裁判字號：臺灣高雄地方法院92年小上字第89號民事判決
裁判日期：民國92年07月31日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高雄地方法院民事判決九十二年度小上字第八九號
上訴人丙○○○○○○上訴人乙○○共同 鄭瑞崙 律師訴訟代理人 林敏澤 律師
李亭萱 律師被上訴人玉山商業銀行股份有限公司設高雄市○○區○○○路○○○號法定代理人甲○○住訴訟代理人 劉文欽 住
鐘偉彰 住右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國九十二年二月七日本院高雄簡易庭九十年度雄小字第一八三四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟捌佰貳拾元由上訴人負擔。
理由
一、按對於小額程序第一審裁判之上訴，應以該判決違背法令為理由，且上訴狀內應表明原判決所違背之法令及其具體內容，民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項、第四百三十六條之二十五第一款分別定有明文；又依同法第四百三十二條之三十二第二項、第四百六十八條、第四百六十九條第一款至第五款之規定，判決不適用法規或適用不當者為違背法令，判決有第四百六十九條第一款至第五款之情形之一者，為當然違背法令。次按小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第四百三十六條之二十九亦分別定有明文。
二、本件上訴意旨略以：㈠原審法院定九十一年十二月九日至被上訴人銀行履勘，並未載明「勘驗點鈔時間」，事後亦未通知上訴人勘驗結果，俾使上訴人得表示意見，即逕引用此為證據，並准被上訴人聲請一造辯論判決，違反最高法院七十一年度台上字第二一一五號判例、七十五年度台上字第一０六二號判決意旨。㈡原審法院依職權調查勘驗點鈔時間，並未令當事人有陳述之機會，即引用為不利於上訴人之證據，違背民事訴訟法第二百八十八條之規定及最高法院七十年台上字第二００七號判例。㈢退步言之，被上訴人發現登錄錯誤，本可自行更正，或拒絕上訴人就此十萬元部分提領，根本無損害，無權利保護必要，縱有損害，亦只能請求回復原狀。被上訴人於起訴後，仍讓上訴人將款項提走，又請求損害賠償，欠缺訴之利益，原判決違背民事訴訟法第二百四十九條第二項。㈣原判決認上訴人 馮春華 有故意，被上訴人行員僅有疏失，其認定顯違經驗法則與證據法則，蓋被上訴人行員為專業行員，其職業敏感度應較上訴人高。㈤原判決未引用民法第二百十七條之規定違背民事訴訟法第四百六十八條應適用法規而不適用之違背法令。㈥原判決認上訴人馮春華對僅交付二十五萬元，然存款條竟書寫三十五萬元之事實，既有認識，是有侵權行為之故意，違反經驗法則之自由心證，蓋一般人無法期待以上述投機方式可以僥倖獲得十萬元等語。
三、經查：⑴按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造
辯論而為判決。民事訴訟法第三百八十五條第一項前段定有明文。本件原審於九十二年一月二十四日言詞辯論期日，因上訴人經合法通知未到，故依被上訴人之聲請而為一造辯論判決，此有原審卷足參，對此，上訴人雖稱原審於九十一年十二月九日所為之勘驗結果未讓上訴人表示意見，即予引用，並為判決之基礎，違反民事訴訟法第二百八十八條、第三百八十六條之規定云云。惟查，原審前於九十一年十一月十五日言詞辯論期日即當庭曉諭欲改期至銀行模擬現場比對情形，兩造均稱無意見，是原審乃定九十一年十二月九日至被上訴人銀行勘驗，並命被上訴人準備攝影師及二十五萬元、三十五萬元之新舊鈔以供比對勘驗，且業經通知兩造，此有言詞辯論筆錄、通知函、送達證書足證，是上訴人顯已知悉欲勘驗之內容，嗣勘驗當天上訴人未到場，事後原審又定九十二年一月二十四日為言詞辯論期日，上訴人經合法通知後又未到場，則在原審為辯論終結之前，上訴人顯有陳述意見之機會，係其未到場又未提出書狀以為陳述，另被上訴人又未於最後言詞辯論期日提出新聲明、事實或證據，是原審准為一造辯論之判決，並無違誤，故上訴人上開所辯，即無足採。
⑵次按有關給付之訴之保護必要之要件，僅須訴訟標的之請求權已屆清償期，而
未履行時，即有權利保護之必要，而當事人是否具備權利保護要件，以於事實審言詞辯論終結時為準。本件原審既認定上訴人馮春華實際僅交付二十五萬元，卻將存款條書寫為三十五萬元，有侵權行為之故意，且屬背於善良風俗之行為，而存款戶將金錢交付寄託於銀行，銀行則負有返還同一數額金錢之義務，故被上訴人自受有徒增對上訴人丙00000000000十萬元之返還金錢債務之純粹經濟上損失，且被上訴人受有上開純粹經濟上損失與上訴人馮春華之侵權行為有相當之因果關係，故認該當民法第一百八十四條第一項後段之侵權行為成立要件之事實，則原審本於侵權行為之法律關係，判命上訴人連帶給付，並不違背法令，上訴人主張上訴人請求欠缺權利保護必要，原審判決違背民事訴訟法第二百四十九條第二項云云，即無所據。
⑶再按「民法第二百十七條之規定，不過認法院有斟酌減免與否之職權，原非當
事人所得強求。」最高法院五十三年度台上字第一一五七號裁判意旨足參。本件上訴人另主張原審認定上訴人有故意，被上訴人僅有過失，違背經驗法則、證據法則，且未依職權適用民法第二百十七條，而有違背法令云云，惟查上訴人馮春華於本件存款中為存款人，其對於欲存款之數目為何應最知悉，是於填寫存款單之時，亦最清楚應填寫何數目始能與存款之金額相符，而被上訴人行員雖為金融人員，惟其屬事後審核存款數目之人，於審核之前尚非可得知存款數目與存款單上之數字是否符合，故在存款數目與存款單上之數字不一致，又未經發現之時，原審依存款金額之紙鈔厚度、存款單之填寫等，認定存款人有故意，而行員係因疏失未詳加審查，即未有違經驗法則、證據法則可言，至上訴人於原審中既未主張過失相抵，則原審未斟酌被上訴人之過失，進而引用民法第二百十七條之規定減輕或減免上訴人之責任，依上開最高法院裁判意旨，原審亦無不適用法規之違背法令。
四、綜上所述，依上訴人上訴意旨，足認為無理由，爰不經言詞辯論，逕予駁回。
五、另小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第四百三十六條之十九第一項、第四百三十六條之三十二第一項規定甚明。本件上訴裁判費為一千六百五十元、第二審送達郵費為一百七十元，合計為一千八百二十元，應由上訴人負擔。
六、結論：本件上訴無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之二十九、第四百三十六條之十九第一項、第四百三十六條之三十二第二項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年七月三十一日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B審判長法官楊富強~B法官李勝琛~B法官楊國祥右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十二年七月三十一日~B法院書記官凃光聰