裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴字第288號刑事判決
裁判日期：民國100年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴字第288號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告詹展駿上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第26139號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：
主文詹展駿明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月。緩刑貳年，緩刑期內付保護管束，且應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、詹展駿明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，依法不得轉讓，於民國99年6月21日晚間10時許，在桃園縣中壢市○○路「世紀廣場」向真實姓名年籍不詳，綽號「 阿義 」之男子一次購買14包第二級毒品大麻（含包裝袋毛重約16.04公克），「阿義」並無償給予毛重約0.98公克之安非他命1包，而非法持有。再於同日晚間11時30分許，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品大麻之單一犯意，在桃園縣平鎮市○○街○○○巷○○弄○號8樓，一次將重量不詳捲有大麻之香菸二支（未逾淨重10公克）轉讓予 姜維鈞 與 廖郁純 施用。
嗣於99年6月22日凌晨0時10分許，詹展駿駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載姜維鈞、廖郁純與 古金煌 ，途經桃園縣中壢市○○○街○○號前，為警攔檢查獲，並扣得其所有如附表所示之物。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭事實，業據被告詹展駿迭於偵查及本院審理中均坦承不諱，核與證人姜維鈞與廖郁純於偵查中證述情節相符（參臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第26139號卷第16頁、第26頁至第27頁，同檢察署99年度毒偵字第3246號卷第52頁），復有如本案扣案物、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書附卷（參同上檢察署99年度毒偵字第3246號卷第61頁至第62頁、第93頁、第106頁）可佐，足徵被告前開自白與事實相符合，堪予採信。本件事證明確，應依法論科。
二、按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，無證據證明本件被告詹展駿轉讓之大麻，已達行政院依上開條例第8條第6項規定所公告之一定數量即淨重10公以上，自無毒品危害防制條例第8條第5項加重之餘地，是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。被告所犯轉讓第二級毒品罪與藥事法之轉讓禁藥罪，係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應擇一適用較重藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，起訴書就被告上開轉讓大麻之所為，業已清楚載明，惟所犯法條漏未引用藥事法第83條第1項規定，尚有未洽，應由本院變更起訴法條。又被告係基於單一持有之犯意，向「阿義」同時購得而收受持有前開第二級毒品大麻及甲基安非他命，客觀上僅有單一之持有行為，不能分割，而其同時持有之大麻及甲基安非他命，均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，是其同時持有第二級毒品之行為僅成立一個持有第二級毒品罪，惟此部分之犯行應為轉讓行為所吸收，不另論罪。再被告於同一時間、地點，同時將第二級毒品大麻以一個無償提供之行為轉讓姜維鈞、廖郁純，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重處斷。爰審酌被告並無任何前科，素行良好，無償轉讓提供大麻予其友人施用，數量非多，犯罪所生之損害非鉅，且於偵查及本院審理時均能坦承犯行，犯後態度甚佳，惟此次轉讓大麻之行為對於人身健康及社會秩序已生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查，本件被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑章，犯罪後已坦承犯行，經此偵審教訓，自當知所警惕，信無再犯之虞，因認前開宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款，併予宣告緩刑2年，以啟自新，又為使被告知所戒慎，並依同條第2項第5款、第93條第1項第2款之規定，命被告應於緩刑期間付保護管束，且向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人．社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞務，以啟自新（此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告）。
三、又科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律。是本案既以法規競合擇一適用藥事法第83條第1項論處被告詹展駿罪刑，則扣案如附表編號1、2所示之甲基安非他命、大麻（尚未經主管機關依藥事法第79條第1項規定沒入銷燬滅失），為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，均屬違禁物（其上之包裝袋客觀上殘留有些微毒品，依鑑定實務難與毒品析離，應視同毒品併予沒收，鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收），且與被告所犯轉讓禁藥之犯行有關，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收；被告所有如附表編號3至5所示物，均係其供轉讓禁藥使用之物，業據其於本院審理時供述甚明，亦應依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。
