臺灣高等法院臺中分院106年度上字第421號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上字第421號民事判決

裁判日期：民國107年01月09日

裁判案由：給付貨款

臺灣高等法院臺中分院民事判決106年度上字第421號上訴人新晟水泥製品股份有限公司法定代理人 王煎 訴訟代理人 王正宏 律師上訴人 偉倡 營造有限公司法定代理人 陳愿 訴訟代理人 趙堉喬 上列當事人間請求給付貨款事件，兩造對於中華民國106年6月14日臺灣南投地方法院第一審判決（105年度訴字第57號），各自提起上訴，本院於106年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人偉倡營造有限公司給付之部分，及訴訟費用之裁判就本訴部分均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人新晟水泥製品股份有限公司在第一審之訴駁回。
上訴人新晟水泥製品股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用就本訴部分均由上訴人新晟水泥製品股份有限公司負擔。
事實及理由：
一、上訴人新晟水泥製品股份有限公司（下稱新晟公司）主張：
(一)上訴人偉倡營造有限公司（下稱偉倡公司）於民國103年4月1日、103年7月25日，分別就其承包之「南八老爺排水應急工程」（下稱南八工程）及「102年康芮颱風柳營區八翁里新大橋橋樑崩塌後建工程」（下稱新大橋工程），與新晟公司訂立預拌混凝土採購契約（下分稱南八、新大橋採購契約，合稱系爭採購契約）。偉倡公司依系爭採購契約訂購之預拌混凝土，尚有下列貨款未給付：
1.103年10月間購買強度140kg/cm2之預拌混凝土（下稱140kg混凝土）205立方公尺，單價每立方公尺（下均同，均省略）新台幣（下同）1480元、強度210kg/cm2之預拌混凝土（下稱210kg混凝土）1448立方公尺，單價1580元；另購買210kg混凝土25立方公尺，單價1730元、強度350kg/cm2之預拌混凝土（下稱350kg混凝土）1立方公尺，單價2130元。103年10月份帳款總計為263萬9120元，扣除偉倡公司已給付之263萬6620元，尚欠2500元。
2.103年11月間購買210kg混凝土86立方公尺，單價1730元、210kg混凝土16立方公尺，單價1830元、強度280kg/cm2之預拌混凝土（下稱280kg混凝土）25立方公尺，單價2030元；另購買140kg混凝土22立方公尺，單價1480元、210kg混凝土48
6.5立方公尺，單價1580元。103年11月份帳款總計為103萬0040元，均未清償。
3.103年12月間購買140kg混凝土55立方公尺，單價1480元、210kg混凝土189立方公尺，單價1580元。103年12月份帳款總計38萬0020元，亦未清償。
4.104年5月間購買140kg混凝土25立方公尺，單價1480元，總價為3萬7000元，仍未清償。
5.是偉倡公司於103年10月至104年5月間，尚積欠貨款144萬9560元，詳如附表一所示。
(二)依系爭採購契約第3條之約定，偉倡公司應按訂貨之內容請求新晟公司送貨，偉倡公司如需特別指定配合比例時，其售價雙方另議之。是偉倡公司部分採購之預拌混凝土，因偉倡公司要求添加早強劑，單價自然較原契約所載之金額為高，且因交貨內容分屬2個不同契約，分送不同地點，所以計算之單價自然也有所不同。又依預拌混凝土之性質，如於拌合後未立即使用，混凝土將因變硬而無法再利用，故實務上係由施作廠商確認工程所欲使用之數量後，始向供貨廠商訂貨，以避免不必要的浪費，故供貨數量均係實作實算，不會事先載明於契約。偉倡公司辯稱兩造已約定採購總量，且已載明於系爭採購契約上，惟系爭採購契約之訂貨內容附表僅有偉倡公司法定代理人之蓋章，卻無新晟公司之簽章，有可能是偉倡公司於簽約後私自填載，難認新晟公司已同意該總額之約定，且備註欄尚且記載「本工程數量實作實算」，故偉倡公司所辯尚不足採。實則新晟公司每次均按偉倡公司來電告知的數量出貨，簽收單上均詳細記載交貨日期、交貨車次及交貨累計數量，並經偉倡公司所屬現場施工人員簽收確認，其上所載數量較為可採，也不可能發生送貨司機私自轉賣之情事。至於偉倡公司與工程定作人之契約如何約定，以及定作人製作之結算詳細表如何記載，均與新晟公司無涉。況新晟公司已就103年10月至104年5月間之貨款開立總金額408萬6180元之發票、結帳單給偉倡公司，偉倡公司卻從未有所爭執，堪認新晟公司所列之應收帳款應屬正確無誤。
