裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院97年上訴字第682號刑事判決
裁判日期：民國98年01月05日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第682號上訴人即被告己○○選任辯護人 戴國石 律師上訴人即被告丁○○
丑○○上2人共同選任辯護人 柳聰賢 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 吳澄潔 律師上訴人即被告寅○○選任辯護人 黃振銘 律師上列上訴人等因殺人未遂等案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第290號中華民國96年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度 少連 偵字第41號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○、丑○○、寅○○部分均撤銷。
丁○○成年人與未滿十八歲之少年共同犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑伍年叁月。扣案已斷裂之球棒壹支沒收；又成年人與未滿十八歲之少年共同犯毀損罪，累犯，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月。扣案已斷裂之球棒壹支沒收。應執行有期徒刑伍年肆月。扣案已斷裂之球棒壹支沒收。
丑○○成年人與未滿十八歲之少年共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年貳月。扣案已斷裂之球棒壹支沒收；又成年人與未滿十八歲之少年共同犯毀損罪，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月。
扣案已斷裂之球棒壹支沒收。應執行有期徒刑伍年貳月。扣案已斷裂之球棒壹支沒收。
寅○○共同連續犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年壹月。扣案之已斷裂球棒壹支沒收；又共同連續犯毀損罪，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月。扣案之已斷裂球棒壹支沒收。應執行有期徒刑伍年壹月。扣案之已斷裂球棒壹支沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、丁○○前於民國81年間因煙毒案件，經臺灣高等法院以81年度上訴字第5423號判決有期徒刑3年5月確定，於91年11月
4日縮短刑假釋出監，並於93年5月7日縮刑期滿執行完畢。緣丁○○因調解少年辰○○與屏東縣竹田鄉 西勢 村之青少年鬥毆糾紛不成，乃於94年6月19日凌晨2時許，獨自前往屏東縣○○鄉○○村○○路46之3號之「新潮流網路咖啡店」（下稱「新潮流網咖店）欲找該等青少年理論，因態度蠻橫，無人理會，丁○○憤而持紅茶桶朝在座之戊○○身上丟擲，戊○○起身至廁所清理，丁○○亦尾隨在後，於廁所門前，丁○○與戊○○一言不合，即各自基於傷害之犯意，相互扭打，惟丁○○之行為，引起「新潮流網咖店」店內人員不滿，即有數十名真實年籍不詳之人，聯合毆打丁○○之頭部等處，致丁○○受有頭部外傷合併腦震盪、兩側上臂、上背挫傷等傷害，而戊○○亦受有頭部外傷併腦震盪、左肩及左肘挫擦傷等傷害。嗣丁○○發覺寡不敵眾，遂憤而離去（丁○○、戊○○所涉傷害部分，另經原審為不受理判決）。
二、丁○○心有不甘，隨後聯絡丑○○，丑○○遂要求在旁之己○○、寅○○（係00年0月00日出生，行為時為18歲以上未滿20歲之人）共同前往「新潮流網咖店」支援丁○○，己○○乃聯絡乙○○（係00年0月00日出生，行為時為18歲以上未滿20歲之人）；寅○○則以行動電話聯絡少年巳○○，囑咐其勿離開，等候己○○前來，之後己○○又撥打電話聯絡少年巳○○，要少年巳○○召集少年午○○、未○○、申○○等人（巳○○係00年00月00日出生、午○○係00年00月00日出生、未○○係00年0月0日出生、申○○係00年0月00日出生，其等於行為時均為14歲以上，未滿18歲之少年，均另案由原審少年法庭審理中），共同前往屏東縣○○鄉○○路○○號己○○所經營之「大馬檳榔攤」集結。嗣少年巳○○、未○○、申○○、午○○等人到達「大馬檳榔攤」後，己○○即發給乙○○及少年午○○、巳○○、未○○、申○○等人各1支球棒或鋁棒，並交代至「新潮流網咖店」時，見人就打。嗣於94年6月19日凌晨2時50分許，由己○○駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，搭載乙○○、少年午○○、申○○、未○○、巳○○等一行人至「新潮流網咖店」，己○○、乙○○與少年午○○、申○○、未○○、巳○○、共同基於毀損之犯意聯絡，及基於預見持球棒、酒瓶等物毆擊他人頭部可能造成死亡之結果，竟萌生縱然發生死亡結果亦不違背其本意之不確定殺人故意之犯意聯絡，分持球棒、酒瓶毀損店內之玻璃門與電腦設備，足生損害於「新潮流網咖店」之負責人癸○○；己○○在場叫囂「打給他們死」，少年午○○即持球棒毆打甲○○、少年丙○○（00年0月00日生，案發當時為14歲以上，未滿18歲之少年）之頭部；少年巳○○亦持球棒毆打少年丙○○之頭部；少年未○○亦持球棒追打卯○○；己○○則持球棒毆打庚○○之雙手及頭部，致甲○○受有頭部外傷併腦震盪、頭皮撕裂傷2公分等傷害；丙○○受有頭部外傷腦震盪、頭皮撕裂傷等傷害；卯○○受有右腰、右肘及左上臂挫傷、右腕及左前臂挫擦傷等傷害；庚○○受有頭部外傷合併腦震盪、左手第5掌骨骨折、右腕挫擦傷等傷害。嗣己○○等一行人離去後，「新潮流網咖店」之負責人癸○○即報警處理，並將甲○○、少年丙○○、卯○○、庚○○等人送醫救治，始倖免於難。
三、己○○、乙○○等一行人於第1次至「新潮流網咖店」砸店、逞兇後，即返回位於屏東縣內埔鄉之「酒店小吃店」，丁○○揚言其遭人毆打，若不扳回顏面，日後無法在屏東縣竹田鄉立足，乃提議再回去「新潮流網咖店」砸店、打人，遂於同日（即94年6月19日）凌晨3時30分許，由己○○駕駛前開自小客車搭載丁○○、丑○○、少年未○○；而乙○○則駕駛車牌號碼00-0000號自小客車，搭載寅○○、少年巳○○、午○○、申○○等人至「新潮流網咖店」。己○○與乙○○、少年巳○○、未○○、午○○、申○○承上揭毀損與不確定殺人故意之概括犯意，並與丁○○、丑○○、寅○○共同基於毀損與不確定殺人故意之犯意聯絡，無視於在場處理員警 曾國鎮 之制止，丁○○當場叫囂「砸給他碎」、「打給他們死」等語，己○○亦大喊「打給他們死」等語，旋即由丑○○、己○○、丁○○、寅○○及少年未○○、巳○○、午○○、申○○持木棒砸毀店內之設施、大門玻璃，足生損害於癸○○；丑○○並追打至店中尋人之子○○，少年午○○持球棒毆打子○○腹部，致子○○受有腹部鈍傷併十二指腸血腫與胰臟炎等傷害，而乙○○則駕駛上開車輛在附近把風接應，待員警曾國鎮呼叫警網支援，己○○一行人始驅車離去，嗣子○○送醫後，因有生命危險，經送入加護病房急救後，始幸免於難。
四、己○○、丁○○、丑○○、乙○○、寅○○等一行人於第2次至「新潮流網咖店」毀損、逞兇後，復返回屏東縣內埔鄉之「寶貝小吃店」，己○○怒氣未消，以找尋綽號「 小文 」為由，於當日（即94年6月19日）凌晨4時許，再次由己○○駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，搭載少年酉○○、辰○○、未○○、巳○○（酉○○係00年0月0日出生、辰○○係00年00月00日出生，其2人於行為當時均係14歲以上，未滿18歲之少年，另由原審少年法庭審理中），而乙○○則駕駛車牌號碼00-0000號自小客車，搭載寅○○至「新潮流網咖店」，己○○等人開車抵達「新潮流網咖店」門口時，見壬○○和辛○○欲牽騎機車離開現場，己○○、乙○○、寅○○、少年巳○○、未○○復承上開不確定殺人之故意，並與少年酉○○、辰○○共同基於不確定殺人故意之犯意聯絡，己○○高喊「再跑，就撞死你們」等語，並駕車衝向壬○○和辛○○，壬○○及辛○○2人因閃避得宜而未遭撞及，惟撞及壬○○身旁停放之機車，機車傾倒壓到壬○○之左腳，致壬○○受有左側小腿挫擦傷之傷害。此時己○○等人猶未放棄上開殺人之犯意聯絡，由乙○○駕車在旁把風、接應，己○○等人則下車接續追打壬○○和辛○○，並分由酉○○、辰○○追趕壬○○，己○○和未○○追打辛○○，壬○○順利脫逃，辛○○則因摔倒致逃跑不及，而遭己○○、寅○○、未○○、辰○○、巳○○等人分持球棒或鋁棒或空手毆打頭部，致使辛○○倒地不起，斯時，己○○本欲將辛○○拉上車載走，後又思及辛○○並非關係人「小文」，遂將辛○○拖下車，己○○並用腳踢辛○○數下後，始駕車揚長而去，辛○○因而受有頭部外傷併右側硬腦膜下出血、左側外傷性蜘蛛膜下出血、顱骨骨折等傷害。嗣經據報趕至現場處理之員警將辛○○送醫急救後，始倖免於難，並扣得己○○所有供犯罪所用之已斷裂球棒1支。
