臺灣彰化地方法院102年度重訴字第172號民事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院102年重訴字第172號民事判決

裁判日期：民國103年10月27日

裁判案由：分配表異議之訴

臺灣彰化地方法院民事判決102年度重訴字第172號原告 謝忠勳
莊閔嘉 共同訴訟代理人 李淵源 律師被告 施國龍 訴訟代理人 謝喜 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國103年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院九十四年度執字第二○五四六號強制執行事件，於民國一百零二年七月二日製作如附表一所示之強制執行金額分配表，所列次序二執行費新臺幣陸萬陸仟肆佰元及次序三法定抵押權新臺幣壹仟陸佰陸拾壹萬零肆佰陸拾元之分配金額，應予剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分強制執行法第39條規定「債權人或債務人對於分配表所載各債
權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明」，第40條第1項規定「執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配」，第41條第1項前段、第3項前段規定「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴」，「聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明」。經查：原告為本院民事執行處（下稱執行法院）94年度執字第20546號強制執行事件（下稱系爭執行事件）之債權人，執行法院於民國102年7月2日製作如附表1所示之強制執行金額分配表（下稱分配表），並定於102年9月24日上午10時實行分配。原告於102年9月17日具狀向執行法院聲明異議，主張分配表所列次序2執行費新臺幣（下同）66,400元及次序3法定抵押權16,610,460元之分配金額應予剔除。執行法院未認異議為正當而更正分配表，且被告未於分配期日到場，視為不同意更正，通知原告為起訴之證明，原告乃於102年10月1日通知送達後，於102年10月4日提起本件分配表異議之訴，並於102年10月8日向執行法院為起訴之證明等情，業經本院依職權調取執行卷宗查核無誤，且為兩造所不爭（本院卷第36頁反面）。是原告起訴，應已合於前開法條所定程式。
民事訴訟法第254條第1項、第2項規定「訴訟繫屬中為訴訟標
的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟」，則第三人經兩造同意或法院以裁定許其承當訴訟後，原當事人脫離訴訟，由該第三人接替續行訴訟，故上開承當訴訟之規定，須原當事人將為訴訟標的之法律關係全部移轉於第三人，始有其適用。如原當事人僅將為訴訟標的之法律關係一部移轉於第三人，依該條第1項前段規定，既仍具實施訴訟行為之資格而未脫離訴訟，自與承當訴訟本旨不符。經查：訴外人 曾坤炳 、 莊榮兆 主張，其等各一部擁有被告關於臺灣臺中地方法院88年度票字第10612號民事裁定（下稱系爭本票裁定）之權利與系爭執行事件以法定抵押權參與分配之權利義務，依民事訴訟法第254條規定聲請代被告承當訴訟。惟依訴外人提出之債權讓渡書，被告僅將其就系爭本票裁定之權利與系爭執行事件以法定抵押權參與分配之權利義務其中1/2讓與曾坤炳，及將其中1千元金額讓與莊榮兆，並未移轉訴訟標的法律關係之全部（本院卷第83至84頁），原告復不同意承當訴訟（本院卷第88頁反面），依上說明，其承當訴訟之聲請為無理由，從而本件仍應以施國龍為被告。
本件並非法律規定應行合議審判之訴訟事件，被告之訴訟代理
人於103年10月20日最後一次言詞辯論期日，以本件訴訟標的金額較高為由，聲請審判以合議行之（本院卷第88頁反面），核無必要。
民事訴訟法第196條規定「攻擊或防禦方法，除別有規定外，
應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同」。經查：本件為分配表異議之訴，業經本院依職權調取系爭執行事件卷宗，於102年12月16日言詞辯論期日提示兩造辯論，被告之訴訟代理人並表明「庭後閱卷補陳」（本院卷第36頁反面），本院於當次期日終竣後，亦未將該卷宗交還執行法院，當事人原有充足時間聲請閱覽，被告之訴訟代理人具有律師資格，更無不諳法律致未曉如何聲請閱覽之障礙。惟其於103年10月20日最後一次言詞辯論期日，竟稱「尚未閱卷，閱卷後再表示意見」（本院卷第88頁正面），縱認其非意圖延滯訴訟，亦有因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法之情事，且有礙訴訟之終結，依上規定，爰不待其閱覽上開卷宗完畢，終結本件訴訟。