(三)偉倡公司又主張工地簽核需由工地負責人歐○宏、江○堂簽核，新晟公司所提出之部分交貨單上簽署人非偉倡公司員工云云。惟依歐○宏、江○堂簽核之交貨單，渠等實際上亦承認其他工地現場人員簽核數量之真實性，是新晟公司提出由卓○富、蔡○賢、吳○逸、黃○偉、葉○輝所簽署之交貨單，雖非歐○宏、江○堂簽核，然該數量均經歐○宏再為簽核交貨車次較後之交貨單為確認，是新晟公司提出之交貨單並無不實。且依歐○宏於原審之證詞，可證只要車次在後之交貨單所載累計數量經其確認無誤簽核，即表示該次交貨數量正確，亦證交貨車次較前之交貨單簽名之人，確為偉倡公司員工且屬被承認有權簽署交貨單之人。至歐○宏於本院106年11月22日準備程序證稱不記得現場經常簽單之人員，且不認識蔡○賢、葉○輝等人，惟參歐○宏有於前開交貨車次較後之交貨單簽名，可證蔡○賢等人應係偉倡公司工地工班領頭之人，歐○宏此部分之證言，顯有違常情。再依歐○宏之證詞可知兩造並無約定交貨單必須由工地主任簽名才能計價，則交貨單既經偉倡公司工地現場工作人員簽收，當無不予計價之理。
(四)南八工程及新大橋工程雖均經業主台南市政府辦理工程結算完畢，然該結算結果之預拌混凝土數量，並不等同於新晟公司交付予偉倡公司之數量，蓋：
1.監造單位多以圖面上之數據計算預拌混凝土數量，而實際上施作卻因工地及施工方法等因素而有所落差，實際施作使用之預拌混凝土數量必然大於結算數量。
2.偉倡公司使用之280kg混凝土，在103年11月20日之使用數量達25立方公尺，然在兩工程之結算明細表上並無此施工項目，顯見偉倡公司在施工過程中有諸多不同之措施與調配，其實際施作使用數量不可能與結算數量相符。
(五)爰依系爭採購契約，求為命偉倡公司應給付144萬9560元，及自支付命令送達翌日即104年12月25日起算法定遲延利息之判決。
二、偉倡公司則以：
(一)偉倡公司就南八工程、新大橋工程向新晟公司採買之預拌混凝土，均已依約給付全部款項，甚有超額給付之部分，並無新晟公司所稱積欠貨款之情。
(二)系爭採購契約就訂貨規格、數量、單價，均已明確記載，縱另有本工程數量實作實算之記載，然其用意僅係為了配合工程結算之用，因工程結算係採實際施作數量計算，實際供貨數量或許略有增減，應該也不至相去太遠。而新晟公司請求數量有下列不合理之處：
1.新晟公司請求供應南八工程之210kg混凝土數量為6988立方公尺、供應新大橋工程之140kg混凝土數653.5立方公尺，較系爭採購契約約定之數量增加多達993.5立方公尺，根本超出偉倡公司實際所需，也未見上開多出之混凝土出現在工地現場，混凝土材料都是由新晟公司以攪拌車運送，新晟公司究竟把多出之材料送到哪裡去，當非偉倡公司所得知情。
2.新晟公司曾向偉倡公司坦承，運載之貨物並未全部下到偉倡公司工地現場，之後還載到其他地方販賣，新晟公司自然不能要求偉倡公司給付全部之貨款。當初新晟公司要求偉倡公司在記載不實之交貨單上簽收，已為偉倡公司所拒，新晟公司竟又持之向偉倡公司請款，其行逕實在不可取。
3.參照臺南市政府水利局製作之南八工程採購結算明細表所載：「結算實作數量規格140kg2數量369m3，規格210kg數量57
04.4m3」，及臺南市政府農業局製作之柳營區新大橋工程結算詳細表所載：「結算實作數量規格140kg數量27(21+6=27)m3，規格210kg數量574(263+311=574)m3」，此即實際施作數量，且與系爭採購契約所載之數量大致相符。
4.因偉倡公司已向新晟公司購料多年，基於對新晟公司之信任，只要新晟公司開具請款發票，偉倡公司都會按照其上所載金額全額給付。但本次爭議是因為有前期帳款累進，偉倡公司發覺有超額給付之情況，經逐一清查帳目，才發現新晟公司交付之貨物與請款單所載數量不符，且於交貨單上造假，偉倡公司自不可能再照單全收。