五、案經癸○○訴由屏東縣警察局潮州分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分:
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。
所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。查：①證人巳○○94年7月23日之警詢筆錄，就有關被告乙○○是否有參與第1次砸店、打人部分，與原審審理中之證述不一；②證人寅○○94年7月12日、94年7月27日之警詢筆錄，就被告乙○○是否有參與第2次砸店、打人及第3次開車追打人部分，與原審審理時不符；③證人乙○○94年
7月24日之警詢筆錄，就有關被告寅○○是否有參與第三次開車追打人部分，與原審審理時不符。然依上開證人之警詢筆錄觀之，該等警詢筆錄之記載，係採取一問一答方式，且上開證人於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，而當時未直接面對被告，上開證人當時心理較為篤定，壓力較小，較有可能據實陳述，況觀以上開證人於警詢所為證述之內容，對基本事實之證述互核一致，在原審審理時亦未表示警詢為遭受不正方法詢問或非出於其自由意志而為供述等情，益徵其等於原審審理時所為之陳述，或係時隔較久，業已遺忘部分案發情節，或係經權衡輕重，為袒護被告或恐被告對其不利等因素而所為之託詞，憑信性甚低，故本院認上開證人之警詢筆錄，基於發見真實之需求，且為證明犯罪事實之存否為有必要，本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之為被告於本案中之證據尚無不當，是依前開說明，上開證人警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159條之2之情形而有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：①本件證人丁○○、己○○、寅○○、丑○○、乙○○、辰○○、被告酉○○、申○○、未○○、午○○、巳○○、辛○○、壬○○、子○○、戊○○、甲○○、丙○○、 常志幃 、卯○○、癸○○、 陳秋珠 、曾國鎮之警詢筆錄，對被告己○○而言，雖屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均屬傳聞證據；②證人己○○、寅○○、乙○○、丑○○、辰○○、酉○○、申○○、未○○、巳○○、辛○○、壬○○、子○○、戊○○、甲○○、丙○○、常志幃、癸○○、陳秋珠、曾國鎮之警詢筆錄，對被告丁○○而言，雖屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均屬傳聞證據；③證人丁○○、己○○、寅○○、乙○○、辰○○、酉○○、申○○、未○○、巳○○、辛○○、壬○○、子○○、戊○○、甲○○、丙○○、常志幃、癸○○、陳秋珠、曾國鎮之警詢筆錄，對被告丑○○而言，雖屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均屬傳聞證據，惟上開警詢筆錄經原審於審判程序時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示意見，當事人已知上述證據均為傳聞證據，然均未於言詞辯論終結前對該等證據表示異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自均具證據能力。
三、同案被告巳○○、辰○○、己○○（95年2月16日偵訊筆錄）於檢察官偵查中之供述，均已依法具結，而同案被告未○○於偵查中之陳述，雖未具經具結，然證人未○○係民國80年1月日3生，於檢察官訊問時，未滿16歲，依法毋庸具結，且其等均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，而被告、辯護人亦未曾釋明上開證述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，對其他被告而言，自均得為證據。
四、同案被告丑○○、寅○○、乙○○於偵查中之供述，係檢察官以被告身分所為傳訊，並非以證人身分為訊問，且未經具結，該等偵訊供述本質上屬於傳聞證據，亦無其他符合傳聞證據例外之情事，對其他被告而言，自不得為證據。至同案被告己○○於95年12月13日偵查中之供述，雖係檢察官以被告身分所為傳訊，並非以證人身分為訊問，且未經具結，然已經原審傳喚到庭具結而為陳述，並經其他被告之反對詰問，且無顯不可信之情況，對其他被告而言，自得為證據。
五、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。其立法理由係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面陳述），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。是以，同案被告丁○○、己○○、寅○○、丑○○、乙○○、辰○○、酉○○、申○○、未○○、午○○、巳○○、證人即被害人辛○○、壬○○、子○○、戊○○、甲○○、丙○○、常志幃、卯○○、癸○○、曾國鎮於原審少年法庭調查審理中所為之供述筆錄，就其他被告而言，本質上雖屬傳聞證據，惟該等供述筆錄，係在另案法官前作成之陳述筆錄，依前開說明，自均得為證據。
六、有關被害人甲○○、卯○○、庚○○、丙○○、子○○、壬○○、辛○○之診斷證明書、長庚紀念醫院函及所附護理紀錄等證據，對被告而言，雖均屬傳聞證據，惟該等書面證據經本院於審判程序時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示意見，當事人已知上述證據均為傳聞證據，然均未於言詞辯論終結前對該等證據表示異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，自均具證據能力。
貳、實體方面：
一、有關事實二所示被告己○○、乙○○第1次前往「新潮流網咖店」砸店及毆打被害人甲○○、丙○○、庚○○、卯○○部分：
訊據被告己○○固坦承有毀損之犯行，惟矢口否認有何殺人未遂犯行；被告乙○○矢口否認有何毀損及殺人未遂犯行。被告己○○辯稱：我有打人，也有叫囂「打給他們死」，但沒有殺人之意思云云；被告乙○○辯稱：我沒有和被告己○○在「大馬檳榔攤」會合，亦未與被告己○○共同前往「新潮流網咖店」，我完全未參與云云。經查：