貳、實體部分原告聲明：如主文第1項所示。陳述：
㈠系爭執行事件所查封，坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號
等34筆建物（下稱系爭建物），乃債務人明記建設股份有限公司（下稱明記公司）所有。明記公司未將系爭建物之事實上處分權讓與訴外人 蔡農村 ，且被告與蔡農村於84年1月24日訂立之契約書（下稱系爭承攬契約）及臺灣臺中地方法院88年度票字第10612號民事裁定（下稱系爭本票裁定），尚不能證明明記公司為系爭承攬契約之定作人，系爭建物又無被告依該契約施作之工項，被告復未證明其工作數量與報酬額，自難認被告就系爭建物有法定抵押權存在。
㈡被告就系爭建物既無法定抵押權存在，則執行法院於102年7
月2日製作如附表1所示之強制執行金額分配表，其中次序2執行費66,400元及次序3法定抵押權16,610,460元（含本金830萬元、利息8,310,460元）等分配予被告之金額，合計16,676,860元，應予剔除。
㈢縱認被告確有830萬元工程款債權，其法定抵押權所擔保之
範圍亦僅止於本票裁定所載之本金830萬元，不及於利息，是分配表次序3利息8,310,460元部分，仍應剔除。
㈣為此依強制執行法第41條第1項前段，提起分配表異議之訴，請求判決如主文第1項所示。
被告聲明：原告之訴駁回。陳述：
㈠系爭建物原為明記公司起造，因資金短缺無法完工，於84年
1月6日將之出賣並交付予蔡農村，蔡農村再於84年1月24日與被告訂立系爭承攬契約，由被告將未完工部分施作完成，工程款為830萬元，蔡農村並簽發同面額本票交付被告，惟因屆期提示未獲付款，業經被告取得系爭本票裁定，准蔡農村所簽發如附表2所示之本票金額830萬元及自該附表所載到期日起至清償日止按年利率6％計算之利息，予以強制執行在案。系爭建物雖未辦理所有權第1次登記，仍得作為交易之標的，明記公司將之出賣並交付予蔡農村後，已由蔡農村取得事實上處分權。被告為不識字之工人，工程進行後至今已十餘年，不應強求被告提出承攬之工作項目、數量等資料。蔡農村將系爭建物發包予被告承攬其未完工部分，依修正前民法第513條規定，被告就該工程款，對於系爭建物有法定抵押權。
㈡依民法第861條第1項規定，抵押權擔保之範圍包含利息，原告謂分配表次序3利息部分應予剔除，係誤解法律。
㈢依強制執行法第29條第2項規定，執行費應優先受償，分配表次序2執行費不得剔除。
兩造不爭執之事實：
㈠系爭執行事件所查封，坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○
○號等34筆建物即系爭建物，乃債務人明記公司起造，未辦理所有權第1次登記（本院卷第5、26頁）。
㈡蔡農村與被告曾於84年1月24日訂立系爭承攬契約（本院卷第19至21頁）。
㈢被告執有蔡農村所簽發如附表2所示之本票，經被告取得系
爭本票裁定，准蔡農村所簽發如附表2所示之本票金額830萬元及自該附表所載到期日起至清償日止按年利率6％計算之利息，予以強制執行（本院卷第17至18頁）。
㈣執行法院於102年7月2日製作如附表1所示之強制執行金額分
配表，其中次序2執行費66,400元及次序3法定抵押權16,610,460元（含本金830萬元、利息8,310,460元）分配予被告，金額合計16,676,860元（本院卷第13頁）。
本件主要爭點：
㈠被告對於系爭建物有無法定抵押權？㈡分配表次序2、3有無應予剔除之金額？於88年4月21日修正前之民法第513條規定「承攬之工作，為建