(三)新大橋工程280kg及350kg混凝土單價分別為2030元及2130元，均係含早強劑及稅金後之單價，是新大橋工程103年11月購買280kg混凝土共17立方公尺，費用為3萬4510元；而同月購買210kg混凝土共16立方公尺，此部分多計入早強劑費用1600元。
(四)如認新晟公司之請求有理由，則南八工程因混凝土鑽心試體抗壓強度不符合規範值需拆除重新施作，此部分使用之預拌混凝土數量不可預先得知，故不在兩造契約數量範圍內，價金另行給付，偉倡公司於不知情之下給付新晟公司1048萬5056元，較系爭採購契約合約總價1029萬1460元，超出19萬3596元。另原審判決新晟公司應給付偉倡公司27萬8783元部分，新晟公司並未提起上訴，應已確定，則就前開19萬3596元、27萬8783元及稅金6572元部分，主張抵銷等語，資為抗辯。
三、以下之事實為兩造所不爭執：
(一)偉倡公司向臺南市政府承攬南八工程及新大橋工程。
(二)兩造於103年4月1日簽訂南八採購契約，由偉倡公司按訂貨內容請求新晟公司送貨至南八工程工地，約定所訂購之140kg混凝土單價1480元、210kg混凝土單價1580元，總價依實作數量計算。
(三)兩造於103年7月25日簽訂新大橋採購契約，由偉倡公司按訂貨內容請求新晟公司送貨至新大橋工程工地，約定所訂購之140kg混凝土單價1630元、210kg混凝土單價1730元，總價依實作數量計算。
(四)偉倡公司另就新大橋工程向新晟公司訂購350kg混凝土及280kg混凝土，其單價分別為2130元、2030元。偉倡公司再就新大橋工程部分之210kg混凝土要求新晟公司添加早強劑，添加早強劑之混凝土，其單價多100元（即原為1730元，添加早強劑後為1830元）。
(五)新晟公司提出之交貨單，由歐○宏、江○堂在最後車次簽收，偉倡公司承認之前車次送貨之數量（即歐○宏、江○堂簽收交貨單所載累積數量）。
(六)南八工程、新大橋工程分別經臺南市政府於104年3月10日、16日驗收通過，其中南八工程實作數量140kg混凝土為369立方公尺、210kg混凝土為5704.4立方公尺，新大橋工程實作數量140kg混凝土為27立方公尺、210kg混凝土為574立方公尺、350kg混凝土為30立方公尺。
(七)南八採購契約備註欄第1點約定：鑽心試體強度不符合工程合約規範時，新晟公司須負責所有拆除及重新施作（範圍含模板、鋼筋、預拌混凝土等工料），新晟公司施工之區域及項目內一切責任由新晟公司負責，偉倡公司受有損害，由新晟公司負完全損害賠償責任。南八工程因新晟公司提供之混凝土圓柱試體抗壓強度未符規定，致偉倡公司遭臺南市政府扣款，並就不符規定之混凝土須拆除重作，偉倡公司遭扣款及拆除重作之損害，經偉倡公司於原審提起反訴，原審判決命新晟公司給付27萬8783元確定。
(八)新晟公司就不符強度規定之混凝土拆除重作，有送140kg混凝土2.6立方公尺及210kg混凝土30立方公尺至南八工程工地。
(九)偉倡公司業已依系爭採購契約給付1048萬5056元予新晟公司，以支付103年10月以前之貨款。
四、本件兩造爭執之重點：
(一)偉倡公司103年10、11、12月及104年5月未付之貨款為何？
(二)新晟公司就系爭採購契約尚得請領之貨款為何？
(三)偉倡公司為抵銷抗辯，有無理由？
五、本院得心證之理由：
(一)偉倡公司103年10、11、12月及104年5月未付之貨款為何？
1.偉倡公司向臺南市政府承攬南八工程及新大橋工程，兩造於103年4月1日簽訂南八採購契約，由偉倡公司按訂貨內容請求新晟公司送貨至南八工程工地，約定所訂購之140kg混凝土單價1480元、210kg混凝土單價1580元，總價依實作數量計算；兩造另於103年7月25日簽訂新大橋採購契約，由偉倡公司按訂貨內容請求新晟公司送貨至新大橋工程工地，約定所訂購之140kg混凝土單價1630元、210kg混凝土單價1730元，總價依實作數量計算等情，為兩造所不爭執之事實，並有系爭採購契約在卷可稽（附原審卷(一)第111至114頁），此部分之事實自堪認定。