裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上字第39號民事判決
裁判日期：民國92年06月24日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十一年度上字第三九號Ｊ
上訴人泓惟興業有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人王成彬律師複代理人吳明澤律師被上訴人永康玻璃膠股份有限公司設台南市○區○○○路○○號十一樓法定代理人戊○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年十二月十九日臺灣臺南地方法院九十年度訴字第一二五八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰伍拾萬捌仟捌佰貳拾伍元，及自民國九十年八月七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣伍拾萬零貳仟玖佰元為上訴人預供擔保後得假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百七十萬七千八百七十元，及其中一百五十萬八千八百二十五元自起訴狀繕本送達之翌日起，另十九萬九千零四十元自九十年十二月五日起，各至清償日止按年利百分之五計算之利息。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。㈣請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，茲引用外，補稱：
（一）原判決係採被上訴人公司認上訴人之產品㈠規格不符㈡排列不整齊，而判決上訴敗訴。惟花蓮縣政府已驗收並未指上訴人產品有瑕疵，被上訴人遂改稱因椅背、椅墊不符標準，而函請花蓮縣政府拒絕驗收。惟上訴人承作部分為懸掛水泥之座椅骨架，與被上訴人所指椅背、椅墊完全不相干，背墊是為別一公司所承作，與上訴人無關。被上訴人乃介於營造商與最下游之承造椅商之間，已向其前手領取貨款卻不支付上訴人之貨款，此由 萬鑫 公司早已開立五百五十三萬多元之支票給被上訴人即可證明，雖然最後之兩筆共一百十萬多元，萬鑫公司未支付被上訴人，乃因上訴人與被上訴人提起本件訴訟，上訴人請求萬鑫公司暫停支付被上訴人（永康公司實領四百四十多萬元）。本件兩造所訂之契約「明定付款辦法」，上訴人只要依合約規格承造，並完成交貨，被上訴人即應支付九成貨款，保留一成至驗收完成再付。被上訴人現已領四百四十多萬元，現已兩年卻僅支付第一期款一百零二萬餘元而已，嗣即一再藉詞推托，甚至於以出賣人之身份要求承買人之縣府不可驗收，顯然有違誠信。
（二）關於標的物瑕疵之問題：㈠被上訴人以兩造合約上訴人應給付「中心轉軸：二五ＭＭ鋼圈」規格之座椅，
上訴人迄未履行交付該規格之座椅，上訴人無權利要求被上訴人交付貨款云云。
㈡查該項座椅之使用單位為花蓮縣政府，花蓮縣政府發包予榮民工程股份有限公
司（下簡稱榮工公司），榮工公司轉包予萬鑫營造股份有限公司（下簡稱萬鑫公司），萬鑫公司再轉包予被上訴人，被上訴人再與上訴人訂約購買，是該項座椅應交付花蓮縣政府，故上訴人之履行債務應向第三人（即花蓮縣政府）為給付，如第三人之花蓮縣政府已為受領，即生履行之效力。
㈢鈞院向花蓮縣政府函索「花蓮縣立體育場田徑場（花蓮田徑場）興建工程」「
看台座椅」施工時及施工後二次試驗報告影本，經花蓮縣政府以九十一年八月十五日府教行字第０九一００七五三八九０號函檢附兩份檢驗報告，該兩份檢驗報告均無「看台座椅」有任何瑕疵之檢驗結果。
㈣鈞院又向花蓮縣政府出詢「花蓮縣立體育場田徑場興建工程」座椅部分驗收事
宜，該府以九十一年九月十二日府教國字第０九一００八一五七一０號函覆「．．座椅部分，目前因廠商材料出廠證明尚未提出，本府視為未完成驗收程序並積極處理中，截至目前為止，座椅部分已付金額為六、二七一、九八０元，占該項設施金額百分之五十八」，足證上訴人交付之座椅並無被上訴人所指之瑕疵，僅係未提出「出廠證明」而已。