㈠、上開被告己○○、乙○○如何與同案被告即少年午○○、申○○、未○○、巳○○等人，共同前往「新潮流網咖店」砸店及毆打被害人甲○○、少年丙○○、庚○○、卯○○等事實，業據被告己○○於警詢時供稱：「於94年6月18日11時許，我與丑○○在內埔鄉『酒店小吃部』喝酒，約過1小時，丑○○接到丁○○打來的電話，說他因調解有關辰○○（筆錄誤載為 李名璋 ）的糾紛前往『新潮流網咖店』，被店內的人毆打成傷，丑○○便告訴我及在場的乙○○過去西勢的網咖店將丁○○載回來，我們2人由乙○○開丑○○的車子（7526-FC），先○○○鄉○○村○○路○○○號我所經營的『大馬檳榔攤』，又載午○○、巳○○、未○○、申○○等共6人共乘1車前往」等語（見 少連偵 卷第39頁至第40頁）、於本院少年法庭調查時供稱：「第1次我叫了5位，有我、乙○○、未○○、午○○、申○○、巳○○，我先打電話給巳○○，他們都在我經營的『大馬檳榔攤』，我就到檳榔攤載他們，因為我和丑○○、乙○○、寅○○在『酒店小吃部』喝酒，後來丑○○接到1通電話，叫我們過去西勢看看，要載丁○○；丑○○、寅○○沒有一起去」等語（見少年影卷第117頁至第118頁）、於檢察官偵查中供稱：「第1次是和申○○、巳○○、午○○、未○○及乙○○一起去，是丑○○提議要去的，因為丁○○去處理辰○○的事情，丁○○就打電話找丑○○去西勢要載他回來，我當時跟丑○○在『酒店小吃店』飲酒作樂，丑○○叫我去載丁○○，乙○○是一起跟我到『大馬檳榔攤』載巳○○、未○○、申○○、午○○；少年到現場打人，是因為我的一句話，我叫他們打人」等語（見少連偵卷第80頁、第102頁）、於原審審理時供稱：「是丑○○叫我和乙○○開丑○○的三菱黑色自小客車去萬丹的『大馬檳榔攤』去載巳○○、未○○、申○○、午○○去『新潮流網咖店』，只有我們6個人去，丑○○及丁○○都沒有去，6支球棒是『大馬檳榔攤』拿出來的，是我的，在『大馬檳榔攤』時，我有跟他們講，叫他們去拿球棒，我自己拿了1支鋁棒，乙○○也是拿鋁棒，4個少年拿的是木棒，到現場後，我們6人用球棒敲毀店內的玻璃門及電腦設備，我在車上說到網咖店見人就打；我有打人，有毀損，也有叫囂說『打給他們死』」等語綦詳（見原審卷第20頁反面、第80頁反面）；被告乙○○於警詢時供稱：「於94年6月19日凌晨2時許，己○○叫我載他回『大馬檳榔攤』，到達『大馬檳榔攤』後又載了幾個人，直接前往『新潮流網咖店』，我是駕駛丑○○所有的三菱黑色自小客車，車上共有6個人，有我、己○○、巳○○、午○○、申○○、未○○」等語明確（見潮警刑字第0940001957號卷【下稱警卷一】第25頁反面至第26頁），核與證人即同案少年被告巳○○、未○○、午○○、申○○於警、偵訊、原審少年法庭調查及原審審理時證述：於94年6月19日凌晨2時50分許，己○○打電話叫巳○○召集被告午○○、申○○至其經營之「大馬檳榔攤」會合，再由己○○駕駛車牌號碼0000-00號黑色三菱自小客車，搭載乙○○、午○○、申○○、巳○○、未○○等人前往「新潮流網咖店」，己○○發給每人1支球棒，並在車上交代一下車見人就打，嗣到達後，他們即持球棒砸店、打人，己○○有叫囂「打給他們死」等語（見警卷一第29頁反面至第30頁、第45頁反面至第46頁、少連偵卷第48頁至第49頁、第53頁至第54頁、第70頁、第97頁、少年影卷第11頁、第12頁、第13頁、第95頁、第119頁至第120頁）、證人即被害人即「新潮流網咖店」老闆癸○○及客人戊○○、甲○○、壬○○、卯○○、庚○○、丙○○等人於警、偵訊、原審少年法庭調查時及原審審理時證述：丁○○和戊○○發生衝突出去後，一會兒己○○等人就持球棒進來打人、砸東西，並說「打給他們死」，也有拿酒瓶砸大門玻璃，並持球棒打人，客人看到後，或往後跑，或往外跑，及卯○○、少年丙○○、甲○○、庚○○如何遭己○○等人持球棒追打等語大致相符（見警卷一第48頁至第49頁、第56頁反面、第59頁、第62頁至第66頁、第67頁反面、第70頁至第71頁、第72頁反面、第74頁反面、第77頁至第78頁、第80頁、少年影卷第23頁、第24頁、第26頁、第27頁、第28頁、第30頁），此外，復有已斷裂球棒1支扣案及被害人卯○○、少年丙○○、甲○○、庚○○之醫院診斷證明書共10紙、受傷照片22張、扣案斷裂球棒照片2張、通聯調閱查詢單1份在卷可證，足見被告己○○、乙○○上開自白與事實相符，應可採信。被告己○○、乙○○確有與少年巳○○、未○○、午○○、申○○等人，於94年6月19日凌晨2時50分許，共同前往「新潮流網咖店」砸店及毆打被害人甲○○、丙○○、庚○○、卯○○，並造成甲○○受有頭部外傷併腦震盪、頭皮撕裂傷等傷害；丙○○受有頭部外傷腦震盪、頭皮撕裂傷等傷害；卯○○受有右腰、右肘及左上臂挫傷、右腕及左前臂挫擦傷等傷害；庚○○受有頭部外傷併腦震盪、左手第5掌骨骨折、右腕挫擦傷等傷害無訛。
㈡、至被告乙○○雖辯稱：我並未與被告己○○等人前往「新潮流網咖店」砸店、打人云云。惟查，被告乙○○於上述時間，確有與被告己○○等人共同前往「新潮流網咖店」砸店、打人之情，除據其於警詢時供述甚明，已如前述外，復據證人己○○於原審審理時具結證稱：「我原本是在『酒店小吃店』，丑○○接到1通電話，說丁○○在西勢處理辰○○糾紛時被打，當時『酒店小吃店』有丑○○、乙○○、寅○○和我，丑○○叫我過去處理，我跟乙○○開丑○○的車子回『大馬檳榔攤』，我帶了未○○、巳○○、申○○、午○○、乙○○」等語（見原審卷第55頁）、證人即同案少年被告未○○於偵查中、原審少年法庭調查時及原審審理時證稱：第1次去「新潮流網咖店」人有己○○、乙○○、巳○○、午○○、申○○，己○○在車上跟我們說等一下看到人就打，我們打人的球棒是己○○給我們的等語（見少年影卷第12頁、少連偵卷第98頁、原審卷二第22頁）、證人即同案少年被告 謝郁穎 於警詢、原審少年法庭調查時證稱：94年6月19日凌晨2時20分許，我哥哥寅○○打行動電話給我，電話中說己○○會來載我們，要我們不要跑開，過了一會兒，己○○又打行動電話給我，電話中己○○叫我多叫幾個人到「大馬檳榔攤」等，要我們準備東西，說可能要去砸店打人，之後，我就打電話給申○○叫他和午○○一起過來，過了約10分鐘，午○○、申○○共乘1部機車過來檳榔攤，而己○○和乙○○坐1部三菱黑色轎車來檳榔攤和我們會合，我們共拿了6支球棒，己○○在車上對我們說到了「新潮流網咖店」就砸店打人，我們一到網咖店就分持球棒、鋁棒衝進店內見人就打並砸店等語（見警卷第29頁反面至第30頁、少年影卷第11頁、第30頁、第119頁、少連偵卷第69頁至第70頁、原審卷第35頁）、證人即同案少年被告申○○於警詢時證稱：於94年6月19日凌晨1時許，巳○○打行動電話說出事了，要我和午○○到萬丹「大馬檳榔攤」等，到「大馬檳榔攤」時，現場有巳○○、未○○、己○○和1名長頭髮男子，己○○叫我們到檳榔攤內拿球棒，我們是6個人坐1部由長頭髮男子開的黑色三菱轎車去的，一到達「新潮流網咖店」時，就一起下車各拿鋁棒和球棒衝進店裡，看到人就追打等語明確（見警卷第45頁至第46頁）。而證人申○○上開警詢筆錄中所述之「長頭髮男子」，對照上開被告己○○、證人巳○○之證詞，顯係指被告乙○○無誤。是依上開被告、證人之供述，勾稽互核，被告乙○○有與被告己○○、巳○○、未○○、午○○、申○○共同前往「新潮流網咖店」砸店、打人之情，應無疑義。被告乙○○上開辯解，顯係臨訟卸責之詞，尚無可採。
㈢、按殺人案件，究竟行為人是否基於使被害人喪失生命之故意，即殺人之犯意而為犯罪之實施，因此種主觀犯意存在於行為人本身，故除非行為人自白此一犯罪主觀構成要件，否則於訴訟上最難認定之待證事實乃行為人究是否係出於殺人之犯意（確定或不確定之殺人故意），而為殺人之客觀行為。於行為人未就其主觀構成要件為自白之情況下，為認定行為人究否係出於殺人之犯意而為客觀之殺人犯行，於訴訟上乃只有依情況證據為之認定一途，而此作為認定行為人有無殺意認定基準情況證據，其種類乃不出被害人所受傷害之部位、被害人所受傷害之程度、行為人所使用兇器之種類、行為人使用兇器之方法及其他因素，例如行為人於行為當時或行為後之言語、舉動等諸端，此對行為人是否具有殺意，甚為重要。而據被害人丙○○等人陳述，被告己○○等人持球棒追擊被害人時，被告己○○在場叫囂高喊「打給他死」，並造成被害人丙○○、甲○○、庚○○、卯○○等人頭部受有頭部外傷合併腦震盪、頭皮撕裂傷等傷害，且被告己○○等人持以毆擊被害人之球棒為木製及鋁製，質地甚為堅硬，而人體之頭部為極重要且脆弱之部位，堪稱要害，若以硬物敲擊，極有可能傷及腦部神經或血管，導致腦部功能喪失或因大量失血而死亡等情，為一般人所週知之事實，被告己○○等人智識健全，自難諉為不知。再佐以被告己○○等人於案發當時係處於情緒被挑撥高漲之情境，其等持球棒毆擊，衡情，被告己○○等人在此等情緒下，近距離朝被害人等頭部毆擊，所使之力道必非輕微。是依被告己○○等人於案發當時之情境及下手部位、力道、造成之傷勢等情觀之，足認被告己○○等人於行兇之際，即可預見被害人等可能產生死亡之結果，仍基於縱使被害人等死亡亦無違背其本意之不確定故意，至為灼然。被告己○○等人辯稱無殺人之意思，被害人等所受傷害不重，並無致命之虞，應認被告僅有傷害故意云云，實無可採。
㈣、綜上所述，勾稽互核，本件被告己○○、乙○○確有與同案少年被告巳○○、未○○、午○○、申○○等人為事實二所示之犯行，已堪認定。
二、有關事實三所示被告己○○、丁○○、丑○○、乙○○、寅○○及同案被告即少年巳○○、未○○、午○○、申○○第
