電工程有限公司新台幣（下同）壹佰捌拾肆萬柒仟零捌拾伍元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人受領。㈢第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠原判決固依系爭工程契約第十九條第一項規定：「嗣驗收合格後，經甲方（即
被上訴人）通知乙方（即訴外人晴山公司）送達領款發票日起五日內付清承包價款」之約定，因認系爭工程須待完工並驗收合格暨完成結算手續俾確認領款發票之數額後，晴山公司始有請求被上訴人給付工程報酬之權利。惟查，系爭工程業已完成結算，結算金額亦已確定，並有被上訴人所出具之「工程結算驗收證明書」在卷足稽。茲有疑問者，乃上開契約第十九條第一項「送達領款發票」之約定，究係為工程款給付之停止條件，或被上訴人得就此主張同時履行抗辯，抑或僅係辦理領款之行政手續，茲敘明如下：
⑴依系爭工程契約第十九條第一項所定「送達領款發票日起五日內付清承包價款
」之文義觀之，應係在規範定作人給付工程報酬之期限，即於承包商送達領款發票日五日內應為付款，自第六日起即應負給付遲延之違約責任。蓋承包商如已完工，並經完成結算手續，如僅因與工程完成毫無關係之領款發票之欠缺，即認承包商之工程報酬權利請求之條件尚未成就，則對承包商顯屬過苛，並不符合公平正義原則。
⑵就承攬契約乃雙務契約之性質，承攬人完成工作或工作物之義務與定作人給付
報酬之義務，應屬主義務，承攬人就所完成之工作或工作物，應提出相關出廠證明文件，說明書或操作手冊等，得認屬從義務。至於承包商應提出領款之發票，實與工程之進行、完成及其完工品質，均無關係，故充其量不過係附隨義務。從而定作人自不能以其給付報酬之主要義務，就承攬人提出領款發票之附隨義務，主張同時履行之抗辯。
⑶又承包商之提出領款發票，應係被上訴人機關辦理預算支出之憑證之一，另有
稅捐機關對承包商課徵營業稅或營所稅之依據。是該領款發票之提出，顯係領款之行政手續，縱有欠缺，亦僅生承包商是否債務不履行之違約責任，或稅捐機關得因此課以罰鍰之行政處分等之問題，究不能以此否定承包商工程報酬請求權利之行使。況該作為辦理預算支出之憑證，應得由上訴人簽具領款收據或以法院判決或執行命令替代之。凡此參諸被上訴人所具九十二年二月二十七日答辯狀附被上證三之函文主旨載稱：「…擬提存法院結算工程尾款以利結案．
．．」等語，即被上訴人既得將系爭工程尾款提存法院而結案，作為預算支出之憑證，更何況如為確定判決或法院收取命令，亦當得充為預算支出之憑證。
㈡查被上訴人於原審固另主張，系爭工程已於八十六年四月二十九日即經複驗完
成，則晴山公司系爭工程尾款債權已因二年間不行使而罹於時效，故其得主張時效之抗辯等語。惟依前揭被上訴人所製作之「工程結算驗收證明書」，其中增減價欄減少金額部分載稱：「金額一一六、四一０；核准文號八六府工工字第五二五一九號、九０府工工字第七三九六六號」等語，足見被上訴人就系爭工程完成結算之日期，應係於九十年間，是於被上訴人完成結算確定結算總價前，晴山公司之系爭工程尾款請求權利，尚不得行使。從而，算至上訴人代位晴山公司提起本件訴訟之九十年十二月十四日，尚未逾二年，自無罹於時效之情事。故被上訴人為時效消滅之抗辯，自無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出台中縣政府工程結算驗收證明書影本一份，並聲請訊問證人 林秀雄 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按晴山公司承攬之系爭工程，茲經被上訴人詳加查證後，發現系爭工程確已完成驗收結算手續無訛，為此特予 陳明 。