㈤被上訴人之上游公司萬鑫公司負責人乙○○到庭證稱：「．．原來是椅子有
瑕疵，改善後就完工了，之所以沒有給他（指被上訴人）工程款，因為他發票沒有給我，之前我已經給他四百多萬元工程款，他只給我三百多萬元發票，另外尾款發票也不願給我．．」，足見上訴人交付之座椅並無瑕疵，被上訴人已向萬鑫公司領取尾款四百多萬元，只給三百多萬元發票，尾款發票也不給萬鑫公司其所領取之四百多萬元應包括未給付上訴人之部分，被上訴人不給尾款發票致未領取尾款，該未領取部分係可歸責於被上訴人，被上訴人不能以未領取部分款項（包括尾款）執以拒付上訴人應得之貨款。
㈥榮工公司花東施工所負責人丁○○到庭證稱：「．．我們並沒有認為座椅不符
規定，因為材料等送來時我們都有檢驗，也就是說目前並不是座椅有瑕疵而我們拒絕付款，因為每一個瑕疵我們通知以後他們都有來更換處理，因此只剩一些保留款的部分是因為無法提出廠證明，至於一千六百張座椅的款項，我們已經給了下包，僅是花蓮縣政府的部分尚未付款給我們」，上開證言，一則證明上訴人交付之座椅無瑕疵。二則證明雖出廠證明未提出，致花蓮縣政府尚未給付部分貨款，然榮工處已將貨款付給下游廠商。
㈦據上，被上訴人仍斤斤以上訴人所交之貨有瑕疵，顯與事實不符，被上訴人自
認提出「出廠證明」，為其義務，如其提出「出廠證明」，則早已完成驗收程序，上訴人不提出咎在於被上訴人，被上訴人不能以可歸責於其本身之事由拒付本件貨款。
（三）被上訴人應付全部之貨款：㈠上訴人與被上訴人所訂契約只要上訴人按合約規格交貨，被上訴人即應付九成貨款，保留一成於驗收完成後給付。
添㈡上訴人之貨無瑕疵，有如前述，上訴人即有給付九成之貨款（即本件請求款）無論被上訴人對於其上游公司是否領取貨款，以及領取多少款。
㈢況被上訴人之上游榮工公司已給付全部之貨款，萬鑫公司亦已給付被上訴人四
百多萬，尚可領取尾款，僅因被上訴人拒開發票及拒提供「出廠證明」而無法領取，而其拒開發票及拒提供「出廠證明」，並無任何正當理由，是被上訴人乃係故意不領取，再藉口瑕疵拒付上訴人，其履行債務顯然違反誠信原則。
㈣被上訴人如依誠信開給發票予萬鑫公司，及提供「出廠證明」，則可領取全部
貨款，上訴人即可取得全部貨款（連保留款在內），乃因可歸責於被上訴人之事由而無法領取，自應由被上訴人負全責。
㈤被上訴人雖以其領取之四、四二八、一一九元，因「椅墊」及「椅背」均已合
格，故椅墊與椅背部分已全數領取三、四五九、六００元云云，惟查被上訴人曾函文花蓮縣政府及公共工程委員會自稱「靠背」及「座墊」部分不合規定，要求花蓮縣政府拒發貨款，並請公共工程委員會撤查，足見「靠背」及「座墊」部分尚不得領取貨款，而上訴人部分並無瑕疵（其檢舉函未提及上訴人部分有瑕疵），故被上訴人向上游廠商領取之部分應屬於上訴人之貨款。
㈥查被上訴人向上轉包再下包給上訴人，被上訴人從中賺取差價，被上訴人並未
實際生產貨品，其差價之利得已獲，即以拒開發票，拒發「出廠證明」之方式，再拒付上訴人貨款，此舉有失公允亦欠誠信，特狀請明察。
（四）被上訴人所提材規不符，中心轉軸:二五ｍｍ鋼圈，偷工減料：：等語，完全是不實的說詞，這皆是被上訴人為達拒付貨款之一貫技倆。
㈠規格明細是如何，本公司無從得知（因本公司並不是承包整張椅子的廠商），從花蓮棒球場至花蓮田徑場一直至追加部份，兩造合約內容，均無記載與標明，完全是被上訴人一直故意誤導事實真相。
㈡由最早花蓮棒球場當時，是被上訴人提供一張椅面（即椅背、座墊）給本公司
，要求本公司做一張鋁合金的椅腳，然後配合椅面，組裝合成一張樣品，再提供給被上訴人，經被上訴人看完樣品，認為合乎規定，同意之後，才跟本公司簽合約故花蓮棒球場合約內容第八、樣式:如樣品、即由此而來，也於八十九年八月三十一日完工，均無問題，完成驗收。
（五）花蓮田徑場座椅工程：㈠本公司完全依兩造合約規格內容交貨完成。由合約內容第四規格﹔如花蓮田徑
場座椅規格(與花蓮棒球場相同)，這皆是被上訴人親筆所寫，被上訴人完全沒提供任何材規明細給本公司（花蓮田徑場的規格是建築師提供給被上訴人）。
㈡被上訴人也是由於花蓮棒球場均無問題，驗收完成，結清貨款之後，才於八十