系爭採購契約已明定工程數量依實作數量計算，則系爭採購契約所載數量南八工程140kg混凝土366立方公尺、210kg混凝土5693立方公尺；新大橋工程140kg混凝土29立方公尺、210kg混凝土409立方公尺，自不得作為新晟公司請求貨款之計價標準，而偉倡公司承認南八工程及新大橋工程經臺南市政府驗收通過，臺南市政府結算實作數量，其中南八工程140kg混凝土為369立方公尺、210kg混凝土為5704.4立方公尺；新大橋工程140kg混凝土為27立方公尺、210kg混凝土為574立方公尺，為實際施作數量等情，則本件新晟公司送貨之數量應係偉倡公司施作南八工程及新大橋工程實際之數量，而非系爭採購契約所載之合約數量，偉倡公司以合約數量，抗辯新晟公司依系爭採購契約所得請領之貨款為1029萬1460元，要屬無據。
2.新晟公司主張偉倡公司有如附表一所示之103年10月貨款2500元、103年11月貨款103萬0040元、103年12月貨款38萬0020元、104年5月貨款3萬7000元，合計144萬9560元貨款未付，固據提出卷附之統一發票及交貨單為證（附原審卷(一)第7至78頁），但該交貨單簽收之人除歐○宏（偉倡公司南八工程及新大橋工程之工地主任）、江○堂為偉倡公司人員，其真正為偉倡公司所承認，其餘簽收之人均非偉倡公司之人員，除歐○宏、江○堂在最後車次簽收，偉倡公司承認之前車次送貨之數量（即歐○宏、江○堂簽收交貨單所載累積數量）外，餘均否認，且尚有部分交貨單未有人簽收，甚至南八工程已經臺南市政府於104年3月10日驗收通過，南八工程顯已完工亦無任何瑕疵需修補，偉倡公司就南八工程自不可能再向新晟公司叫貨，新晟公司竟提出104年5月之交貨單主張其有送140kg混凝土25立方公尺至南八工程工地予偉倡公司，新晟公司之主張明顯與事實有所不符。而就歐○宏、江○堂簽收之交貨單，歐○宏於原審105年12月26日準備程序時證稱：「（依證物11，交貨車次15台，累計數量是132立方米，既然經證人簽認，是否代表交貨累積已有132立方米？）是的，證物11是指103年10月25日叫貨15台車，累計132米的叫貨量。（如果承認先前的累積數量，就表示先前工人簽的也承認？）伊習慣只簽尾數就確定數量無誤，伊叫132立方米，最後一台的車子來伊就只簽最後一台，因為數量是正確的，即便先前伊沒有每一台簽，但代表那次數量是正確的。」等語（見原審卷(一)第264頁），固可認歐○宏就其所叫之混凝土，若經歐○宏、江○堂在最後車次之交貨單簽收，對在前新晟公司所送之混凝土為其他人員簽收之數量已為確認，其他人員所簽收之數量及歐○宏、江○堂簽收交貨單所載累積數量均為正確。惟此部分歐○宏承認其他人員簽收之數量，應僅限於歐○宏所叫之貨有經歐○宏、江○堂在最後車次交貨單簽收確認之數量，並非未經歐○宏、江○堂簽收確認之數量，新晟公司任意在南八工程工地及新大橋工程工地現場找其他人員簽收之數量均為真正。偉倡公司承認部分其他人員簽收之數量，其他人員僅係在工地現場，工地現場尚有其他公司行號之人員施工，其他人員簽收交貨單之部分係無權代理之行為，不能因此成為偉倡公司人員或屬有權簽署交貨單之人，新晟公司以歐○宏承認部分其他人員簽收之交貨單，而認其他人員為偉倡公司工地現場之工作人員且屬被承認有權簽署交貨單之人，主張偉倡公司不能否認其他人員簽收其餘交貨單之真正，委無可採。再就歐○宏拒絕簽署之交貨單而言，歐○宏證稱：「簽收則是由伊及代理人江○堂負責簽收，沒有其他人簽收。其他的伊不認識。新晟公司所附交貨單上之楊○修、葉○輝等人伊都不認識。工地現場叫料後，到現場的數量有落差伊就會拒簽，通常是有短少，不可能會多。後續會叫他們改善，把單子改正後再給伊簽。本件新晟公司所給付水泥有不簽收的情況，原因是數量有短少。只要是伊簽收的，伊都有確認才會簽。伊都在現場，並沒有授權給工人簽收。」等語（見原審卷(一)第263、264頁），足認歐○宏係因新晟公司交貨之數量不足，乃拒絕簽署交貨單，自不能單憑新晟公司所提出之交貨單即認其有交付如交貨單所載數量之混凝土予偉倡公司。至歐○宏於本院106年11月22日準備程序時所稱：未告知新晟公司交貨單一定要給伊簽名才算數等語（見本院卷第110頁正面），新晟公司之交貨單故非必須給偉倡公司之工地主任歐○宏簽收方能計價，但新晟公司仍須由有權代理偉倡公司簽署交貨單之人員如江○堂簽收始可，並非新晟公司任意找在現場之其他人員簽收，即可要求偉倡公司支付貨款。