2次前往「新潮流網咖店」砸店及毆打被害人子○○部分：訊據被告己○○、丁○○、丑○○固均坦承有毀損之犯行，惟被告己○○、丁○○、丑○○均矢口否認有何殺人未遂犯行；被告乙○○、寅○○則矢口否認有何毀損及殺人未遂犯行。被告己○○辯稱：我沒有殺人之意思云云；被告丁○○、丑○○均辯稱：我們去「新潮流網咖店」是要撿丁○○掉在那裡的戒指、項鍊，並沒有打人云云；被告乙○○、寅○○均辯稱：我們前去「新潮流網咖店」是要撿午○○掉在那裡的眼鏡，到達時，因現場有一群人，且警察也在現場，他們就不敢過去撿眼鏡云云。經查：
㈠、上開被告己○○、丁○○、丑○○、乙○○、寅○○及同案被告即少年巳○○、未○○、午○○、申○○，如何分乘2部車共同前往「新潮流網咖店」，無視於員警在場處理，仍分持球棒砸毀店內設備、大門玻璃等物及毆打被害人子○○等事實，業據被告己○○於警詢、偵查中及原審少年法庭調查、原審審理時供稱：第2次是丑○○叫我去「新潮流網咖店」，因為朋友義氣，回到內埔「酒店小吃店」時，看到丁○○全身是血，他站在小吃部附近的民宅外，暴跳如雷，說今天要是不要回來，不知道如何在西勢地區立足，丁○○講完後，就一同吆喝去「新潮流網咖店」，我記得有2部車，丑○○開車，丁○○在前座，我與未○○坐在後座，寅○○、午○○、巳○○、申○○是坐乙○○的車等語明確（見警卷一第13頁反面、少連偵卷第41頁、第80頁、第101頁、少年影卷第102頁、第118頁、原審卷一第80頁反面、原審卷二第55頁反面）、被告寅○○於警詢時及原審少年法院調查時供稱：在「酒店小吃店」時，有1名我不認識的男子來找己○○，和己○○在店門口說話，後來己○○對我們說再去「新潮流網咖店」，過了約30分鐘我們就坐上2部車，1部是丑○○的三菱黑色轎車，1部是乙○○開的喜美深色轎車，我和巳○○、申○○、午○○坐上那部喜美深色轎車前往「新潮流網咖店」，到了「新潮流網咖店」，我和己○○、巳○○、申○○、未○○等人就在店裡砸電腦設備，和店裡設施，並砸店門口的機車，乙○○則坐在喜美轎車內，我們在網咖停留了約2至3分鐘就離開了等語明確（見警卷第17頁、第21頁、少年影卷第79頁），核與證人即到場處理警員曾國鎮於原審少年法庭調查時及原審審理時具結證稱：當時我過去的時候，我詢問店裡面的人有幾人受傷等情，沒有一會兒，就有2或3部車開過來，車子一停下來，車上的人全部下來，有人持木棒及鋁棒進來砸店，我在現場認人，只有認得己○○、丁○○和丑○○，丁○○用客家話講砸給它碎，叫囂砸給它碎，在打的時候，我阻擋丁○○，丁○○向我表示，他人在這邊被人欺負，在竹田沒有臉「站起（臺語）
」，己○○一直在那邊瘋狂拿球棒砸電腦、大門玻璃，丑○○我也有看到他在砸門的玻璃，我趕快請求派出所支援，他們看到我在請求支援時，就離開了等語（見少年影卷第11
4頁至第115頁、第124頁、原審卷二第32頁至33頁）、證人即同案少年被告未○○於原審少年法庭調查時證稱：第1次在「新潮流網咖店」打人後，我們回到小吃店，小吃店外面有3、4台車，己○○叫那3、4台車上面坐的人跟他一起去「新潮流網咖店」，我、巳○○、寅○○也有跟他們一起去，乙○○和寅○○坐同1台車，己○○有喊「打給他們死」；第2次去「新潮流網咖店」是己○○叫我們去的，當時小吃部外面有停3部汽車，己○○下車進去一下，我們幾個人都在外面，己○○出來說要到「新潮流網咖店」，跟我同車的有己○○及我不知姓名的人，巳○○、午○○、申○○都在乙○○的車上，是乙○○載他們去的，寅○○是跟乙○○他們同車等語（見少年影卷第95頁至第96頁、少連偵第99頁）、證人即被害人癸○○、子○○於原審少年法院調查中證稱：如何遭己○○等人持球棒砸毀店內設備及丑○○、午○○如何持球棒毆打子○○腹部，造成子○○受有腹部鈍傷併十二指腸血腫與胰臟炎等嚴重傷害，經送入加護病房始免於難等情大致相符（見警卷一第54頁反面至第55頁、潮警刑字第0950005185號卷【下稱警卷二】第6頁、少年影卷第23頁至第25頁）此外，並有證人子○○就診之寶健醫院、長庚醫院診斷證明書、病歷、護理紀錄等資料各1件、毀損照片12張在卷可稽，足見被告己○○、寅○○上開自白與事實相符，堪以採信。被告己○○、丑○○、丁○○、寅○○、乙○○確有與少年巳○○、未○○、午○○、申○○等人，於94年6月19日凌晨3時30分許，共同前往「新潮流網咖店」砸店及毆打被害人子○○之事實無訛。
㈡、被告丁○○、丑○○固均辯稱：我們是去「新潮流網咖店」撿戒指、項鍊，並不是和己○○一起去的云云。惟查，被告丁○○、丑○○確係與被告己○○、未○○共乘一部車前往之情，除據證人曾國鎮、未○○於原審少年法庭調查及原審審理時證述明確，已如前述外，並據同案被告己○○於原審審理時具結證稱：第1次我們只有開1台車過去，之後回到小吃部民宅附近看到丁○○，丁○○身上都是血，他說他過去談辰○○的事情，就起衝突被打，假如今天他沒有要回來，他很難在西勢立足，之後，我們又過去「新潮流網咖店」，我記得有2部車，我和未○○、丁○○、丑○○4個人1台車；丁○○在場吆喝，說「砸給他碎」等語明確（見原審卷二第55頁反面、第56頁）、證人即被害人子○○於警詢及原審少年法庭調查時具結證稱：當天凌晨我接到電話，說我女友在網咖被打，我遂到現場瞭解，到達後有警員在場，約10分鐘，丁○○、丑○○、己○○他們又到現場，下車在店前見人就打，丁○○和另外1人追辛○○未果，午○○和丑○○即過來追我，丁○○並喊「打給他們死」，丑○○持球棒往我頭上打，被我閃開，午○○也持類似球棒之兇器往我腹部打，我推開他們逃跑，我確定是午○○追我並打我等語綦詳（見警卷一第54頁反面至第55頁、警卷二第6頁、少年影卷第25頁）、證人即被害人壬○○於原審少年法庭調查中證述：丁○○和戊○○打架離開後，就有人拿酒瓶砸網咖店大門，也有人要砸我，我跑去躲，大約10分鐘後回到現場，我在門口和我朋友辛○○講話，丁○○他們2台車又回來，當時警察已經在場，但是沒有攔住，他們就拿球棒追我和辛○○，沒有追到，我和辛○○跑去躲起來等語甚明（見少年影卷第27頁至第28頁），觀之證人己○○、未○○及子○○、壬○○之上開證述，互核一致，並無齟齬之處，且證人己○○與被告丁○○、丑○○本為朋友關係；而證人子○○、壬○○與被告丁○○、丑○○亦無仇隙恩怨，當無設詞誣陷被告丁○○、丑○○之可能。再參酌本件係起因於被告丁○○遭人毆打後，心有不甘所致，是以，倘非被告丁○○因未能親自率眾前去砸店、打人洩恨，而向被告己○○、丑○○要求再度前往砸店、打人，衡之常情，己○○、乙○○及同案少年被告未○○、申○○、午○○等人，於同日凌晨2時50分許，既已前去「新潮流網咖店」砸店、打人，自無於如此短暫之時間內，再度率人前往逞兇鬥毆之理。況被告丁○○、丑○○於本院審理時均自承有毀損之犯行，是倘其2人果真是前去「新潮流網咖店」撿拾被告丁○○所遺失之戒指、項鍊，其2人豈會無端砸毀該網咖店之大門玻璃、電腦設備。依此，俱見被告丁○○、丑○○上開所辯，與常情不符，均不足採信。
㈢、被告乙○○、寅○○雖均辯稱：我們前去「新潮流網咖店」是要撿午○○掉在那裡的眼鏡云云。然查，被告乙○○、寅○○確係因被告己○○之邀集，始由被告乙○○開車搭載被告寅○○、同案少年被告巳○○、午○○、申○○，共同前往「新潮流網咖店」等情，業據被告寅○○於警詢時、證人未○○於原審少年法庭調查中、證人己○○於警詢、偵查中及原審少年法庭調查及原審審理時證述綦詳，已如前述。而觀之被告乙○○、同案少年被告申○○、巳○○、午○○於第1次前往「新潮流網咖店」砸店、打人後，係與被告己○○、同案少年被告未○○共同搭乘自小客車回到「酒店小吃店」，則被告乙○○應可看見該小吃店外停有其他車輛，及聽聞被告丁○○在咆哮如何扳回顏面，及被告己○○吆喝一同前往「新潮流網咖店」砸店，衡情，被告乙○○應無法推諉不知被告己○○、丑○○、丁○○及同案少年被告未○○等人開車至「新潮流網咖店」之意圖及目的為何。再參酌同案少年被告巳○○於第2次尾隨被告己○○之車輛前去「新潮流網咖店」前，曾去電同案少年被告辰○○，急催被告辰○○、酉○○速至南勢橋下會合，並告知其將前往「新潮流網咖店」，同案少年被告辰○○、酉○○於前往「新潮流網咖店」之途中，已知悉會前去打架一情，亦據證人即同案少年被告酉○○於原審少年法庭調查中供承明確（見少年影卷第130頁至第131頁），是以，本次受邀前往會合之同案少年被告辰○○、酉○○既均知悉「新潮流網咖店」會有打架情事發生，反之邀約他人前去之同案少年被告巳○○豈有不知之理？因此，被告乙○○、寅○○既與同案少年被告巳○○等人係同車尾隨被告己○○、丑○○、丁○○、同案少年被告未○○等人及其他車輛前往「新潮流網咖店」，則被告乙○○、寅○○顯係前去助勢並參與砸店、打人無訛。被告乙○○、寅○○上開所辯，顯與事實不合，尚難採信。
