裁判字號：最高法院103年台上字第1828號刑事判決
裁判日期：民國103年06月04日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○三年度台上字第一八二八號上訴人 孫書俊 選任辯護人 周振宇 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年三月十一日第二審判決（一○二年度侵上訴字第八二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第九九七六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載對Ａ女（姓名、年籍詳卷）乘機性交之犯行，罪證明確，因而維持第一審論上訴人以乘機性交罪，量處有期徒刑三年十月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上訴人所辯各節何以均不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。
二、上訴人上訴意旨略以：㈠原審最後一次審理期日為民國一○三年二月二十五日，惟前
次審理期日為一○二年十一月二十六日，已相隔十五日以上，依刑事訴訟法第二百九十三條規定應更新審理程序，惟原審法院不僅未諭知更新審理，亦未令書記官朗讀前筆錄，卻於審判筆錄中記載「諭知本案更新審理，命書記官朗讀前筆錄」，殊難認原審法院業已依規定當庭諭知更新審理程序，隨即於同日辯論終結，自有應更新審判而未更新之當然違背法令。
㈡原判決未就00市立00醫院（下稱00醫院）對上訴人及Ａ女所
製作之二份心理衡鑑報告竟存有性侵與仙人跳二種矛盾之鑑定結果予以說明，Ａ女於接受鑑定時之內心狀態為何，是否如實陳述？凱旋醫院對其所為心理衡鑑結果之正確性，自有可疑，實有傳訊鑑定人到庭進行詰問之必要，原審未予傳訊調查，且對上訴人提出其經00醫院所為之心理衡鑑報告作為彈劾Ａ女心理衡鑑報告之憑信性之疑義，亦未於判決理由內說明，顯有判決理由不備、應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈢依Ａ女心理衡鑑報告內容所載：「案主目前有一名男友，但
與男友關係緊張不穩定，男友小自己九歲，就是當天遭受性侵之後前來搭救自己之同事。」；及Ａ女於警詢之陳述：當天晚上伊打電話叫周00趕快過來載伊，伊跟他說伊被強暴了，當時周00在伊000路的家，他趕到現場約花三分鐘等語，衡情周00既為Ａ女男友，且於案發當日於Ａ女家中等候Ａ女，並得於Ａ女撥打電話後三分鐘內到達現場，足認周00事前即與Ａ女約定，等候Ａ女電話，即行前往現場處理預設之「性侵害」事件。再者，周00與Ａ女既有穩定交往情狀，且於Ａ女家中留宿，豈有可能同意Ａ女於夜間隻身前往初次相識之上訴人家中飲酒。由Ａ女前揭所述，足認Ａ女實有事前預先安排仙人跳之情狀，而非真正遭受性侵害。原判決未針對上開疑點說明，遽為不利於上訴人之論斷，顯有判決不備理由及違背有利不利一併注意之原則之違背法令。
㈣觀諸Ａ女之驗傷報告載明「被害人陰道深部、外陰部棉棒未
檢出人類男性Ｙ染色體DNA-STR型別。」、「被害人陰道抹片，以顯微鏡檢未發現精子細胞。」、「被害人內褲採樣標示，以顯微鏡檢未發現精子細胞、以萃取DNA檢測，未檢出人類男性Ｙ染色體DNA-STR型別」等情，足認Ａ女於驗傷時，陰道深部、外陰部及內褲均未有人類男性Ｙ染色體存在，縱認Ａ女於事發後返家洗澡，致使外陰部經清洗而破壞原始情狀，然陰道深部非一般人所得清洗，從而Ａ女縱於案發當天洗澡後，於次日進行驗傷，仍無礙於陰道深部檢驗結果。衡之Ａ女指稱上訴人係以生殖器插入其陰道，使其痛醒，惟Ａ女陰道深部之檢驗結果，並無人類男性Ｙ染色體，則Ａ女所述顯違經驗法則。另測謊鑑驗結果往往因受測人之生理、心理因素而受影響，因此，應有其他客觀上可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，始可以測謊鑑定報告作為輔助或補強心證之用，不宜遽採測謊鑑定結果做為判斷事實之關鍵證據。乃原審竟恝置前開具有科技性、可信性之Ａ女驗傷報告，而遽採可信度較低上訴人及Ａ女之測謊鑑定結果，作為判決基礎，復未說明捨Ａ女驗傷報告而採測謊鑑定結果之理由，原判決顯有不備理由及違反經驗及論理法則之違法。