㈡次按，「執行債務人對第三人之債權經執行法院發收取命令許債權人收取者，
係以收取執行債務人之債權金額，以清償自己之債權。故須收取該債權金額後，其執行程序始為終結。在債權人收取以前，執行程序既未終結，他債權人仍得參與分配，債權人嗣後收取之債權金額仍應繳交法院實施分配。」最高法院八十年度台抗字第八十七號判例著有明文。查晴山公司前因積欠營業稅款達三十一萬二千三百元整（含執行費用一千一百六十元），是以法務部行政執行署台中執行處業於九十一年十二月廿七日以中執禮九十年稅執字第○○○七○四二一號執行命令，通知被上訴人就本件系爭晴山公司承攬之鹿峰國小工程款債權予以扣押執行，而因依營業稅法第五十七條規定，該晴山公司未繳之營業稅款應較普通債權優先受償，是以本件被上訴人應給付予晴山公司之工程尾款自應先將該部分之欠稅予以扣除。故本件上訴人縱非不得代位晴山公司請求被上訴人給付系爭工程尾款，但被上訴人應給付予晴山公司之工程款亦僅一百五十三萬四千七百八十五元而已（1,847,085-312,300=1,534,785）。上訴人逾此範圍之請求，應無理由。
㈢按「十九、驗收及接管︰乙方於工程完成時，應即通知甲方︰㈠甲方接獲乙方
前項通知時，甲方應於十五日內初驗，現場驗收時乙方應派員會同，俟驗收合格後，經甲方通知乙方送達領款發票五日內付清承包價款。（不含國定例日）」此觀台中縣政府與晴山水電工程有限公司八十四年十月二十日所簽訂「沙鹿鎮鹿峰國小遷校舍（第一期新建工程）水電設備工程」工程合約書第十九條之約定甚明。查晴山公司承攬之系爭工程，經被上訴人詳加查證後，發現確已完成驗收結算手續，並具狀陳明。唯被上訴人辦理預算支出需依憑證，是以合約書第十九條特規定：於乙方送達領款發票五日內付清承包價款。俾符合依法行政暨會計作業原則，迺晴山公司迄今未依前揭規定送達系爭工程尾款之領款發票予被上訴人，則被上訴人尚無給付系爭工程款之義務亦明。是上訴人主張晴山公司未依約向被上訴人提出領款發票，僅生被上訴人得主張扣款充為違約金賠償之問題云云，自非有理。
㈣綜上所述，原審判決駁回上訴人代位晴山公司對被上訴人所為給付系爭工程款報酬之請求，誠無違誤。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出被上訴人其他工程之工程結算驗收證明書影本二份、被上訴人八六府工土字第五二五一九號函影本乙份、被上訴人八十九年八月四日以八九府工工字二一三七八七號函影本乙份、被上訴人九十年三月十五日九十府工工字第七三九六六號函影本乙份、法務部行政執行署台中執行處執行命令影本乙份為證。
理由
甲、程序方面：㈠本件上訴人於原審審理時多次為不同之聲明，而於最後言詞辯論期日（九十一年
十一月十二日）變更如其聲明所示，惟經被上訴人同意，且其請求之基礎事實同一，尚無礙訴訟之終結，原審認為並無不合，於法有據。
㈡按第三人之聲明異議應於收受執行法院命令後十日內向執行法院為之，又債權人
對第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟，強制執行法第一百十九條、第一百二十條第二項定有明文。