九年十二月一日再次向本公司訂購相同的物品，交給花蓮田徑場，本公司於九十年三月交貨時，被上訴人付了六十五％貨款之後，隨即要求再追加一千六百組，並於九十年三月十三日以相同價格簽訂追加合約。
㈢本公司連同追加於九十年四月全部完成，並順開九十年三月二十一日發票請領
追加的貨款（訂金和第一次交貨六五％），被上訴人收了發票又報稅後，卻不付款，經本公司一再催討，才於九十年六月二十六日以折讓單方式退還本公司，並寄存證信函藉故推說，規格不符，排列不整等不實的理由拒絕付款。
㈣被上訴人與本公司訴訟期間，陸續向其上游廠商（萬鑫營造）急請領貨款九十
％（有萬鑫營造付款明細為證），其中因本公司有函文給萬鑫營造請求幫忙暫緩付款，說明因本公司與永康玻璃膠目前有債務正訴訟中，所以萬鑫營造才止付二張票款。
（六）建築師鑑定結果，田徑場之座椅規格與棒球場之規格完全相符：㈠若規格不符的話，於交貨時，被上訴人為何要受領？又要辦追加？㈡貨品若有瑕疵，被上訴人又如何能向其上游廠商請領到九十％的貨款?待領到大部份貨款後，才向下游廠商（即上訴人）稱說貨品有瑕疵。
㈢被上訴人明知其程序上他必須盡其義務開出廠證明給予上游廠商，才能完成程
序通過驗收，然被上訴人待得了利益後，卻故意不開出廠證明，企圖阻礙驗收，以此方式來達到拒付貨款的目地。
㈣最後又得知榮工處在沒辦法的情況下與花蓮縣政府達成協定要以測試的方法做
為驗收通過，被上訴人又再次函文到公共工程委員會，花蓮縣政府陳述，自稱自己的貨品、靠背、坐墊有瑕疵，不能以此方式代之。由上情可知，被上訴人所言前後矛盾，顛倒是非，不足採信。
（七）被上訴人於答辯內容第二，稱說證人乙○○與證人丁○○，均為花蓮田徑場興建工程包商之人員，非花蓮縣田徑場興建工程驗收人員，此二人並無參與驗收工作：：。其所言完全不符事實。
㈠丁○○是榮工處的工地主任（負監督之責），乙○○是萬鑫營造的代表人（即
負責人）也是被上訴人的上包，而此件工程，榮工處是業主的直接承包商，驗收本就是榮工處必須對業主（花蓮縣政府）直接負責的責任範圍。
㈡被上訴人是最下游的承包商，為萬鑫營造之下包，根本也無權參與驗收，其權利與責任只是要對萬鑫營造負責而已，故被上訴人所言完全是與事實不符。
（八）本工程被上訴人的靠背、坐墊是向桃園一家同榮公司購買總金額大約一百萬，到目前也均未付款，椅腳及按裝才向本公司訂購，總金額大約二百七十萬元，而賣給萬鑫營造總金額約為六百十五萬元，已從中賺取利潤大約二百四十五萬元，竟還要以這不當的手段來詐取辛苦、薄利只賺其微薄工資的供貨廠商，請明鑒，以確保受害者的權益。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補請求向花蓮縣政府函查「花蓮縣立體育場田徑場興建工程」是否已完成驗收等情。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴，及假執行之聲請。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，茲引用外，補稱：
（一）上訴人應負標的物瑕疵及不完全給付之債務不履行責任。㈠系爭案件兩造所訂合約書（如原審卷宗第七頁）第四點規格：如花蓮田徑場座
椅規格（與花蓮棒球相同），明確表示按照田徑場座椅設計之規格製造，而此規格與花蓮棒球場之座椅計規格相同，而非與球場無按照設計規格製造之不合格16MM中心轉軸相同之錯誤規格。
㈡花蓮田徑場座椅規格材質說明第五點：中心轉軸25MM鋼圈（如原審卷宗第一一
五頁，為上訴人所自行提出）與花蓮棒球場座椅規格材質說明第五點，中心轉軸25MM鋼圈（如原審卷宗第一二０頁，與被上訴人所提供給原審之承攬花蓮縣立體育場棒球場新建工程FRP座椅工程合約書正本最後一頁之座椅規格圖說相同）兩者均完全相同。
㈢證人 黃昆宗 （上訴人之總經理）於原審證稱：當初被告有將花蓮棒球場的規格給我（如原審卷宗第八十六頁第三行），由此可證明：
①系爭案件兩造八十九年簽訂之花蓮縣立體育場棒球場看台座椅合約書第八點
樣式：如樣品，此樣品之中心轉軸即為25MM鋼圈，而非上訴人於九十一年十一月一日呈鈞院補充理由狀補充理由事一之⑴規格明細是如何？本公司無從得知，：：⑵：：樣式：如樣品，即由此而來狡辯之說詞。