四、末以本案被告詹展駿迭於偵查及本院審理時均能自白犯行，而其所犯又該當毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，依同條例第17條第2項之規定自得減輕其刑，惟依最高法院99年度台上字第1367號判決意旨（最高法院100年度台上字第2323號判決、100年度台上字第494號判決、99年度台上字第7872號判決均同旨），毒品危害防制條例第
8條第2項及藥事法第83條第1項均定有處罰無償轉讓第二級毒品及禁藥之明文，經比較法定刑後，認為此即同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，應擇一適用較重之後法即藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，前開最高法院判決更進一步認為法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地。本院以為此見解不論在結論及論理上均有再詳為討論之空間，刑法競合理論中之法條競合（不真正競合）與想像競合（真正競合）之功能在於避免對於行為之不法內涵重複評價，這也構成兩者區別之標準（界線），刑法第55條想像競合之規定在刑法總則第七章「數罪併罰」，顯見其本質為「數罪」，該條所規定之「從一重處斷」應指「法定刑從一重」，而非「僅成立一罪」（此從該條後段「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」可以清楚得知其本質為數罪，否則何以要另外考慮「較輕罪名之罪之最輕本刑」），在主文上也應該充分羅列想像競合所成立之數罪名，如此才能達到想像競合之「闡明功能」（然實務一致性見解認為僅成立一罪），這也是想像競合與法條競合之界線。簡言之，當行為人之不法行為同時該當數個不法構成要件時，應該思考的是該數個條文之關係，是否論以一個條文就可以充分評價該行為之不法內涵，若答案為肯定，應為法條競合之關係（形式上該當數個處罰條文，但只成立一罪，而為不真正競合），反之，數個條文間沒有一個不法構成要件可以充分評價行為人之不法行為，此時就應該成立數罪，論以想像競合犯才可以充分評價該行為之不法內涵，這也是想像競合之作用，否則如果法條競合與想像競合都只是僅成立一罪，立法者何必要多設計刑法第55條。因而，目前多數學說認為從法益出發，如果侵害不同法益，應為想像競合，但本院認為重點仍然在於不法內含之充分評價，法益之侵害只是參考標準，尤其是社會、國家法益之侵害，如何認定侵害法益是否同一，將產生困難。以本案而言，藥事法與毒品危害防制條例在規範上本有不同，藥事法規範目的無非在於藥事之管理，禁止未經核准之藥品（偽藥、禁藥）流通，毒品危害防制條例則是杜絕毒品氾濫之危害，藥事法上的禁藥未必是毒品危害防制條例所稱之毒品，因而，並非每次轉讓毒品之行為或轉讓禁藥之行為，均會同時成立此二處罰條文，當一個不法行為同時構成藥事法之轉讓禁藥罪與毒品危害防制條例之轉讓毒品罪，與單純構成轉讓毒品或禁藥之行為之情形相較，同時該當此二條文之不法內涵應該較重，至少此行為多侵害了藥事法所要保護之法益（或毒品危害防制條例禁止毒品氾濫之危害），兩者應有所區隔，這也是想像競合的闡明功能（就此而言，在本案情形論以想像競合，反而更能使理論一貫，否則依前述最高法院之看法，轉讓毒品超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所公告之一定數量，就要回歸毒品危害防制條例之適用，如此還能稱藥事法是特別法嗎？常見「重法優於輕法」只是「結論」，重點是為何這是法條競合的一種規則，如此適用的結果可能會得出轉讓超過一定數量偵審自白可以減刑，轉讓少量反而不可減之不合理結論）。因此，本院認當一個不法行為同時該當此二條文，僅論以一個藥事法之轉讓禁藥罪無法充分評價、涵蓋其具有毒品之性質，是以，該二罪應為想像競合之關係，應從法定刑較重之藥事法轉讓禁藥罪。就此而言，毒品危害防制條例偵審自白得以減輕其刑之規定，應該也可以適用。此外，若依循最高法院前開法條競合之見解，也可能無法得出不能適用毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕其刑之結論，蓋不論是想像競合或法條競合，所要比較、適用的應該是具體的不法構成要件，而非抽象的法典名稱，行為人之不法行為所該當的正是各個不法構成要件，而非該部法律，以本案而言，所謂的不能割裂適用也應該理解為：「不能論以藥事法轉讓禁藥之罪名，而適用毒品危害防制條例轉讓毒品罪之法定刑」，是以，不論是想像競合或法條競合之適用結論，都應該有偵審自白減輕其刑之適用較為合理。就此，法官雖應本於自己對法律之確信而為判決，但對被告而言未必是一件好事，尤其本案相關法律之適用已有相當穩定之實務定見，倘若上訴至上級審可以想見被撤銷之結果，此將造成被告應訊之煩、上級審審理之累，無助於本案之審理，充其量可以滿足的只是法官自己對於法律的論證，本院考量此點及最終審理結果對於被告無立即、重大之影響，就適用之結論仍然依循最高法院前開見解（包含是否可以減輕其刑及沒收之說明），附此敘明。
據上論斷，刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃俊華到庭執行職務。
中華民國100年5月31日
刑事第六庭法官陳德池以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官李玉華中華民國100年5月31日附錄論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表┌──┬──────────┬───────────────┬────────┐│編號│物品名稱│重量（數量）│備註│├──┼──────────┼───────────────┼────────┤│1│第二級毒品甲基安非他│透明結晶1袋，毛重0.98公克，因│與編號2所示之大│││命│鑑驗使用0.0085公克，餘重0.9715│麻均為同時、一次││││檢出甲基安非他命陽性反應。│購入│├──┼──────────┼───────────────┼────────┤│2│第二級毒品大麻│煙草成分14包，合計含包裝袋重16│與編號1所示之甲││││.04公克，驗餘合計含包裝重15.9│基安非他命均為同││││8公克，經檢視外觀均相似，隨機│時、一次購入││││抽樣7包，均檢出大麻成分。││├──┼──────────┼───────────────┼────────┤│3│捲菸器│1個│與轉讓禁藥有關之│││││物│├──┼──────────┼───────────────┼────────┤│4│捲菸紙│2包│同上│├──┼──────────┼───────────────┼────────┤│5│濾嘴│1包│同上│└──┴──────────┴───────────────┴────────┘