本件被上訴人於八十九年十一月二十三日收受原審法院民事執行處收取命令，而於八十九年十二月五日聲明異議，經扣除在途期間三日（民事訴訟法第一百六十二條參照），上開異議係於法定期間十日內為之，即生效力，又上訴人亦於收受前開聲明異議之通知後十日內起訴，其程序要件均無欠缺，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張其依原審法院八十九年度票字第一一三四四號民事裁定聲請強制執行，經原審法院民事執行處就債務人晴山公司對於被上訴人之鹿峰國小工程款債權一百八十四萬七千零八十五元，禁止債務人收取或為其他處分，並禁止被上訴人清償，暨命債權人即上訴人逕向被上訴人收取（原審法院九十年度執字第二０五三二號九十年八月十六日、九十年十一月二十日執行命令），詎被上訴人竟聲明異議，惟上開工程早已完工，且由被上訴人使用多年，被上訴人自有給付工程款予晴山公司之義務，因晴山公司怠於行使其權利，上訴人為保全債權，自得以自己名義行使，爰依強制執行法第十六條、第一百二十條、民法第二百四十二條提起本件訴訟。被上訴人則以：晴山公司承攬之系爭工程，茲經被上訴人詳加查證後，發現系爭工程確已完成驗收結算手續無訛，惟：㈠「執行債務人對第三人之債權經執行法院發收取命令許債權人收取者，係以收取執行債務人之債權金額，以清償自己之債權。故須收取該債權金額後，其執行程序始為終結。在債權人收取以前，執行程序既未終結，他債權人仍得參與分配，債權人嗣後收取之債權金額仍應繳交法院實施分配。」查晴山公司前因積欠營業稅款達三十一萬二千三百元整（含執行費用一千一百六十元），是以法務部行政執行署台中執行處業於九十一年十二月廿七日以中執禮九十年稅執字第○○○七○四二一號執行命令，通知被上訴人就本件系爭晴山公司承攬之鹿峰國小工程款債權予以扣押執行，而因依營業稅法第五十七條規定，該晴山公司未繳之營業稅款應較普通債權優先受償，是以本件被上訴人應給付予晴山公司之工程尾款自應先將該部分之欠稅予以扣除。故本件上訴人縱非不得代位晴山公司請求被上訴人給付系爭工程尾款，但被上訴人應給付予晴山公司之工程款亦僅一百五十三萬四千七百八十五元而已（1,847,085-312,300=1,534,785）。上訴人逾此範圍之請求，應無理由。㈡按工程合約書約定：「十九、驗收及接管︰乙方於工程完成時，應即通知甲方︰㈠甲方接獲乙方前項通知時，甲方應於十五日內初驗，現場驗收時乙方應派員會同，俟驗收合格後，經甲方通知乙方送達領款發票五日內付清承包價款。（不含國定例日）」此觀台中縣政府與晴山水電工程有限公司八十四年十月二十日所簽訂「沙鹿鎮鹿峰國小遷校舍（第一期新建工程）水電設備工程」自明，查晴山公司承攬之系爭工程，經被上訴人詳加查證後，發現確已完成驗收結算手續，唯被上訴人辦理預算支出需依憑證，是以合約書第十九條特規定：於乙方送達領款發票五日內付清承包價款。俾符合依法行政暨會計作業原則，迺晴山公司迄今未依前揭規定送達系爭工程尾款之領款發票予被上訴人，則被上訴人尚無給付系爭工程款之義務亦明。是上訴人主張晴山公司未依約向被上訴人提出領款發票，僅生被上訴人得主張扣款充為違約金賠償之問題云云，自非有理。㈢上開工程款請求權應適用二年之短期時效，本件工程自八十六年四月二十九日複驗完成起已逾二年，故被上訴人亦得拒絕給付等語資為抗辯。
二、本件上訴人之上開執行名義聲請強制執行，經原審法院民事執行處核發扣押命令，禁止債務人晴山公司收取對被上訴人之鹿峰國小工程款債權一百八十四萬七千零八十五元或為其他處分，並禁止被上訴人清償，嗣核發收取命令，命上訴人逕向被上訴人收取，惟被上訴人於收受收取命令後已於法定期間內聲明異議等情，有原審法院民事裁定及確定證明書、工程合約各乙件、執行命令二件為證（見原審卷第八、六四頁），為此上訴人請求被上訴人給付上開工程款，並由被上訴人代位受領，則本件應審究者乃：債務人晴山公司是否得請求被上訴人系爭保留款，暨上訴人有無代位受領之權利？