㈣、再按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，業經大法官會議第
109號解釋闡釋明確；又按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年度臺上字第5407號判決參照）。查本件被告乙○○係駕駛其母親 宋玉蘭 所有之自小客車，搭載被告寅○○等人前往「新潮流網咖店」，且於到達後，係獨自留在自小客車內並未下車等情，雖據其於警詢時供述明確，並據證人即同案被告寅○○於警詢時證述甚明，固如前述（見警卷第17頁反面、第26頁），然此係因警車擋在路中，導致行車不能通過之情，亦據被告丁○○於原審少年法庭調查中供述明確（見少年影卷第116頁），是以，被告乙○○既係駕駛其母親之自小客車前往，且該路段當時係處於無法通行之狀態，是被告乙○○因身為駕駛人，始會留在該自小客車內把風、接應，而推由被告寅○○、午○○等人進去「新潮流網咖店」砸店、打人，並非係出於己意而欲中止砸店、打人之犯行，此由被告乙○○ 嗣復 駕駛該自小客車，搭載被告寅○○等人再度尾隨被告己○○前往「新潮流網咖店」，並等候被告寅○○等人毆打被害人壬○○、辛○○後，再將被告寅○○等人載離現場可明（詳後述理由三）。是被告乙○○固未下車為砸店、打人之行為，然其既係本於共同犯罪之意思，參與被告己○○等人砸店、打人之行為，雖僅在附近擔任把風、接應之角色，依前開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，就被告己○○、丁○○、丑○○、寅○○等人所為之砸店、打人結果，仍應負共同正犯之責。
㈤、又被告丑○○、同案少年被告午○○分持球棒追打被害人子○○時，被告丑○○高喊「打乎死」、「再跑打給你死」，並持球棒往被害人子○○頭部揮打而未著，被告午○○則持球棒往被害人子○○腹部猛揮1記，因而造成被害人子○○腹部受有鈍傷併12指腸血腫、肝臟血腫、胰臟挫傷併急性胰臟炎等危及生命之嚴重傷勢，經送醫救治有生命危險，住加護病房觀察及治療後始倖免於難等情，業據證人子○○於原審少年法庭調查時具結證述明確在卷（見少年影卷第25頁），並有屏東市寶建醫院、高雄長庚紀念醫院診斷證明書及寶建醫院於94年9月2日（94）寶建醫字第4761號函覆記載明確（見警卷一第109頁、第110頁、少年影卷第2頁至第7頁）。而按頭部、腹部為人體要害，顱骨內有大腦、小腦等重要器官所在，其內神經密佈，而腹部內有肝、脾、胰臟等器官，均極其脆弱，若傷及該處即可能出血致命，而球棒均為鋁製或木頭材質製成，質地堅硬，被告丑○○、同案少年被告午○○顯可預見以球棒毆擊他人頭部、腹部，極有可能致腦部出血、功能喪失或因腹部器官破裂致大量出血而死亡，且被告丑○○身為成年人、同案少年被告午○○近18歲，均智識健全，自難諉為不知。再佐以案發當時係處於情緒被挑撥高漲之情境，被告己○○、丁○○、丑○○均曾高喊「打給他死」等語，已如前述，是依上開被告等人行為時之客觀狀態及下手部位、力道、造成之傷勢等情，足認被告己○○等人於行兇之際，顯可預見被害人子○○可能產生死亡之結果，而仍基於縱使被害人子○○死亡亦無違背其本意之不確定故意，至為明確。
㈥、綜上所述，勾稽互核，本件被告己○○、丁○○、丑○○、乙○○、寅○○確有與同案少年被告巳○○、未○○、午○○、申○○等人為事實三所示之犯行，已堪認定。
三、有關事實四所示被告己○○、乙○○、寅○○及同案少年被告即少年巳○○、未○○、酉○○、辰○○第3次前往「新潮流網咖店」，並開車衝撞及追打被害人壬○○、辛○○部分：訊據被告己○○、乙○○、寅○○均矢口否認有何殺人未遂之犯行，被告己○○辯稱：我雖有開車衝撞及追打壬○○、辛○○，但沒有殺人之意思云云；被告乙○○、寅○○則均辯稱：我們是在回家的路上，看到己○○的車停在「新潮流網咖店」門口附近，才會停車，寅○○下車找巳○○，並未與己○○等人一同前往「新潮流網咖店」打人云云。經查：
㈠、上開被告己○○、乙○○、寅○○及同案少年被告巳○○、未○○、酉○○、辰○○，如何分乘2部車共同前往「新潮流網咖店」，並於抵達「新潮流網咖店」門口時，發現正要牽車離開之被害人壬○○、辛○○，被告己○○等人旋即開車衝撞並追打被害人壬○○、辛○○等事實，業據被告己○○於警詢、偵查中及原審審理時供稱：我和丁○○、丑○○、乙○○、寅○○等人從「新潮流網咖店」砸店、打人後，就回去內埔「寶貝小吃店」，它是丁○○開的，過一會兒，丑○○再接到電話，說西勢的「小文」要帶一干人到竹田尋仇，丑○○叫我去抓「小文」回來，「小文」是西勢的角頭，我到現在還沒有看過「小文」，我是開丑○○的車，乙○○開自己的車，我的車內有辰○○、未○○、酉○○等人，乙○○的車上有寅○○、巳○○等人；我到現場時看到2名少年（即壬○○、辛○○）在店外，他們在交談，他們看到我們就跑，然後我就開車衝撞辛○○、壬○○，辛○○、壬○○就分散跑了，辛○○被我開車追到死巷，我和寅○○、巳○○、未○○就持球棒下車追打他，我把辛○○拉出死巷，並與寅○○把辛○○抬上車，但我看辛○○已經昏迷了，且不是「小文」，就把辛○○拖下車，再打辛○○頭部1下及踢辛○○屁股3下等語綦詳（見警卷一第13頁反面至第14頁、少連偵字第81頁、第102頁、原審卷一第21頁）、被告乙○○於警詢時供稱：我們到內埔「寶貝小吃部」後，己○○說要回去找綽號「小文」的人算帳，己○○叫我開車跟他一起去，到達後，只有我留在車上，其他的人都下車了，我坐在車上看見一堆人從巷子拖1位年輕男子至馬路上，並將該名男子抬至己○○所駕駛的自小客車內，過一會兒又將該男子拖下車等語明確（見警卷一第24頁反面至第25頁）、被告寅○○於警詢時供稱：我們回到內埔「寶貝小吃部」喝酒時，辰○○又接到電話說有人挑釁，我們就開了2部車回到「新潮流網咖店」，乙○○和己○○各開1部，我和巳○○坐乙○○的車，辰○○、酉○○、未○○坐己○○的車，是己○○開車追撞人的，我一同追進巷子裡，把倒在地上的年輕人翻過來時，才知道那個人是我同學辛○○（綽號 四元 ），但他已經昏迷，沒有反應了等語明確（見警卷一第18頁），核與證人即同案少年被告未○○、辰○○、酉○○、巳○○於偵查中及原審少年法庭調查及原審審理時證述：其等與己○○等人係如何開車追撞及追打辛○○、壬○○及己○○有對辛○○他們講「再跑，就撞死你們」等語（見偵卷第99頁、少年影卷第12頁、第13頁、第41頁、第95頁、第97頁、第98頁）、證人即被害人壬○○、辛○○於原審少年法庭調查中及原審審理時具結證稱：如何在「新潮流網咖店」遭己○○等人開車追撞及追打等語大致相符（見少年影卷第24頁、第28頁、原審卷二第90頁），此外，復有被害人壬○○、辛○○就診之國仁醫院診斷、長庚醫院診斷證明書各1件在卷足憑，復扣有斷裂球棒1支可資佐證，足見被告己○○、乙○○、寅○○上開自白與事實相符，應可採信。
㈡、被告乙○○、寅○○嗣雖翻異前詞，改稱係在路上遇到己○○，始會下車找巳○○，並非與被告己○○等人共同前往「新潮流網咖店」云云。惟查，被告乙○○、寅○○確係與同案被告己○○、未○○、巳○○、辰○○、酉○○，由被告乙○○搭載被告 謝祁勳 及同案少年被告巳○○，被告己○○搭載同案少年被告辰○○、酉○○、未○○，共同前往「新潮流網咖店」，欲抓綽號「小文」之男子，並有開車追撞及追打被害人壬○○、辛○○等情，除據被告乙○○、寅○○供承明確，已如前述外，並據證人即同案少年被告巳○○於原審少年法庭審理時證稱：回到「寶貝小吃店」之後，我和乙○○、寅○○在路上看到己○○，看到他在打人等語（見少年影卷第11頁）、證人即同案少年被告未○○於原審少年法庭審理時證稱：第3次是己○○開車，載我和辰○○、酉○○，巳○○和寅○○被乙○○載，寅○○、巳○○是後來己○○在打辛○○的時候才到的，他們到了之後，也跟著用腳踢辛○○的背部、腿部，寅○○把辛○○翻過身來，說你就是「四元的」，然後又繼續打，打了一會兒，寅○○和己○○把辛○○拖上車，又拖下車，己○○就叫我、酉○○、辰○○上車，開車回小吃部等語明確（見少年影卷第41頁、第97頁）。是依上開被告寅○○、證人巳○○、未○○的證詞觀之，被告寅○○確係與同案少年被告巳○○共乘被告乙○○所駕駛的自小客車無訛。依此，被告寅○○、乙○○既與同案少年被告巳○○同車，則被告寅○○、乙○○辯稱：係要下車找巳○○云云，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