㈤原判決認定案發當晚Ａ女飲用二杯紅酒，然Ａ女於接受精神
鑑定時自承：九十九年十二月開始喝酒，種類為伏特加，多喝DOUBLE，自感酒量好等語，Ａ女於偵、審中亦自承經常飲用紅酒，且酒量良好。顯見以Ａ女之自身經驗，應無飲用紅酒五百CC即陷入醉酒狀態之可能，然原判決捨此不論，竟認Ａ女僅因二杯紅酒而有「不能或不知抗拒之狀態」，顯有理由不備之違法。
㈥Ａ女於案發前一日自FACEBOOK上主動認識上訴人後，即對
上訴人表示好感，並不斷主動邀約上訴人飲酒，上訴人多次婉拒後，始相約於案發當晚至上訴人家中飲紅酒聊天。期間Ａ女與上訴人相談甚歡，甚至自行取消本已預約之計程車，顯見Ａ女當時有在上訴人家中過夜之打算。豈料，Ａ女即將與上訴人發生性行為之際，卻情緒失控並起身離去，令上訴人相當錯愕。然上訴人一面安慰Ａ女一面陪同Ａ女下樓時，Ａ女之男性友人周00已隨即來到現場，Ａ女當時並無報案，亦當場拒絕驗傷，翌日晚上十時始由婦幼隊安排至00醫院驗傷，期間間隔甚久顯違反常情。
㈦原判決援引上訴人過去與前女友爭執，涉犯偽造文書罪之情
狀，作為認定上訴人素行不良，不尊重女性之理由，並引為量刑之基礎。然男女交往中因爭執、吵架甚或出手互毆、出言辱罵等節，事所常有，甚至當街掌摑或於社群網路上攻訐者，所在多有，此等行徑是否即係對女性不尊重，或僅係爭執之際一時氣憤所致，容有推求餘地，原判決遽然以上訴人前案紀錄之內容，過度推論上訴人對女性之不尊重，進而量處較重之刑，難謂無疵可指，猶不能以上訴人過去之行為，作為推論本案犯罪事實有無之基礎云云。
三、惟：證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法；又證據之證明力如何，得由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法。而據為適法之第三審上訴理由。
㈠依刑事訴訟法第三百六十四條規定，第二審審判程序準用同
法第二百九十三條，其審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭，如下次開庭因事故間隔至十五日以上者，固應更新審判程序；然此審判程序更新之規定，旨在促使法院於續行開庭時，重新實施應於審判期日踐行之程序，即須有更新審判程序之實質作為，非專以是否為「更新審理」等語之諭知為判斷標準。而此等關於審判期日之訴訟程序，是否依法踐行，專以審判筆錄為證。經核閱原審卷宗，原審於一○二年十一月二十六日行審判程序後，迄一○三年二月二十五日續行審判時，雖已逾十五日，然其續行之審判程序，非但形式上已依上開規定諭知「更新審理」，且實際上並依序重新告知同法第九十五條規定之事項、命檢察官及被告陳述上訴要旨、調查證據並行言詞辯論等，有該次審判程序筆錄為憑，顯已重新實施審判期日之程序，而踐行更新審理之實質作為。上訴人上訴意旨徒以原審逾十五日後續行審判程序時，實未諭知「更新審理」等語，該審判筆錄之記載容有不實，並指摘原審所踐行之訴訟程序違法云云，顯非適法之第三審上訴理由。
㈡原判決依憑上訴人於警詢供承有與Ａ女於案發當日相約於其
住處喝紅酒聊天，並有撫摸Ａ女胸部、欲以生殖器插入Ａ女陰道，確實有要插入的動作，只有頂了一下，但頂到Ａ女身體何處並不清楚之事實；證人即告訴人Ａ女證述與上訴人相約於上訴人住處喝紅酒聊天，酒後因想睡覺，上訴人建議在其住處先躺一下，等酒醒再離開，嗣Ａ女於上訴人之床上睡著後，突然間感覺到下體疼痛而驚醒，發現上訴人以生殖器插入Ａ女下體，正嘗試著要抽動等語、證人周00證述其接到Ａ女電話到現場後，Ａ女妝花了，頭髮亂亂，精神狀況不好，很激動在哭，遂隨即陪同Ａ女至高雄市0綜合醫院就診等語，並佐以卷附上訴人與Ａ女於一○○年三月三日二時三十七分許至二十時五十六分許網路ＭＳＮ聊天紀錄、同年月日二十二時四十一分許至二十二時四十九分許簡訊內容、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）一○○年六月二十三日刑醫字第0000000000號鑑定書，及Ａ女經00醫院進行精神鑑定之該院一○一年五月二十二日高市0醫成字第0000000000號函暨精神鑑定書，復有上訴人與Ａ女之測謊鑑定報告在卷足佐，經綜合前開各項直接、間接證據，認定上訴人確有對Ａ女乘機性交之犯行及犯意。