三、按民法第二百四十二條規定：債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；次按債權人聲請就債務人對於第三人之金錢債權為執行，經執行法院核發扣押命令，第三人不承認債務人之債權存在，依強制執行法第一百十九條第一項規定，向執行法院聲明異議；雖執行法院尚未核發收取或支付轉給命令，惟如有民法第二百四十二條前段情形，債權人仍可依該條規定，代位行使債務人對於第三人之權利，請求第三人向債務人為給付，雖其行使債權所得之利益係歸屬於債務人，不得以之僅供清償其一己之債權，但不得因此即謂該債權人無代位受領之權（最高法院九十年度台上字第九○五號判決參照），而所定債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院六十五年臺上字第三八一號判例參照），則依前開說明，本件上訴人雖有代位受領之權利，而應審酌者為債務人晴山公司是否得請求被上訴人系爭保留款？茲說明如下：
㈠稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付
報酬之契約，報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付，民法第四百九十條、第五百零五條第一項分別定有明文。
㈡本件系爭工程確已完成驗收結算手續，為兩造所不爭執，而被上訴人所爭執者為
：⑴晴山公司前因積欠營業稅款達三十一萬二千三百元整（含執行費用一千一百六十元），是以法務部行政執行署台中執行處業於九十一年十二月廿七日以中執禮九十年稅執字第○○○七○四二一號執行命令，通知被上訴人就本件系爭晴山公司承攬之鹿峰國小工程款債權予以扣押執行，而因依營業稅法第五十七條規定，該晴山公司未繳之營業稅款應較普通債權優先受償，是以本件被上訴人應給付予晴山公司之工程尾款自應先將該部分之欠稅予以扣除。故本件上訴人縱非不得代位晴山公司請求被上訴人給付系爭工程尾款，但被上訴人應給付予晴山公司之工程款亦僅一百五十三萬四千七百八十五元而已（1,847,085-312,300=1,534,785）。⑵按工程合約書約定：「十九、驗收及接管︰乙方於工程完成時，應即通知甲方︰㈠甲方接獲乙方前項通知時，甲方應於十五日內初驗，現場驗收時乙方應派員會同，俟驗收合格後，經甲方通知乙方送達領款發票五日內付清承包價款。（不含國定例日）」此觀台中縣政府與晴山水電工程有限公司八十四年十月二十日所簽訂「沙鹿鎮鹿峰國小遷校舍（第一期新建工程）水電設備工程」，查晴山公司承攬之系爭工程，經被上訴人詳加查證後，發現確已完成驗收結算手續，唯被上訴人辦理預算支出需依憑證，是以合約書第十九條特規定：於乙方送達領款發票五日內付清承包價款。俾符合依法行政暨會計作業原則，迺晴山公司迄今未依前揭規定送達系爭工程尾款之領款發票予被上訴人，則被上訴人尚無給付系爭工程款之義務亦明。是上訴人主張晴山公司未依約向被上訴人提出領款發票，僅生被上訴人得主張扣款充為違約金賠償之問題云云，自非有理。㈢上開工程款請求權應適用二年之短期時效，自八十六年四月二十九日複驗完成起已逾二年，被上訴人亦得拒絕給付等情，是否有理由，茲分述如下：
⑴查依系爭工程契約第十九條第一項規定：「嗣驗收合格後，經甲方（即被上訴人