㈢、另同案少年被告申○○、午○○均堅決否認有何參與之情，且證人即被告己○○、同案少年被告未○○均證稱其等並未參與等語，而觀之上開同案少年被告申○○、午○○與證人己○○、未○○之供述相符，且證人己○○、未○○前既證稱：同案少年被告申○○、午○○確有參與第1次、第2次之砸店、打人等語，則證人己○○、未○○就同案少年被告申○○、午○○是否參與本次開車追撞及毆打人之犯行，當無迴護之理。是以，同案少年被告申○○、午○○並無參與此次犯行，應可認定。公訴意旨認同案少年被告申○○、午○○有參與本件殺人未遂犯行云云，容有誤會，併此敘明。本件確係由被告己○○駕車搭載同案被告辰○○、酉○○、未○○；被告乙○○駕車搭載被告寅○○及同案被告巳○○前往「新潮流網咖店」，並開車追撞、毆打被害人辛○○、壬○○無訛。
㈣、再被告乙○○於第3次前往「新潮流網咖店」時雖未曾下車，然其既係尾隨被告己○○等人共同前往「新潮流網咖店」，且於被告寅○○、同案少年被告巳○○下車共同追打被害人壬○○、辛○○之際，仍留在現場，並等候被告寅○○、同案少年被告巳○○逞兇完畢後，始搭載其2人離開現場，顯見被告乙○○留在車上，係為被告寅○○等人把風、接應無訛，則依前開大法官會議解釋、最高法院判決意旨，被告乙○○仍應與被告己○○、寅○○等人負全部之責任。
㈤、按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷。以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷。被害人受傷之多寡及是否為致命部位，固不能採為認定有無殺人犯意之絕對標準，但非不可藉為認定有無殺意之心證參考，且不能僅因與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意（最高法院51年臺上字第1291號判例、84年度臺上字第3179號、83年度臺上字第5647號判決意旨參照）。
查人之頭部為極重要且脆弱之部位，堪稱要害，若以堅硬之球棒敲擊，極有可能傷及腦部神經或血管，導致腦部功能喪失或因大量失血而死亡等情，為一般人所週知之事實，被告己○○、寅○○為成年人；同案少年被告辰○○、酉○○、巳○○、未○○年近18或16歲，且均智識健全，自難諉為不知。再佐以案發當時被告己○○、寅○○及同案少年被告辰○○、酉○○、巳○○、未○○等人處於「再跑，就打死你們」之追打亢奮情境，其等持球棒圍毆敲擊，所使之力道必非輕微，且見被害人辛○○趴倒在地，猶下手毆打，並拖拉上下車，致其受有前揭傷勢，則依被告己○○等一行人之行為及下手部位、力道、造成之傷勢等情觀之，足認被告己○○等人於行兇之際，已可預見被害人辛○○可能產生死亡之結果，而基於縱被害人辛○○死亡亦無違背其本意之不確定故意，甚為灼然明確。
㈥、綜上所述，勾稽互核，本件被告己○○、乙○○、寅○○與同案少年被告巳○○、未○○、辰○○、酉○○等人，確有為事實三所示之犯行，已堪認定。
四、論罪科刑部分：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查被告等人行為後，94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行（下稱修正後刑法），茲就本案相關之新、舊法比較，說明如下：
1、修正前刑法第354條之毀損罪，原規定之法定刑為「2年以下有期徒刑、拘役或科5百元以下罰金」，依修正前刑法第33條第5款及罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定，修正前刑法第354條毀損罪所得科處之罰金最高為銀元5千元，最低額為銀元10元，若換算為新臺幣，最高額新臺幣1萬5千元，最低額則為新臺幣30元；然依修正後刑法施行法第1條之1規定，修正後該條之法定刑度則為「2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣1萬5千元以下罰金」，而修正後刑法第33條第5款規定提高罰金數額為新臺幣1千元以上，並以百元計算之。是以，該罪修正後關於有期徒刑、拘役等自由刑雖未加以變更，惟就罰金數額下限則予以提高，故修正後之法律效果對行為人而言較屬不利。
2、刑法第56條連續犯規定業經修正刪除，此一刪除足資影響行為人刑罰之法律效果，同屬法律變更。經查：本件被告己○○、乙○○、寅○○先後毀損及殺人未遂等犯行，主觀上顯係基於同一犯意、客觀上逐次實施數次行為而具連續性，進而侵害同性質之法益，惟因其等各次行為依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，是依修正前刑法第56條規定，本得適用連續犯規定而論以一罪，並得加重其刑至二分之一。惟因修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被告己○○、乙○○、寅○○前開數次構成要件行為，須依法分別論以數罪而併罰之，依新法第2條第1項規定比較新、舊法之結果，仍以行為時、即修正前刑法第56條規定較有利於被告，故本件仍應以修正前刑法第56條採為被告等人論罪之基礎。
3、被告行為後，刑法第25條、第26條未遂犯之規定，經95年7月1日施行之新刑法修正，此修正係科刑範圍及可罰性要件之變更，雖屬法律有變更，然本條之修正係將修正前之刑法第26條前段一般未遂犯之處罰效果，移列為新法第25條第2項後段，以使本條規範一般未遂犯之規定趨於完整（參照本條之修正理由），並將不能未遂犯改為不罰，惟本案被告等人之行為既非不能未遂，無論依修正前後之法律，均成立未遂犯，對被告等人並無何有利、不利，本案自應適用裁判時刑法第25條之規定處理。
4、刑法第28條關於共同正犯之規定，其第28條由原條文：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯。」修正為：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯。」係將「實施」一語修正為「實行」，揆諸其修正理由，在於修正共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始能成立共同正犯，而排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，惟無礙於共謀共同正犯之適用，則倘屬共謀共同正犯之類型，修正後之刑法第28條並未較有利於被告等人。
5、修正前刑法第55條關於想像競合犯之規定，於修正後增訂「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之但書規定，依最高法院95年5月23日95年第8次刑事庭會議決議，認此係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，即無法律修正比較適用之問題，應依裁判時法論處（最高法院95年11月7日95年第21次刑事庭會議決議參照）。
6、刑法第271條之殺人罪，法定本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑，被告行為時之修正前刑法，依第64條第2項規定：死刑減輕者，為無期徒刑，或15年以下12年以上有期徒刑，修正後刑法則規定：死刑減輕者，為無期徒刑；修正前刑法第65條第2項規定：無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑，新刑法則規定無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。比較言之，以修正前刑法較有利於被告。
7、修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，然修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。經比較之結果，修正後刑法第51條第5款因延長有期徒刑執行之上限，對行為人較屬不利，故依刑法第2條第1項前段規定，應依修正前刑法第51條第5款定其應執行之刑，方屬允當。
8、綜上，經整體比較結果，就論罪科刑所適用之刑法法律，以適用行為時之舊法於被告等人較有利，爰依刑法2條第1項前段，適用行為時即修正前刑法規定論處。