新晟公司以交貨單所載數量主張偉倡公司尚有103年10、11、12月及104年5月之貨款144萬9560元尚未支付，核無足採。又在交貨單上簽名之其他人員非屬偉倡公司人員，新晟公司主張有可能係模板工作人員，請求命偉倡公司提出南八工程及新大橋工程與其他廠商簽訂之模板工程合約，欲證明在交貨單上多次簽名之卓○富、蔡○賢、吳○逸及葉○輝等人之身分。然卓○富、蔡○賢、吳○逸及葉○輝等人即使係屬施作模板工程之人員，亦不會因此成為有權代理偉倡公司簽署交貨單之人員，不致影響本件事實之認定，新晟公司此部分聲請自無調查之必要。又新晟公司就103年10月至104年5月間之貨款開立總金額408萬6180元之發票、結帳單予偉倡公司，偉倡公司予以收受，不能因此即認偉倡公司承認該金額為正確，自無法依新晟公司之主張而認偉倡公司有積欠144萬9560元之貨款。
3.偉倡公司承認103年10、11、12月未付之貨款係如附表二所示之44萬4570元，原審則依偉倡公司承認103年10月有貨款2500元未付，及依歐○宏之證言，就歐○宏、江○堂於最後車次交貨單簽收之累積數量計算偉倡公司未付之103年10、
11、12月貨款為如附表三所示之53萬8130元。但如附表三所示之貨款金額53萬8130元並非正確，蓋依歐○宏前揭證言，未經其簽收之交貨單，並非新晟公司全然未出貨，應僅係出貨之數量有所不足，自不能全盤予以否定，原審判決全部未予計價，已有未洽，且新大橋工程新晟公司有送350kg混凝土至工地，並經臺南市政府驗收通過，新晟公司有在部分210kg混凝土添加早強劑經歐○宏簽收，另南八工程就不符強度規定之混凝土拆除重作，新晟公司有送140kg及210kg之混凝土至工地，亦不能不予計價，原審判決僅計算歐○宏、江○堂簽收交貨單所載之累積數量，顯有未當。惟偉倡公司未付之103年10、11、12月貨款，因偉倡公司之前支付之貨款1048萬5056元已有溢付，可以抵扣103年10、11、12月未付貨款，本院僅需認定抵扣後所剩之金額即為偉倡公司實際未付之貨款詳如後述，況新晟公司所提出交貨單部分之數量有所不實，難以認定其每月實際出貨之數量，故本院改以新晟公司就系爭採購契約全部出貨之數量，計算其所得請領之貨款，扣除偉倡公司已支付之貨款1048萬5056元，認定新晟公司尚得請領之貨款，而不在個別之每個月認定新晟公司所得請領之貨款。
(二)新晟公司就系爭採購契約尚得請領之貨款為何？
1.新晟公司提出之交貨單，其所載之數量並非全然正確，本院無從依該交貨單所載之數量認定新晟公司就系爭採購契約實際所交付之數量，且新晟公司交貨單所載之數量有所不實並非始自103年10月，在之前新晟公司提出之交貨單亦有未經偉倡公司人員歐○宏、江○堂簽署，甚至空白之情形，故偉倡公司按新晟公司依交貨單所載數量請款，支付貨款1048萬5056元予新晟公司，即有溢付之情事。新晟公司除提出之交貨單外，並無法證明其實際交貨之數量，而南八工程及新大橋工程係偉倡公司向臺南市政府所承攬，臺南市政府於104年3月10、16日分別驗收通過南八工程及新大橋工程，臺南市政府於驗收通過南八工程及新大橋工程時，有就偉倡公司施作之混凝土，依實作之數量予以結算，其中南八工程實作數量140kg混凝土為369立方公尺、210kg混凝土為5704.4立方公尺，新大橋工程實作數量140kg混凝土為27立方公尺、210kg混凝土為574立方公尺、350kg混凝土為30立方公尺，此有臺南市政府工程結算驗收證明書、工程採購結算明細表、結算詳細表、臺南市政府106年5月8日府農工字第0000000000號函、106年5月10日府水工字第0000000000號函在卷足憑（附原審卷(一)第194至197頁、第350至354頁、本院卷第