②再者，丙○○○○○事務所九十二年二月十日城字第八０八五四一０號函花
蓮縣政府之花蓮縣立體育場田徑場與棒球場看台座椅規格會勘紀錄結論：經勘查量測花蓮縣立體育場田徑場、棒球場兩座場地看台座椅，其形式規格就目視及可量測部分，兩邊場地看台座椅中心轉軸均為直徑16MM厚度2.6MM鋼管，但「田徑場看台座椅中心轉軸兩側焊有直徑25MM長度40MM鋼管」，除此點不同外（詳如附件相片說明）其餘部份均為相同。
（二）上訴人為掩飾其偷工減料之事實，而於九十二年五月五日 陳報鈞院 稱：建築師丙○○○○○事務所九十二年一月二十七日會勘結論內（田徑場看台座椅中心轉軸兩側焊有直徑25MM長40MM鋼管）此乃「規格」以外被上訴人所要求多做的部分，除上開「多做」的部分以外，田徑場與棒球場看台座椅之形式規格均相同，故上訴人所做座椅完全符合要求云云。然上訴人明知花蓮縣立田徑場座椅規格之中心轉軸為25MM鋼圈，上訴人為圖偷工減料，僅於中心轉軸兩側焊接25MM長40MM鋼圈，否則為何要在中心轉軸兩側焊接25MM鋼圈？上訴人以中心轉軸兩側焊接25MM鋼圈，為「規格」以外被上訴人所要求多做的部分作為狡辯，上訴人不僅無法提出此狡辯之證據，更何況，若被上訴人要求上訴人多做此多做的部分為真，上訴人豈會不要求被上訴人支付此多做的部分之價金？又上訴人承認其所安裝座椅未依合約及慣例之要求，造成雜亂不堪而且也同意安排人員進場，進行拆除安裝工作（如原審判決文第六頁），但至今尚未依約履行。上訴人無權向被上訴人要求支付價款，而且應賠償被上訴人之損失。
（三）被上訴人因上訴人產品瑕疵之原因，無法向被上訴人之上包萬鑫公司領取壹佰柒拾貳萬貳仟貳佰捌拾壹元，此有萬鑫公司負責人乙○○於九十一年六月十三日系爭案件鈞院庭訊證詞可證。而系爭案件設計、監造人丙○○○○○事務所要求承包商將16MM中心轉軸全數更換為25MM中心轉軸，否則無法通過驗收，此有丙○○○○○事務所九十二年五月二十二日城字第八八０五四一三號函可證，此更換費用必將超過上訴人上訴之聲明金額一佰七十萬七千八百七十元，被上訴人亦將派人至工地將雜亂之座椅另行組裝，況且至今本案座椅尚未通過驗收，待驗收通過後，被上訴人將向上訴人追討已付之溢付款。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提㈠萬鑫公司函影本三份。㈡被上訴人公司函影本二份。㈢申請書。㈣花蓮縣教育局函。㈤上訴人公司函。㈥支票影本二份。㈦照片三張。㈨存證信函影本二份。㈩報價單影本一份。合約書影本一份。
發票影本四份。丙○○○○○函影本三份。出廠證明影本一份。工廠登記證影本一份。合約書影本一份。
丙、本院依職權勘驗座椅之規格。理由
一、本件上訴人起訴主張：兩造於八十九年十二月一日簽訂合約書，約定由上訴人以每組單價七百元，為被上訴人承作花蓮田徑場興建工程看台座椅共二千二百四十四組，付款方法為：訂金為總價百分之十五，第一次交貨付款百分之五十，按裝完成付款百分之二十五，驗收完成則付清餘款；嗣於九十年三月十二日被上訴人以相同之單價及付款辦法，追加一千六百組之數量，並於翌（十三）日另就追加部分簽訂合約，惟之後被上訴人卻於九十年三月二十一日要求變更追加座椅部分之顏色，並言明所增加之費用由被上訴人負擔。詎上訴人於九十年四月五日依合約之品名、規格、數量完成工程之施作後（含追加部分），被上訴人卻僅給付上訴人約二千二百四十四組總價之百分之六十五之款項，而就追加部分則迄未給付分文，依兩造間合約之約定，上訴人既已按裝完成並完成驗收，應得請求被上訴人給付總價款及變更顏色所增加之費用。爰依承攬契約關係求為判令被上訴人應給付上訴人總價款一百七十萬七千八百七十元，及其中一百五十萬八千八百二十五元自起訴狀副本送達翌日起，其中十九萬九千零四十元自九十年十二月五日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：花蓮縣立田徑場係花蓮縣政府委託訴外人丙○○○○○所設計，由榮民工程股份有限公司（下稱榮民公司）得標承造，榮民公司再將其中座椅等部分設備轉發包予萬鑫營造股份有限公司（下稱萬鑫公司），萬鑫公司再向被上訴人公司訂製看台座椅及座椅之安裝，然因上訴人之未依設計圖材質要求製造配件，至今該座椅仍未能報准驗收。