㈡、查被害人丙○○係00年0月00日出生之人，有其年籍資料在卷可稽，其於案發當時係未滿18歲之少年。故被告己○○、乙○○就事實二所示殺害少年丙○○部分，均係犯刑法第27
1條第2項、第1項、兒童及少年福利法第70條第1項之殺害少年未遂罪；其等殺害甲○○、卯○○、庚○○部分，則係犯刑法第271條第2項、第1項之普通殺人未遂罪；其等毀損「新潮流網咖店」部分，係犯刑法第354條之毀損罪。
被告己○○、丁○○、丑○○、乙○○、寅○○，就事實三所示殺害子○○未遂及毀損「新潮流網咖店」之犯行，係分別犯刑法第271條第2項、第1項之普通殺人未遂罪及同法第354條之毀損罪。被告己○○、乙○○、寅○○，就事實四所示殺害壬○○、辛○○未遂之犯行，均係犯刑法第271條第2項、第1項之普通殺人未遂罪。
㈢、又按刑法分則加重刑罰之規定，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為，加重其法定刑，而成為另一獨立之罪，其罪名及構成要件與原犯罪類型之罪名及構成要件並非相同，故有罪判決書，自應諭知該分則加重之罪名及構成要件，始為適法。而故意對少年犯罪者，加重其刑至二分之一，為兒童及少年福利法第70條第1項前段所明定；故成年人對少年故意犯罪之加重，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質，而非刑法總則加重（最高法院96年度臺上字第3415號判決）。是被告己○○、乙○○就殺害少年丙○○未遂部分，係犯兒童及少年福利法第70條第1項前段、刑法第271條第2項、第1項之殺害少年未遂罪，已如前述。公訴人認被告己○○、乙○○就事實二所示殺害少年丙○○未遂部分，係犯刑法之普通殺人未遂罪，容有誤會，惟起訴事實相同，爰依法變更起訴法條。另公訴人就被告寅○○所為事實三所示之犯行，雖未引用刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪及同法第354條毀損罪之條文；就被告乙○○所為事實四所示之犯行，雖未引用刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪之條文，惟於起訴事實欄三已明確記載被告寅○○殺人未遂及毀損之事實；於起訴事實欄五已明確記載被告乙○○殺人未遂之事實，其等所涉殺人未遂及毀損部分業經起訴，本院自均應加以裁判。
㈣、被告己○○、乙○○及同案少年被告巳○○、未○○、午○○、申○○等人間，就事實二所示殺害甲○○、卯○○、庚○○未遂及毀損部分；被告被告己○○、丁○○、丑○○、乙○○、寅○○及同案少年被告巳○○、未○○、午○○、申○○等人間，就事實三所示之殺人未遂及毀損部分；被告己○○、乙○○、寅○○及同案少年被告巳○○、未○○、辰○○、酉○○等人間，就事實四所示殺人未遂部分，均有犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯。又刑法上之所謂之身分，乃指犯人一身所具有之資格、地位或狀態而言，兒童及少年福利法第70條係以「成年人」對少年犯罪為要件，則成年人自屬犯人一身所專屬之資格地位；又核此身分乃屬關係刑罰加減而已，無此身分之人與有此身分之人共同犯罪，仍應論以通常之罪刑（最高法院27年臺上第1338號判例意旨參照）。本件被告乙○○並非成年人，其與成年人己○○及同案少年被告謝郁穎、未○○、午○○、申○○雖共犯殺害少年丙○○未遂罪，惟依刑法第28條、第31條第2項之規定，被告乙○○仍應論以刑法普通殺人未遂之共同正犯。被告己○○、乙○○就事實二所示殺害甲○○、卯○○、庚○○、少年丙○○未遂部分，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以殺害少年未遂罪1罪。被告 志銘 、丁○○、丑○○、乙○○、寅○○就事實四所示殺害壬○○、辛○○未遂部分，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以殺人未遂罪一罪。再被告己○○、乙○○前後2次至「新潮流網咖店」砸店之犯行，雖係侵害同一法益，惟被告己○○、乙○○於第1次砸店後返回「酒店小吃店」後，因被告丁○○欲討回兄弟顏面始再度前往「新潮流網咖店」砸店，且該2次犯行時間相距已逾30分鐘，依此，被告己○○、乙○○上述2次毀損犯行，顯非於密切接近之時、地所實施，依一般社會健全觀念，尚難視為數個舉動之接續施行，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名。是以，被告己○○、乙○○上開3次殺人未遂及2次毀損行為，均時間緊接，觸犯基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，皆為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，均論以殺害少年未遂一罪及毀損罪一罪，除殺人部分法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，餘均加重其刑。被告寅○○上開2次殺人未遂行為，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以殺人未遂一罪，除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，餘均加重其刑。
㈤、另同案被告午○○係00年00月00日出生、同案被告巳○○係00年00月00日出生、同案被告未○○係00年0月0日出生、同案被告申○○係00年0月00日出生、同案被告辰○○係00年00月00日出生、同案被告酉○○係00年0月0日出生，被害人丙○○係00年0月00日出生，有其等年籍資料在卷可參，是其等於行為時既均為14歲以上未滿18歲之人，自屬兒童及少年福利法第2條所稱之少年。被告己○○、丁○○、丑○○係成年人，而與行為時為少年之同案少年被告巳○○等人共同犯殺人未遂罪及毀損罪，及被告己○○與同案少年被告未○○等人，故意對於少年丙○○犯殺人未遂罪，自應依兒童及少年福利法第70條第1項規定，除殺人部分法定刑為死刑、無期徒刑不得加重外，餘均加重其刑，公訴人對此漏未引用，容有未洽。至被告乙○○、寅○○行為時均為18歲以上未滿20歲之人，並非成年人，有其等年籍資料在卷可考，自無上開兒童及少年福法規定之適用。又被告己○○雖同時有與少年共同犯罪及故意對少年犯罪之加重事由，然該條所列各種加重事由均在保護少年，縱兼有2種以上之事由併存，仍僅應依該規定加重其刑，並無遞予加重之必要。再被告丁○○前於81年間因煙毒案件，經臺灣高等法院以81年度上訴字第5423號判決應執行有期徒刑3年5月確定，於91年11月4日縮短刑假釋出監，並於93年5月7日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯有期徒刑以上之上述2罪，皆為累犯，除殺人部分法定刑為死刑、無期徒刑不得加重外，餘均加重其刑。被告己○○、丁○○等人已著手於殺人行為之實行，而未發生死亡之結果，皆為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，均按既遂犯之刑度減輕其刑。被告己○○、丁○○同時有2種刑之加重事由及1種刑之減輕事由，均依刑法第70條、第71條之規定，應先遞加後減之。被告己○○等人所犯殺人未遂罪及毀損罪間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈥、被告己○○、乙○○部分，原審因而適用兒童及少年福利法第70條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第28條、第31條第2項、第56條、刑法第271條第2項、第1項、第354條、第55條、修正前刑法第51條第