）通知乙方（即訴外人晴山公司）送達領款發票日起五日內付清承包價款」之約定，被上訴人認系爭工程須待完工並驗收合格暨完成結算手續俾確認領款發票之數額後，晴山公司始有請求被上訴人給付工程報酬之權利。經查系爭工程業已完成結算，結算金額亦已確定，為兩造所不爭執，並有被上訴人所出具之「工程結算驗收證明書」在卷足稽。其應審酌者，乃上開契約第十九條第一項「送達領款發票」之約定，究係為工程款給付之停止條件，或被上訴人得就此主張同時履行抗辯，抑或僅係辦理領款之行政手續，按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法五百零五條定有明文，即承攬人施工工程品質既經定作人驗收合格，定作人即有給付工程款之義務（最高法院八十年度台上字第五號判決參照），此乃承攬契約為雙務契約之性質，承攬人完成工作或工作物之義務與定作人給付報酬之義務，應屬主義務，承攬人就所完成之工作或工作物，應提出相關出廠證明文件，說明書或操作手冊等，得認屬從義務。依系爭工程契約第十九條第一項所定「送達領款發票日起五日內付清承包價款」之約定，其用意為承包商之提出領款發票，應係被上訴人機關辦理預算支出之憑證之一，另為稅捐機關對承包商課徵營業稅或營所稅之依據，而此發票既作為辦理預算支出之憑證，應得以法院判決或執行命令替代之，參酌上訴人於八十九年八月四日八九府工字第二三七八七號函意旨略以：「本府完成工程結算後將工程款提存法院結案」，有該函附卷可查（見本院卷第三八頁），及訴外人晴山公司前因積欠營業稅款達三十一萬二千三百元整（含執行費用一千一百六十元），是以法務部行政執行署台中執行處業於九十一年十二月廿七日以中執禮九十年稅執字第○○○七○四二一號執行命令，通知被上訴人就本件系爭晴山公司承攬之鹿峰國小工程款債權予以扣押執行等情，亦有法務部行政執行署台中執行處執行命令影本附卷可查（見本院卷第四六頁）以觀，訴外人晴山公司縱未依約提出發票以利請款，惟該約定之用意既在作為被上訴人機關辦理預算支出之憑證之一，及稅捐機關對承包商課徵營業稅或營所稅之依據，依前開說明，訴外人晴山公司未依約提出發票，既得以法院判決或執行命令替代，而訴外人晴山公司所欠之營業稅，亦經法務部行政執行署台中執行處執行在案，則兩造上開約定之用意已達，故本件如因工程已完成僅領款發票之欠缺，即認承包商之工程報酬權利請求之條件尚未成就，則對承包商顯屬過苛，並不符合公平正義原則。從而被上訴人辯以：以合約書第十九條特規定：於乙方送達領款發票五日內付清承包價款。俾符合依法行政暨會計作業原則，迺晴山公司迄今未依前揭規定送達系爭工程尾款之領款發票予被上訴人，則被上訴人尚無給付系爭工程款之義務，應無理由，本件上訴人主張：晴山水電公司積欠上訴人本票債務二百二十萬元，經鈞院八十九年度票字第一一三四四號本票執行裁定確定，上訴人依法聲請鈞院民事執行處查封扣押債務人晴山公司對被上訴人之鹿峰國小工程款債權一百八十四萬七千零八十五元，並經鈞院以九十年度執字第二０五三二號發執行命令，禁止晴山公司收取對被上訴人之上開債權或為其他處分，被上訴人亦不得對晴山公司清償在案，其後並發執行命令將該債權由上訴人向被上訴人收取。詎被上訴人竟於九十年十二月三日以晴山公司尚未依約履行義務為由聲明異議。按債權人對第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟，強制執行法第一百二十條第二項前段定有明文。被上訴人應給付上開工程款予晴山公司已如前述，因晴山公司怠於行使其權利，上訴人為保全債權，自得以自己名義行使，爰依強制執行法第十六條、第一百二十條、民法第二百四十二條提起本件訴訟，於法有據。
⑵按納稅義務人欠繳本法規定之稅款、滯報金、怠報金、滯納金、利息及合併、轉