依兩造之合約書第四條明確規定規格如花蓮田徑場座椅規格，然被上訴人於三月下旬得知，上訴人並未依看台座椅詳圖之材質說明第六點回收重力裝置規定「一體成型鑄鐵」之要求製造，經被上訴人數次要求上訴人更換材質以符規定，但上訴人卻置之不理，更將座椅安裝得雜亂無章，經被上訴人於九十年六月四日以存證信函要求拆除且重新安裝，上訴人雖於九十年六月九日及九十年六月二十六日傳真被上訴人公司提議拆卸之後的重新安裝方法，但至今亦無實際修正。又系爭座椅之中心轉軸依約應為二五ＭＭ鋼圈，然上訴人所給付之座椅之中心轉軸僅為一六ＭＭ鋼圈。而兩造合約書約定之付款辦法雖規定：訂金百分之十五，第一次交貨可向被告領取百分之五十款項，但因上訴人所交付之座椅未能符合合約規格之約定，自尚未完成第一次交貨之責任，被上訴人須等上訴人給付無瑕疵之座椅後，才願給付系爭款項，是上訴人現尚不能向被上訴人請領貨款等語資為抗辯。
三、上訴人主張：兩造於八十九年十二月一日簽訂合約書，約定由上訴人以每組七百元之代價，為被上訴人承作花蓮田徑場之看台椅（不含椅面、椅座，但包括按裝）共二千二百四十四組，規格如花蓮田徑場座椅規格（與花蓮棒球場相同），付款方法為：訂金為總價百分之十五，第一次交貨付款百分之五十，按裝完成付款百分之二十五，驗收完成則付清餘款；嗣於九十年三月十二日被上訴人以相同之單價，追加一千六百組，之後被上訴人又於九十年三月二十一日要求變更追加座椅部分之顏色，惟迄今被上訴人僅給付一百零七萬二千零七十元，尚有一百七十萬七千八百七十元未給付與上訴人之事實，業據上訴人提出合約書一件、傳真二張、訂購單一張為證，復為被上訴人所不爭，堪信為真實。
四、上訴人復主張：其既已依約提出給付，被上訴人自應依約給付尚欠之一百七十萬七千八百七十元款項等情，惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件兩造爭執之點厥為上訴人是否已依契約本旨提出給付？即上訴人所給付之系爭坐椅之規格及按裝方式是否符合兩造之約定？
五、按債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責（最高法院七十七年度台上字第一九八九號判決參照）。查系爭合約書就看台椅之規格係約定為：「如花蓮田徑場座椅規格（與花蓮棒球場相同）」，而上訴人所給付之看台座椅實物之規格亦確與花蓮棒球場之看台座椅實物相同（即中心轉軸一六ＭＭ鋼圈、回收重力裝置採自然回覆，扁鐵製作），此為兩造所不爭之事實，惟兩造於系爭合約中所約定之規格：「如花蓮田徑場座椅規格（與花蓮棒球場相同）」之真意，究係指與上訴人曾給付之花蓮棒球場看台椅實物相同？或是與花蓮棒球場建築師設計之圖說規格相同？經查：
（一）花蓮田徑場工程係由花蓮縣政府委託訴外人丙○○○○○設計，而訴外人丙○○○○○就該看台座椅所設計之材質說明為：「中心轉軸：二五ＭＭ鋼圈、回收重力裝置：一體成型鑄鐵。」有被上訴人提出之看台座椅材質說明在卷可憑，而依證人即建築師 朱文明 到庭證稱：當初我設計是另一款式樣，，後來花蓮縣政府有一個工地專案小組，想要配合整個園區整齊美觀，因此決定與棒球場的座椅形式一樣，我透過花蓮縣政府向萬邦建築事務所要求圖說，由他們供給我圖說，所以我採用該圖說。廠商原來送件的圖說是十六ＭＭ我都退件，後來他們修正我才核准，是九十年十月十二日發文字號是0000000號等語，是花蓮田徑場之座椅設計規格係採用與花蓮棒球場相同之規格。而花蓮棒球場亦係被上訴人承包後將座椅懸掛水泥之座椅骨架部份轉包由上訴人承做，花蓮棒球場驗收的時後沒有發現瑕疵乙節，為被上訴人於原審所自認（見原審卷第八十五頁）。且依兩造就花蓮田徑場所訂立之系爭合約書第四點有關規格約定「如花蓮田徑場座椅規格（與花蓮棒球場相同）」，則上訴人於原審主張簽訂系爭合約時，被上訴人並未提出該座椅之材質規格，惟於裝設花蓮棒球場之看台座椅時，被上訴人曾交付看台座椅之規格圖說為：「中心轉軸：二五ＭＭ鋼圈、回收重力裝置：採自然回覆。」