5款，刑法第25條第2項、第38條第1項第2款、刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告己○○、乙○○僅因丁○○調解他人糾紛不成，心有未甘，即夥同少年共犯前去砸店、打人，且無視到場處理警員之阻止，仍持棒毆打被害人及砸毀店內設備，公然挑釁公權力，並致被害人甲○○、丙○○、卯○○、庚○○、子○○、壬○○、辛○○分別受有頭部、手臂、腹部等嚴重傷害，無端遭受生命危險，且致網咖店之設施全毀，對社會安全威脅甚大，並兼衡被告己○○、乙○○更數度前往砸店、打人，惡性非輕，及被告等人犯後猶飾詞圖卸，未賠償被害人損害，毫無悔意之犯後態度，並衡酌被告己○○、乙○○之素行、智識程度、生活狀況、對本案參與之程度及被告乙○○於行為時僅19歲，思慮未深，因成年人即被告己○○之邀集始參與犯案等一切情狀，就被告己○○殺人未遂部分量處有期徒刑7年，毀損部分量處有期徒刑10月；就被告乙○○殺人未遂部分量處有期徒刑6年，毀損部分量處有期徒刑8月。又被告己○○、乙○○毀損罪之犯罪時間均在96年4月24日以前，符合減刑要件，均依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定減其刑期二分之一。並分別諭知被告己○○應執行有期徒刑7年2月，被告乙○○應執行6年2月。並認扣案之已斷裂球棒1支，係被告己○○所有，供被告己○○等人犯罪所用之物，業據被告己○○供述在卷（見原審卷二第58頁），依刑法第38條第1項、第3項規定，宣告沒收。至另取自被告己○○所經營「大馬檳榔攤」之5支球棒，雖均係供被告己○○等人犯罪所用之物，惟事後均遭丟棄於河裡之情，業據同案少年被告未○○供明在卷（見警卷一第44頁反面），衡情，應均已滅失，爰不另為沒收之諭知。經核原審此部分判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告等上訴意旨，仍執前詞，或否認犯罪，或指摘原判決量刑過重不當，均無理由，應予駁回。
㈦、原審予以被告丁○○、丑○○、寅○○論科，固非無見，惟查以上被告3人於本院審理中，已分別與告訴人癸○○、被害人 陳兆彬 、辛○○成立民事和解，告訴人及被害人等亦請求免究，有和解書影本4份、刑事撤回告訴狀1份在卷可稽。以上為有利於被告3人量刑之事項，原審未及審酌，自有未合。被告3人上訴意旨，否認殺人未遂犯罪，固均無足取，然原審此部分判決既有上述可議，自應由本院將原審此部分判決撤銷改判。審酌被告丁○○僅因調解他人糾紛不成，心有未甘，即夥同丑○○、寅○○、己○○、乙○○及少年共犯前去砸店、打人，且無視到場處理警員之阻止，仍持棒毆打被害人及砸毀店內設備，公然挑釁公權力，並致被害人甲○○、丙○○、卯○○、庚○○、子○○、壬○○、辛○○分別受有頭部、手臂、腹部等嚴重傷害，無端遭受生命危險，且致網咖店之設施全毀，對社會安全威脅甚大，並兼衡被告丁○○、丑○○、寅○○更數度前往砸店、打人，惡性非輕，及被告等人犯後猶否認殺人未遂犯行。惟念其等3人於本院審理中，已分別與告訴人癸○○、被害人陳兆彬、辛○○達成民事和解，告訴人及被害人等亦請免究，有和解書影本4份、刑事撤回告訴狀1份在卷可按等一切情狀，分別量處如主文第2項至第4項所示刑。又被告3人所犯毀損罪之犯罪時間均在96年4月24以前，符合減刑要件，均依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定各減其刑期二分之一如主文所示。又被告3人以上所犯2罪，分別定其應執行刑如主文所示。扣案之已斷裂球棒1支，係共同被告己○○所有，供被告3人及己○○等人犯罪所用之物，業據己○○供述在卷（見原審卷二第58頁），依刑法第38條第1項、第3項規定，宣告沒收。至另取自己○○所經營「大馬檳榔攤」之5支球棒，雖均係供被告等人犯罪所用之物，惟事後均遭丟棄於河裡之情，業據同案少年被告未○○供明在卷（見警卷一第44頁反面），衡情，應均已滅失，爰不另為沒收之諭知。
五、不另為無罪之諭知（即被告丁○○部分）：
㈠、公訴意旨略以：被告丁○○於94年6月19日凌晨2時50分許，與同案被告己○○、乙○○及少年午○○、申○○、未○○、巳○○共同基於毀損、殺人之犯意聯絡，分持球棒、酒瓶毀損被害人 芝傑 所經營「新潮流網咖店」之設備，足以生損害於被害人癸○○；被告丁○○等人並持球棒毆打被害人甲○○、少年丙○○、庚○○、卯○○，造成被害人甲○○等人受傷嚴重，經送醫救治後，始倖免於難。因認被告丁○○就此部分犯行（下稱第1次犯行），亦係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、同法第354條之毀損罪。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例可資參照）。
㈢、公訴意旨認被告丁○○涉有上開犯行，無非係以：被告丁○○、己○○、丑○○、乙○○、寅○○、證人申○○、未○○、午○○、巳○○、子○○、甲○○、丙○○、常志幃、卯○○、癸○○及診斷證明書、已斷裂之球棒1支等為其主要論據。經查，被告丁○○在「新潮流網咖店」被毆打後，被告己○○夥同被告乙○○、同案被告未○○、午○○、巳○○、申○○前往時，被告丁○○已由其女友載回「酒店小吃店」，故被告丁○○並未參與上述砸店、打人之情，已據被告丁○○於原審審理時供述明確，並據證人即同案被告己○○、乙○○、巳○○、未○○、午○○、申○○於警詢、偵查中、少年法庭調查中及原審審理時均證述：被告丁○○並未參與第1次前往「新潮流網咖店」之砸店、打人犯行等語明確（見警卷一第25頁反面至第26頁、第29頁反面至第30頁、第45頁反面至第46頁、少連偵卷第39頁至第40頁、第48頁至第49頁、第53頁至第54頁、第70頁第80頁、第97頁、第
102頁、少年影卷第11頁、第12頁、第13頁、第95頁、第11
7頁至第118頁、第119頁至第120頁、本院卷第20頁反面、第80頁反面），觀之上開證人之證述，互核一致，並無齟齬之處，應可採信。足見被告丁○○確未參與第1次「新潮流網咖店」之砸店、打人犯行，應無疑義。至證人丑○○、寅○○、子○○等人，並未參與該次犯行；而證人子○○係於被告己○○等人第2次前往時始遭毆打；證人癸○○係第
1次遭砸店後始出現，均已如前述，則其等對於被告丁○○是否有參與第1次「新潮流網咖店」之砸店、打人犯行，當無可知。況遍查其等於警、偵訊及原審少年法庭調查時、原審審理時之供述，亦無被告丁○○有參與第1次「新潮流網咖店」之砸店、打人等相關證述，自無從據以為被告丁○○有參與該次犯行之證據；而證人即被害人卯○○固於警詢中證述：被告丁○○有參與云云。然證人卯○○與被告丁○○並不相識，依當時現場混亂之狀況，證人卯○○是否能確實記憶行兇者，實非無疑；再被害人等之診斷證明書、扣案已斷裂之球棒等，均僅能證明當時被害人受傷之程度及行為人下手之輕重等情，自均難據以為被告丁○○不利之證明。此外，復查無其他積極之證據足資證明被告此部分犯行，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑之部分，具有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，第
364條，第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利法第70條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第28條、第31條第2項、第56條、刑法第271條第2項、第
1項、第354條、第55條、修正前刑法第47條、第51條第5款、刑法第25條第2項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之
1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國98年1月5日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官凃裕斗法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
殺人未遂部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
毀損部分不得上訴。
中華民國98年1月6日
書記官熊惠津附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第271條第2項、第1項：
（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354條（毀損器物罪）毀棄、損壞前2條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
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