94、95頁），此部分之事實自堪認定。查偉倡公司施作南八工程及新大橋工程之混凝土數量亦採實作實算，臺南市政府於驗收時有實際計算偉倡公司施作之數量，則偉倡公司以向新晟公司採購之混凝土數量施作於南八工程及新大橋工程，偉倡公司向新晟公司採購之混凝土數量理應與臺南市政府結算之實作數量相符，除非偉倡公司向新晟公司採購之混凝土數量有施作在其他工程，惟本件並無此情形存在，新晟公司承認其所出之混凝土全係施作在南八工程及新大橋工程，偉倡公司向新晟公司所採購之混凝土數量既全數施作在南八工程及新大橋工程，則臺南市政府所驗收偉倡公司實作之數量即應係偉倡公司向新晟公司採購之數量。對此歐○宏亦證稱：「（依照你施作的經驗，各次準備施作灌漿之前進行該灌漿範圍圖說計算出來的水泥數量與你請預拌廠出貨的數量會完全一致嗎？）可以算出長寬高體積出來。」、「（都不會有誤差？）誤差一點，不會誤差很大。」、「（數量都是證人所叫，證人所叫的數量最後是否會與臺南市政府驗收數量會一致？）一樣。」等語（見本院卷第112頁正面），顯然新晟公司實際交付偉倡公司之數量與臺南市政府驗收之數量應相符。新晟公司以依其交貨單所示，350kg混凝土分別於103年9月12、16、18日、10月15日出貨10.5立方公尺、10立方公尺、9.5立方公尺、1立方公尺，合計31立方公尺，而臺南市政府結算之數量為30立方公尺；另280kg混凝土於103年11月20日由歐○宏簽收之數量為25立方公尺，但臺南市政府之結算明細表上完全無此混凝土之施工項目，足見臺南市政府結算之混凝土數量，並不等同新晟公司交付予偉倡公司之數量，實際施作使用之混凝土數量應會大於結算數量云云。然依新晟公司之交貨單所示，103年9月12日350kg混凝土第2台車次之數量5立方公尺，及103年10月15日350kg混凝土之數量1立方公尺，均係經黃○哲簽收（見原審卷(二)第258、329頁之交貨單），該兩部分交貨單所載之數量均有所不實，新晟公司以此交貨單質疑臺南市政府驗收之數量，難認有理；再依新晟公司103年11月20日之交貨單所載，280kg混凝土經歐○宏簽收之累積數量為25立方公尺（見原審卷(一)第48頁），而臺南市政府結算明細表無280kg混凝土之施工項目，僅能認280kg混凝土為偉倡公司與臺南市政府之工程合約所沒有，此部分新晟公司所送之貨未經臺南市政府驗收，本院認280kg混凝土既有經偉倡公司向新晟公司採購，280kg混凝土之貨款，偉倡公司仍應給付，不受臺南市政府未予驗收之影響，但其餘臺南市政府驗收之數量仍為可採。新晟公司認監造單位多以圖面上之數據計算預拌混凝土數量，而實際上施作卻因工地及施工方法等因素而有所落差等情，並未舉證以實其說，尚無足取，新晟公司主張偉倡公司實際施作使用之混凝土數量即其所交付之數量應會大於臺南市政府驗收之數量，要無可採。新晟公司請求本院向臺南市政府調取南八工程及新大橋工程之監造日誌、施工日誌及水泥材料之試驗報告，欲證明偉倡公司有在交貨單所示日期施作混凝土之事實。但依前所述，新晟公司交貨單所載混凝土僅係數量有所不實，並非新晟公司全未出貨，是偉倡公司應有在交貨單所載之日期施作混凝土之事實，偉倡公司施作混凝土之事實，並不足以證明交貨單所載之數量為正確，本院認新晟公司實際所交付之混凝土數量，已能依臺南市政府驗收之數量認定，新晟公司此部分聲請亦無調查之必要。
2.本院依臺南市政府所驗收之數量，南八工程140kg混凝土369立方公尺、210kg混凝土5704.4立方公尺，新大橋工程140kg混凝土27立方公尺、210kg混凝土574立方公尺、350kg混凝土30立方公尺，及280kg混凝土歐○宏簽收之累積數量25立方公尺，依兩造所不爭執之單價1480元、1580元、1630元、1730元、2130元、2030元計算新晟公司所得請領之貨款分別為54萬6120元、901萬2952元、4萬4010元、99萬3020元、6萬3900元、5萬0750元。另偉倡公司有就新大橋工程部分之210kg混凝土要求添加早強劑，添加早強劑之混凝土，其單價多100元（即原為1730元，添加早強劑後為1830元），此為兩造不爭執之事實（見新晟公司之請款及偉倡公司本院卷第91頁之陳述）。至有添加早強劑之210kg混凝土，其數量為103年10月11日之24立方公尺及103年11月24日之16立方公尺（見原審卷(二)第321、322頁，原審卷(一)第51、52頁之交貨單），是偉倡公司要求新晟公司添加早強劑之210kg混凝土，應再給付4000元。至新晟公司103年10月15日所出貨1立方公尺含早強劑之210kg混凝土未經歐○宏或江○堂簽收（見原審卷(二)第328頁之交貨單），故無法承認；新晟公司103年11月20日出貨之280kg混凝土亦有含早強劑（見原審卷(一)第48、49頁之交貨單），此部分已算在新晟公司請款之單價2030元之內，均不令偉倡公司再給付。