並敘明上訴人如何利用Ａ女與上訴人共飲一瓶多的紅酒（兩人各約飲用三百ＣＣ二杯）後，Ａ女因酒精作用放鬆而在床上呈「酣睡狀態」下，脫去Ａ女外褲，將Ａ女內褲與腿扳開，將其生殖器插入Ａ女陰道，Ａ女尚未致「泥醉狀態」；復就Ａ女驗傷診斷書雖記載「來驗傷前無沐浴、更衣、洗澡」等語，然Ａ女於偵訊時已證稱案發隔日下午才至一心路派出所報案，雖明知未驗傷前不能洗澡，但因心理受到太大創傷，想藉由洗澡方式讓自己心理比較好受，核與周00證述其陪Ａ女去00醫院驗傷時，Ａ女已經換過服裝並洗過等語相互吻合。衡諸性侵害之被害人欲藉洗澡清潔忘卻不堪記憶之作法，或重複洗澡多次，並非少見，故Ａ女遭逢被性侵之事，於情緒難以平復、思緒紊亂之際而接受驗傷，誤述未沐浴，致前開驗傷診斷書之記載與實際情形不符，係屬可能。且上訴人供承其並未射精，及Ａ女於感覺下體疼痛即推拒上訴人，則上訴人之生殖器自未深入Ａ女下體，接觸歷程亦屬短暫，是刑事警察局未自Ａ女陰道、內褲等處，採得精子細胞或未檢出人類男性Ｙ染色體DNA-STR型別，自屬合理等情綦詳。核其論斷與經驗、論理法則無違，上訴人上訴意旨㈤指摘Ａ女並無陷入酒醉之可能、上訴意旨㈥指摘Ａ女未立即就診云云，僅係對原判決已說明及審酌之事項，徒憑己見而為不同之評價，並重為單純事實之爭執，殊非合法之第三審上訴理由。
㈢刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證
事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。①原判決就00醫院一○一年五月二十二日之精神鑑定書，已說明係檢察官依刑事訴訟法第一百九十條、第二百零八條之規定選任，且00醫院亦出具包含鑑定緣由、鑑定經過、鑑定結論等事項並蓋有凱旋醫院印文之精神鑑定書，是該精神鑑定書具有證據能力。至上訴人自行提出之同一醫院出具之臨床心理報告，並非審判長、受命法官或檢察官選任之鑑定人或所囑託為鑑定之機關或團體，所製作之鑑定報告書，核屬審判外之書面陳述，復無刑事訴訟法第一百五十九條第一項所定得為證據之情形，自不具證據能力。上訴意旨㈡指摘原判決就案發當日Ａ女與上訴人間互動之情事，同為00醫院分別對Ａ女與上訴人所做之心理衡鑑鑑定，竟存有性侵與仙人跳之二種鑑定結果，存有明顯矛盾情狀云云，然上訴人所提出之00醫院臨床心理報告（見原審卷第五八至六一頁），其報告首頁即載明該衡鑑報告僅供臨床診斷參考用，如有法律用途請另外預約司法心理衡鑑，是足說明該臨床心理報告與該院受檢察官囑託鑑定而對Ａ女所做之司法心理衡鑑並非同種，何況，本件犯罪事實究係性侵或仙人跳，並非鑑定機關鑑定認定之事項，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決逕採Ａ女之心理衡鑑報告，不採其所提出之心理衡鑑報告乙節未予敘明理由云云，自非依據卷證資料所為指摘，洵非合法之第三審上訴理由。②檢察官函請00醫院對Ａ女為精神鑑定時，已詳細說明鑑定緣由，並由該院精神科專科醫師依囑託內容進行鑑定。觀諸鑑定報告結論已載明：綜合Ａ女背景資料包括過去生活史、疾病史、婚姻及性發展史、職業史、家庭關係，及鑑定經過、心理衡鑑結論，其結論為：Ａ女目前強烈的情緒行為問題與創傷症狀是源自於婚姻挫敗，遭受性侵害，以及親密關係傷害等連續三件創傷事件累積所致，其中對於性行為冷感與排斥之反應與性侵害之創傷反應有關。另說明Ａ女為創傷後壓力症候群及邊緣性人格特質傾向之患者，對此次性侵害事件有明顯的創傷症狀等語。因認凱旋醫院已依檢察官囑託之鑑定緣由，綜合判斷而明確認定Ａ女因此性侵害事件有創傷後壓力症候群之現象。