並提出連結椅之材質說明一份附原審卷（見第一一五頁）為證，亦足認為真實。被上訴人雖否認曾提出該圖說，並辯稱：其上雖蓋有被上訴人公司大、小章之印文，惟與被上訴人公司在股份有限公司變更登記表所留存之大、小章並不相符云云，並另提出上訴人承作花蓮棒球場看台座椅時，被上訴人與上游廠商即桂華營造股份有限公司之合約書內附之看台座椅詳圖之材質說明仍係：「中心轉軸：二五ＭＭ鋼圈、回收重力裝置：一體成型鑄鐵」為證。惟被上訴人並不能證明曾提出該契約圖說與上訴人，且兩造在前已就相同標的訂立相類之契約，又本件系爭契約亦訂明與在前之花蓮棒球場相同，被上訴人是否會再提出本件看台座椅之規格圖說？即有可疑，且一般公司不只使用公司登記之大小章，而會隨著場合之需要使用不同之圖章，即令被上訴人於契約上及所提出答辯狀亦使用不同之圖章（見原審卷第八頁、第四十五頁、第一０一頁尤以此頁之大章與上揭圖說之大章相符），是被上訴人所辯委不足採。次查，被上訴人亦於本院陳稱：我們要求以契約為主，輔以棒球場現場座椅去做等語明確（被上訴人雖要求修改筆錄為「應為與棒球場之座椅設計規格相同」，然經本院聽錄音帶並無被上訴人所陳之事，且呼應本院之詢問「除了契約以外，是否有約定依棒球場的現場座椅去做？」，被上訴人應答為筆錄所載。）則兩件工程設計之座椅中心軸均為二五ＭＭ，然被上訴人要求上訴人交付之座椅僅如花蓮棒球場已驗收通過之現場座椅。
（二）本件經本院於言詞辯論時，要求丙○○○○○會同兩造及花蓮縣教育局，勘驗花蓮棒球場及花蓮田徑場兩座場地看台座椅＜結論為其形式規格就目視及可量測部份，兩邊場地看台座椅中心轉軸均為直徑十六ＭＭ厚度２‧６ＭＭ鋼管，但「田徑場看台座椅中心轉軸兩側焊有直徑２５ＭＭ長度４０ＭＭ鋼管」，除此點不同外，其餘部份均相同，有丙○○○○○事務所九十二年二月十日城字第８８０５４１０號函在卷足考，是除有座椅中心轉軸兩側焊有直徑２５ＭＭ長度４０ＭＭ鋼管外，系爭田徑場看台座椅與花蓮棒球場看台座椅原則上相同。
（三）上訴人主張：由最早花蓮棒球場當時，是被上訴人提供一張椅面（即椅背、座墊）給本公司，要求本公司做一張鋁合金的椅腳，然後配合椅面，組裝合成一張樣品，再提供給被上訴人，經被上訴人看完樣品，認為合乎規定，同意之後，才跟本公司簽合約故花蓮棒球場合約內容第八、樣式:如樣品、即由此而來，也於八十九年八月三十一日完工，均無問題，完成驗收等情，為被上訴人所不爭執，且依原審卷附被上訴人提出懸臂式看台座椅規格圖說中第八點椅腳——鋁合金一體成型中心轉軸——φ１６—２５ＭＭ鋼管，足認上訴人此部份主張尚堪採信，則花蓮棒球場之座椅原樣品係上訴人所作，為被上訴人所收受，無異議後，上訴人依之，完成花蓮棒球場之座椅部份工程，該工程並已驗收完成，已如前述，則上訴人再以其先前所作之花蓮棒球場座椅續做本件工程之座椅，應認已符合兩造契約本旨。
（四）上訴人再主張：被上訴人是由於花蓮棒球場均無問題，驗收完成，結清貨款之後，才於八十九年十二月一日再次向上訴人訂購相同的物品，交給花蓮田徑場，上訴人於九十年三月交貨時，被上訴人付了百分之六十五之貨款後，隨即要求再追加一千六百組，並於九十年三月十三日以相同價格簽訂追加合約。上訴人連同追加之座椅，於九十年四月全部完成，並順開九十年三月二十一日發票請領追加的貨款（訂金和第一次交貨六五％），被上訴人收了發票又報稅後，卻不付款，經上訴人一再催討，才於九十年六月二十六日以折讓單方式退還上訴人，並寄存證信函藉故推說，規格不符，排列不整等不實的理由拒絕付款。然一方面卻又向其上游廠商即萬鑫營造公司急請領貨款百分之九十，嗣因上訴人函請萬鑫營造公司幫忙暫緩付款，說明因上訴人與被上訴人目前有債務正訴訟中等情，為被上訴人所不爭執，且有萬鑫營造公司九十一年一月二十九日萬德字第一０七號函，上訴人九十年十二月二十八日泓字第一二二八號函在卷可憑，堪信為真實。則若規格不符的話，於交貨時，被上訴人為何要受領？又要辦追加？貨品若有瑕疵，被上訴人又如何能向其上游廠商請領到百分之九十的貨款？待領到大部份貨款後，才向下游廠商（即上訴人）稱說貨品有瑕疵。其作為顯違誠信原則。