3.南八採購契約備註欄第1點約定：鑽心試體強度不符合工程合約規範時，新晟公司須負責所有拆除及重新施作（範圍含模板、鋼筋、預拌混凝土等工料），新晟公司施工之區域及項目內一切責任由新晟公司負責，偉倡公司受有損害，由新晟公司負完全損害賠償責任。南八工程因新晟公司提供之混凝土圓柱試體抗壓強度未符規定，致偉倡公司遭臺南市政府扣款，並就不符規定之混凝土須拆除重作，偉倡公司遭扣款及拆除重作之損害，經偉倡公司於原審提起反訴，原審判決命新晟公司給付27萬8783元確定。而新晟公司就不符強度規定之混凝土拆除重作，有送140kg混凝土2.6立方公尺及210kg混凝土30立方公尺至南八工程工地，此亦為兩造不爭執之事實（見臺灣南投地方法院105年度訴字第57號判決書及偉倡公司本院卷第103頁之陳述）。新晟公司就南八工程不符規定之混凝土所致偉倡公司之損害本應負賠償之責，原應由新晟公司免費提供須重作數量之混凝土予偉倡公司，偉倡公司亦不得就新晟公司補送之混凝土請求賠償，然偉倡公司就新晟公司補送之140kg混凝土2.6立方公尺及210kg混凝土30立方公尺，業於原審提起反訴請求新晟公司賠償，經原審判決依未稅之單價1409.5元及1504.8元命新晟公司給付3665元及4萬5144元，此部分既已經列入偉倡公司之損害，偉倡公司應給付此部分之貨款始有損害之可言，本院依衡平原則，仍應認新晟公司得請求此部分之貨款，又本院就原審判決漏算12萬5440元（包括前揭混凝土貨款）之5％稅金即6272元，認偉倡公司得請求，並准其抵銷積欠新晟公司之貨款（詳後述），此部分之單價自應加稅，改依單價1480元及1580元計算，依此計算，偉倡公司應分別給付3848元及4萬7400元。偉倡公司雖抗辯原審判決已自其反訴請求扣除原本施作所付出包括混凝土之金額計15萬7155元，應認重新施作之混凝土貨款，其已給付，新晟公司不得再為請求云云。惟偉倡公司原所施作之工程，係偉倡公司依其與臺南市政府之合約所應施作，偉倡公司所施作之工程對臺南市政府有承攬報酬請求權存在，就偉倡公司拆除重作之工程，新晟公司賠償偉倡公司重作之損害，即已彌補偉倡公司之損害，偉倡公司原所施作工程之付出，不能再算入其損害要求新晟公司賠償，原審判決駁回偉倡公司此部分之請求係此部分非其損害，而非重新施作之混凝土貨款其已給付，偉倡公司所辯新晟公司不得再為請求，顯有誤解。
4.依上所述，新晟公司就系爭採購契約交付之混凝土，所得請求之貨款為如附表四所示之1076萬6000元，扣除偉倡公司已付之貨款1048萬5056元，本院認定新晟公司所得請領之貨款為28萬0944元。
(三)偉倡公司為抵銷抗辯，有無理由？
1.偉倡公司已付之貨款1048萬5056元，尚不足以支付其所應付之貨款1076萬6000元，偉倡公司主張其尚有溢付之17萬3596元可供抵銷，委無可採。
2.南八工程因新晟公司提供之混凝土圓柱試體抗壓強度未符規定，致偉倡公司遭臺南市政府扣款，並就不符規定之混凝土須拆除重作，偉倡公司遭扣款及拆除重作之損害，業經原審判決命新晟公司給付27萬8783元確定，而對偉倡公司主張之重作損害13萬1440元，此部分損害除工資6000元外，偉倡公司另需支付5％稅金即6272元，偉倡公司於原審提起反訴時已有請求，原審判決漏未計算，經偉倡公司提起上訴，此部分之稅金6272元，自應准偉倡公司之請求，是偉倡公司以已判決確定之27萬8783元及稅金6272元主張抵銷其所積欠新晟公司之貨款28萬0944元，即屬有據（偉倡公司於主張抵銷，抵銷已發生效力後撤回其反訴之上訴，不影響抵銷之效力）。新晟公司得請領之貨款28萬0944元，經偉倡公司以27萬8783元及6272元債權主張抵銷，已無餘款可請求偉倡公司給付。