築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權」，依最高法院61年台上字第1326號判例，該條之法定抵押權，係指承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工件所附之定作人之不動產，有就其賣得價金優先受償之權。是標的物如非定作人所有，而為第三人所有，承攬人即無主張法定抵押權餘地。其次，於98年1月23日修正前之民法第757條規定「物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設」、第758條（現行法改列為第1項）規定「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」，依最高法院62年台上字第2414號判例，後者規定，並不因不動產為違章建築而有例外。是建物未辦理所有權第1次登記以前，其所有權屬於出資興建之原始建築人，縱原始建築人以買賣為原因，將建物之事實上處分權讓與他人，因未為不動產物權之登記，第三人無法藉由該項登記探知其權利內涵，應至多僅有原始建築人與受讓人間發生債權契約之法律效果而已。則其後事實上處分權之受讓人雖就建物與承攬人訂立承攬契約，而有承攬之工作發生，亦不得適用或類推適用修正前民法第513條規定，認為承攬人對於事實上處分權之受讓人得主張有法定抵押權，以貫徹修正前民法第758條之強制規定，並保護交易安全，避免第三人遭受不測之損害，此觀民法第513條於修正後第1項規定「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記」，其修正理由謂「法定抵押權之發生，實務上易致與定作人有授信往來之債權人，因不明該不動產有法定抵押權之存在而受不測之損害，修正第一項為得由承攬人請求定作人會同為抵押權登記，並兼採『預為抵押權登記』制度（下略）」，益明事實上處分權之受讓人就建物與承攬人訂立承攬契約，而有承攬之工作發生之情形，欠缺適用或類推適用修正前民法第513條規定之基礎。經查：被告辯稱其對於系爭建物有法定抵押權，為原告所否認（本院卷第5頁）。被告雖提出形式上為原告所不爭執之系爭承攬契約及本票裁定為證（本院卷第17至21頁），然系爭建物為債務人明記公司起造，未辦理所有權第1次登記一節，為兩造不爭執之事實，已如前述（本院卷第5、26頁），則明記公司縱將之出賣並交付予蔡農村，而由蔡農村取得事實上處分權，依上開說明，蔡農村之地位仍難與所有權人相提並論，尚不能謂系爭建物為蔡農村所有之不動產，否則即與修正前民法第758條規定相悖。其次，系爭承攬契約乃蔡農村與被告所訂，並非明記公司與被告所訂，系爭本票裁定對於兩造而言，又無法定抵押權存在之既判力可言，則被告縱有向事實上處分權人蔡農村承攬系爭建物之泥水後續工程，依上說明，被告對於系爭建物仍不得享有法定抵押權。被告聲請調查證人蔡農村，及調取本院92年度訴字第1026、1027、1028、1029號民事事件卷宗，證明蔡農村已取得系爭建物之事實上處分權，再由被告取得法定抵押權等情（本院卷第26、82頁），核無必要。是原告主張被告對於系爭建物無法定抵押權，堪以採信，其請求剔除分配表次序3法定抵押權16,610,460元，應屬有據。
強制執行法第28條之2第1項、第2項規定「民事強制執行，其
執行標的金額或價額未滿新臺幣五千元者，免徵執行費；新臺幣五千元以上者，每百元收七角，其畸零之數不滿百元者，以百元計算。前項規定，於聲明參與分配者，適用之」。聲明參與分配，固應依上開規定繳納執行費，惟債權人若提起分配表異議之訴獲勝訴判決，得將參與分配債權人之債權全部剔除，等於已否定其參與分配之權利，執行法院自不應再向參與分配之債權人徵收執行費，如已繳納，除應由其負擔之部分外，應予退還。同法第29條規定「債權人因強制執行而支出之費用，得求償於債務人者，得準用民事訴訟法第九十一條之規定，向執行法院聲請確定其數額。前項費用及其他為債權人共同利益而支出之費用，得求償於債務人者，得就強制執行之財產先受清償」，則債權人未因強制執行而支出費用者，自無就強制執行之財產先受清償之餘地。經查：被告僅以分配表次序3法定抵押權參與分配，且應予剔除，已如前述，而分配表附註4.亦載「法定抵押權人施國龍於分配表送達後分配期日前應先期補繳執行費用新台幣66,400元」等語，顯見其未繳納該筆執行費，則執行法院於次序3法定抵押權剔除後，更不得將已無徵收必要且尚未繳納之該筆執行費列入分配表。是原告請求剔除分配表次序2執行費66,400元，亦屬有據。
綜上所述，被告並無法定抵押權存在，不應許其參與分配，從
而原告提起分配表異議之訴，請求剔除分配表次序2、3之金額，不得列入分配，為有理由，應予准許。
本件判決事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，不另論述。
據上論結，本件原告之訴為有理由，應依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年10月27日
民事第一庭法官廖政勝以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國103年10月27日
書記官陳美敏