（五）本院向花蓮縣政府函索「花蓮縣立體育場田徑場（花蓮田徑場）興建工程」「看台座椅」施工時及施工後二次試驗報告影本，經花蓮縣政府以九十一年八月十五日府教行字第０九一００七五三八九０號函檢附兩份檢驗報告，該兩份檢驗報告均無「看台座椅」有任何瑕疵之檢驗結果。本院再向花蓮縣政府函詢「花蓮縣立體育場田徑場興建工程」座椅部分驗收事宜，該府以九十一年九月十二日府教國字第０九一００八一五七一０號函覆「．．座椅部分，目前因廠商材料出廠證明尚未提出，本府視為未完成驗收程序並積極處理中，截至目前為止，座椅部分已付金額為六、二七一、九八０元，占該項設施金額百分之五十八」，足證上訴人交付之座椅並無被上訴人所指之瑕疵，僅係未提出「出廠證明」而已。而被上訴人之上游公司萬鑫公司負責人乙○○到庭證稱：「．．原來是椅子有瑕疵，改善後就完工了，之所以沒有給他（指被上訴人）工程款，因為他發票沒有給我，之前我已經給他四百多萬元工程款，他只給我三百多萬元發票，另外尾款發票也不願給我．．」等語甚明，足見上訴人交付之座椅並無瑕疵，被上訴人已向萬鑫公司領取尾款四百多萬元，只給三百多萬元發票，尾款發票也不給萬鑫公司其所領取之四百多萬元應包括未給付上訴人之部分，被上訴人不給尾款發票致未領取尾款，該未領取部分係可歸責於被上訴人，被上訴人不能以未領取部分款項（包括尾款）執以拒付上訴人應得之貨款。又榮工公司花東施工所負責人丁○○到庭證稱：「．．我們並沒有認為座椅不符規定，因為材料等送來時我們都有檢驗，也就是說目前並不是座椅有瑕疵而我們拒絕付款，因為每一個瑕疵我們通知以後他們都有來更換處理，因此只剩一些保留款的部分是因為無法提出廠證明，至於一千六百張座椅的款項，我們已經給了下包，僅是花蓮縣政府的部分尚未付款給我們」等語明確，足認上訴人交付之座椅已經上游及上上游廠商確認無瑕疵，且雖出廠證明未提出，致花蓮縣政府尚未給付部分貨款，然榮工處已將貨款付給下游廠商，萬鑫公司亦已給付被上訴人四百多萬元，尚可領取尾款，僅因被上訴人拒開發票及拒提供「出廠證明」而無法領取，而其拒開發票及拒提供「出廠證明」，並未能證明有何正當理由，是被上訴人乃係故意不領取，再藉口瑕疵拒付上訴人，其履行債務顯然違反誠信原則。
（六）系爭花蓮田徑場包括座椅部份已因花蓮縣舉辦九十年全國中等學校運動會，有剪報影本一紙在原審卷（見第七十四頁）可憑，開放使用，迄今均未聞有何因瑕疵而生損害事由，為被兩造所不爭執，即證人丙○○○○○亦到庭證稱：我有參與驗收，有聘請二位監工主任在現場監工，座椅部分還有壹仟六百張沒有計價驗收，這部分還沒有全部驗收完成，座椅部分是整個驗收，點收數量再抽樣驗收，沒有完全全部驗收是因為廠商沒有出具出廠證明。當初縣政府有開會有決議，本來就決定用抽驗的方式完成驗收，但是因為我們擔心現場目視符合契約規定，而細部材質會有些問題因此要求縣府暫緩驗收完成，有關座椅部分當初椅背有裂痕等瑕疵，也經過更換數百張椅子解決，最主要還是萬鑫營造倒了，他的下包沒有辦法取得工程款，才有這個決定。其他材質如本件的中心軸部分是在十一月四日經過永康劉先生告知以後，我在到現場再一次檢查，發現確實不符合契約圖說，因此我已發函給花蓮縣政府，再定期間再辦一次會驗，我所發現只有中心軸的部分有瑕疵，其他部分（包括數量）都符合契約規定。如果確實不符合，會要求廠商全部更換，或者花蓮縣政府可以考慮減價驗收，【田徑場有使用過沒有發生問題，但是本件還是牽扯到出廠證明的問題】等語甚明。則本件原可因被上訴人提出出廠證明而完成驗收，然因被上訴人拒絕提出，花蓮縣政府乃於九十一年五月一日邀集相關人員舉辦竣工結算事宜會議，決議以現場取樣方式送公信單位作測試，以此資料帶提出廠證明及相關證明文件，有關會議紀錄在卷足考，花蓮縣政府並因此送驗，且認無任何瑕疵，有上揭花蓮縣政府函在卷足參，詎料被上訴人隨即向參加竣工結算事宜會議之與會人員及公共工程委員會發函要求不能核准以抽樣送驗方式取代原設計要求之玻璃纖維強化塑膠座椅正字標記證明書，有被上訴人九十一年五月十四日永智字第六０三號函、九十一年七月二日永智字第六一二號函附卷可按，致令丙○○○○○以九十一年五月二十三日城字第８８０５３８９號函覆被上訴人及花蓮縣政府教育局，強調應請廠商出具證明書獲經機關核准符合採購法之驗收方式，方得驗收結案，亦有該函在卷可考，本院乃命兩造會同丙○○○○○、花蓮縣政府教育局人員會勘，除有如上揭之會勘結論，丙○○○○○另再九十二年五月二十二日城字第８８０５４１３號函，發函各相關人員檢送系爭工程看台座椅中心轉軸更新審查記錄，表明審查意見：一、中心轉軸之兩側套環鋼板應採模具一體成型方式處理，不得以焊接方式施作。