原判決以凱旋醫院就Ａ女之囑託鑑定報告及相關函文已足明確說明案發後Ａ女之精神狀態，因認辯護人聲請傳訊為精神鑑定之醫師到庭作證，並無必要，核無調查未盡之違失。上訴意旨㈡猶執此指摘原判決調查未盡，自非第三審合法之上訴理由。③凱旋醫院對Ａ女所做精神鑑定，鑑定書中關於婚姻史及性發展史部分，依Ａ女之敘述內載「案主目前有一名男友，但與男友關係緊張不穩定，男友小自己九歲，就是當天遭受性侵害之後前來搭救自己的同事，案主之後之密切來往而成為情侶…」等情，已說明Ａ女於遭受性侵害之後前來搭救之同事 周家毅 ，於Ａ女遭受性侵害後密切往來始成為情侶，非如上訴意旨㈢所指周00於案發當時即為Ａ女之男友，竟能容忍其女友Ａ女深夜單獨赴上訴人住處飲酒、聊天云云，上訴意旨此部分所指，亦非依據卷內證據資料所為指摘，且顯係徒憑己意所為臆測，尚非合法之上訴第三審理由。
㈣按測謊鑑定報告雖因其正確性尚有爭議，而不能作為判斷事
實之唯一或關鍵憑據，但尚非絕對不能作為輔佐偵查或法院審判心證上之參考。本件原判決並非採用上訴人及Ａ女之測謊鑑定報告作為認定上訴人犯罪之唯一或關鍵證據，而係綜合前述各項直接、間接證據，本於推理作用而認定上訴人有本件乘機性交犯行，並藉上訴人之測謊鑑定報告（即其否認將生殖器插入被害人陰道、有在被害人酒醉時對她性交之陳述有說謊反應），作為進一步強化心證之參考資料，故縱除去上訴人及Ａ女之測謊鑑定報告，原判決依據其他證據資料，亦應為同一事實之認定。上訴意旨㈣徒憑己見，仍執以指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。
㈤量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟原
判決已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情形而未逾法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原判決已就第一審判決依刑法第五十七條規定以上訴人之責任為量刑之基礎，審酌其大學畢業之智識程度、家境小康之生活狀況、與Ａ女僅相識二、三天之關係，並審酌其前犯偽造文書罪之犯罪手法，除輸入不實網路帳號資料外，更擷取某被害女性照片，以署名「幹過她的人」之名義，刊登標題「被害人姓名○○○、○○大學00校區○○○○系.00市00區*******（住址）聯絡電話**********要幹要快」，而加重毀謗被害女性之名譽，認該次犯行與本罪雖侵害法益非同，但得見上訴人迄今對於異性仍缺乏適度尊重，於本件中更不斷主張是Ａ女自己主動挑逗及暗示，意欲將自己未事先得他人同意即乘機性交之犯罪行為合理化，認其品行實稱不佳，及Ａ女難以修復之心靈創痛，上訴人不僅未修復Ａ女之損害，反以俗稱仙人跳之情況質疑Ａ女，使Ａ女原所受潛在、顯在損害更為加遽，及上訴人未表示悔悟，願受刑罰制裁之犯後態度等事項，而資為本件量處有期徒刑三年十月之基礎，既未逾越法定刑度，又無輕重失衡或法則適用不當、濫用量刑權限之違法。上訴意旨㈦主張原判決引用上訴人過去犯罪情狀，遽為論斷其品行不良及量刑不當，判決難謂無疵可指云云，係就原審刑罰裁量權之適法行使，加以爭執，並非合法之第三審上訴理由。
㈥至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已詳細調查明確認定之事實，再事爭辯，並空言指摘原判決不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不符，揆諸首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年六月四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林清鈞法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年六月十一日
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