讓、解散或廢止時依法應徵而尚未開徵或在納稅期限屆滿前應納之稅款，均應較普通債權優先受償，加值型及非加值型營業稅法第五十七條定有明文，次按「執行債務人對第三人之債權經執行法院發收取命令許債權人收取者，係以收取執行債務人之債權金額，以清償自己之債權。故須收取該債權金額後，其執行程序始為終結。在債權人收取以前，執行程序既未終結，他債權人仍得參與分配，債權人嗣後收取之債權金額仍應繳交法院實施分配。」（最高法院八十年度台抗字第八十七號判例參照）。查晴山公司前因積欠營業稅款達三十一萬二千三百元整（含執行費用一千一百六十元），是以法務部行政執行署台中執行處業於九十一年十二月廿七日以中執禮九十年稅執字第○○○七○四二一號執行命令，通知被上訴人就本件系爭晴山公司承攬之鹿峰國小工程款債權予以扣押執行，已如前述，而因依上開說明，該晴山公司未繳之營業稅款應較普通債權優先受償，又依強制執行法第三十三之二條規定：執行法院已查封之財產，行政執行機關不得再行查封。前項情形，行政執行機關應將執行事件連同卷宗函送執行法院合併辦理，並通知移送機關。本件法務部行政執行署台中執行處因不知原審法院執行在先，而未依前開程序處理，惟本件執行程序於債權人收取以前，執行程序既未終結，法務部行政執行署台中執行處既就系爭晴山公司承攬之鹿峰國小工程款債權予以扣押執行，行政執行機關勢必將其執行之事件連同卷宗函送執行法院合併辦理，該未繳之營業稅款仍應較普通債權優先受償，是以本件被上訴人辯以應給付予晴山公司之工程尾款應先將該部分之欠稅予以扣除，應認為有理由。故本件上訴人雖非不得代位晴山公司請求被上訴人給付系爭工程尾款，但被上訴人應給付予晴山公司之工程款應扣除上開營業稅款，是上訴人所得請求者應為一百五十三萬四千七百八十五元（1,847,085-312,300=1,534,785）。上訴人逾此範圍之請求，應無理由。
⑶又查，被上訴人於原審固另主張，系爭工程已於八十六年四月二十九日即經複驗
完成，則晴山公司系爭工程尾款債權已因二年間不行使而罹於時效，故其得主張時效之抗辯等語。惟依前揭被上訴人所製作之「工程結算驗收證明書」（見原審卷第六七頁），其中增減價欄減少金額部分載稱：「金額一一六、四一０；核准文號八六府工工字第五二五一九號、九０府工工字第七三九六六號」等語，足見被上訴人就系爭工程完成結算之日期，應係於九十年間，是於被上訴人完成結算確定結算總價前，晴山公司之系爭工程尾款請求權利，尚不得行使。從而，算至上訴人代位晴山公司提起本件訴訟之九十年十二月十四日，尚未逾二年，自無罹於時效之情事。故被上訴人為時效消滅之抗辯，自無理由。
四、從而，上訴人依據強制執行法第一百二十條第一項之規定及民法第二百四十二條之規定，代位晴山公司請求被上訴人應給付晴山公司，並由上訴人代位受領，於法有據，原審未查駁回上訴人之請求，尚有可議，上訴人上訴請求廢棄原判決並准其請求就一百五十三萬四千七百八十五元及自起訴狀繕本送達之翌日起即九十一年一月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由上訴人受領部分為有理由，超過部分於法無據，應予駁回。至於上訴人陳明願供擔保聲請宣告假執行，被上訴人亦陳明願供擔保宣告免為假執行，就准上訴人請求部分，爰酌定相當擔保金額准許之。
五、本件事證已明，兩造其餘主張與舉證，經核均與判決之結果無涉，爰不予一一論述，附此指明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年六月二十四日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官翁芳靜~B3法官黃永泉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官林玉惠中華民國九十二年六月二十四日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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