二、焊接部份應打磨平順，修飾表面美觀。三、所有鋼件均應烤漆處理，與座椅同色。四、有關本項材料之材質、規格均應符合原圖說要求。而該次審查記錄參與人員為丙○○○○○及被上訴人，有該函及審查紀錄在卷可憑，是該審查記錄不難想見為被上訴人要求建築師所為，然亦可看出在此次審查中被上訴人亦不認系爭座椅有排列不整齊之情形。
（七）綜上所述，兩造於系爭合約中所約定之規格：「如花蓮田徑場椅規格（與花蓮棒球場相同）」之真意，係指與上訴人曾給付之花蓮棒球場看台座椅實物相同，而被上訴人原亦認無瑕疵，除原定之座椅另追加一千六百個，在施工期間，被上訴人亦未向上訴人提出有何瑕疵，其上游廠商及花蓮縣政府亦均無異議，認已依契約完工，已付出大部分款項，而被上訴人原亦積極向上游廠商要求給付貨款，直至其與上游廠商發生糾紛，轉而以中心轉軸不服圖說積極阻止花蓮縣政府驗收或代替之驗收方式，另系爭座椅已經審查後均無發現有排列不整齊之問題。應認上訴人所提出之座椅已符合契約本旨。
六、復按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就；又工作之瑕疵，因依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定（即民法第四百九十三條至第四百九十五條所規定承攬瑕疵擔保之效力）之權利，民法第一百零一條第一項、第四百九十六條第一項定有明文。依上所述，上訴人已依被上訴人之指示先完成花蓮棒球場之座椅工程，在依其指示按照已完成之花蓮棒球場之座椅完成系爭工程座椅，被上訴人依上皆規定原已無瑕疵擔保之權利，矧被上訴人在施工期間及施工後均未向上訴人提出有何瑕疵，甚至上游廠商及花蓮縣政府均認無瑕疵，願以抽樣試驗方式完成驗收，竟於事後上訴人請求其給付工程款時，百般刁難，上訴人為使驗收順利，加以修改，被上訴人竟仍四處陳情，令花蓮縣政府及負監工之責建築師，僅能苦苦等待被上訴人出具「出廠證明」始准驗收，是可認被上訴人以不正當行為阻止驗收之條件成就，即應視為就兩造間被上訴人已完工並提出符合契約本旨，上訴人應驗收之條件已成就，是被上訴人之抗辯不足採信。
七、末按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第五百零五條定有明文。上訴人既已依約完工，而上訴人不能瑕疵擔保之權利，已如前述，上訴人自得請求被上訴人給付工程款，然因系爭工程因上訴人之百般阻止，尚未經花蓮縣政府正式驗收完成，故上訴人自不能請求給付全部工程款，上上訴人得請求給付之金額應為總價款之百分之九十及變更顏色增加之費用即原合約部份四十一萬二千參佰三十五元、追加部份一百另五萬八千四百元、變更顏色部份三萬八千零九十元，合計一百五十萬八千八百二十元，被上訴人對此金額均未爭執。準此，上訴人之主張尚堪採信，被上訴人之抗辯俱不足採，從而上訴人依承攬法律關係請求被上訴人給付工程款一百五十萬八千八百二十元，及自九十年八月七日起至清償日止之法定遲延利息為有理由，應予准許，逾此部份之請求為無理由，應予駁回，又，上訴人勝訴部分，上訴人陳明願供擔保為假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之假執行之宣告。
至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年六月二十四日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官曾平杉~B2法官高明發~B3法官袁靜文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十二年六月二十六日~B法院書記官黃文生