六、本件新晟公司已無貨款可請求偉倡公司給付，其請求偉倡公司給付貨款144萬9560元及利息，洵屬無據，不能准許。原審判決命偉倡公司給付53萬8130元及利息，駁回新晟公司其餘請求，兩造對原判決不利其之部分各自提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，就偉倡公司上訴部分，應認其上訴為有理由，原判決命偉倡公司給付之部分應予廢棄，爰由本院改判如主文第二項所示；新晟公司上訴部分，其上訴為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均不影響本判決之結果，故不逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件新晟公司之上訴為無理由，偉倡公司之上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國107年1月9日
民事第七庭審判長法官饒鴻鵬
法官高英賓法官陳蘇宗以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官李宜珊中華民國107年1月10日附表一（新晟公司主張偉倡公司未付之103年10、11、12月及104年5月之貨款）：
┌─────┬─────────┬─────┬───────┬───────┐│時間│交貨之規格及數量│工程名稱│單價（新台幣）│總價（新臺幣）│├─────┼─────────┼─────┼───────┼───────┤│103年10月│140kg205立方公尺│南八工程│1480元│30萬3400元││├─────────┼─────┼───────┼───────┤││210kg1448立方公尺│南八工程│1580元│228萬7840元││├─────────┼─────┼───────┼───────┤││210kg25立方公尺│新大橋工程│1830元│4萬5750元│││（含早強劑）│││││├─────────┼─────┼───────┼───────┤││350kg1立方公尺│新大橋工程│2130元│2130元│├─────┴─────────┴─────┴───────┼───────┤│合計│263萬9120元，│││已付263萬6620│││元，尚欠2500元│├─────┬─────────┬─────┬───────┼───────┤│103年11月│210kg86立方公尺│新大橋工程│1730元│14萬8780元││├─────────┼─────┼───────┼───────┤││210kg16立方公尺│新大橋工程│1830元│2萬9280元│││（含早強劑）│││││├─────────┼─────┼───────┼───────┤││280kg25立方公尺│新大橋工程│2030元│5萬0750元││├─────────┼─────┼───────┼───────┤││210kg486.5立方公尺│南八工程│1580元│76萬8670元││├─────────┼─────┼───────┼───────┤││140kg22立方公尺│南八工程│1480元│3萬2560元│├─────┴─────────┴─────┴───────┼───────┤│合計│103萬0040元│├─────┬─────────┬─────┬───────┼───────┤│103年12月│140kg55立方公尺│南八工程│1480元│8萬1400元││├─────────┼─────┼───────┼───────┤││210kg189立方公尺│南八工程│1580元│29萬8620元│├─────┴─────────┴─────┴───────┼───────┤│合計│38萬0020元│├─────┬─────────┬─────┬───────┼───────┤│104年5月│140kg25立方公尺│南八工程│1480元│3萬7000元│├─────┴─────────┴─────┴───────┼───────┤│總計│144萬9560元│└─────────────────────────────┴───────┘附表二（偉倡公司承認103年10、11、12月未付之貨款）：┌─────┬─────────┬─────┬───────┬───────┐│時間│交貨之規格及數量│工程名稱│單價（新台幣）│總價（新臺幣）│├─────┼─────────┼─────┼───────┼───────┤│103年10月││││2500元│├─────┼─────────┼─────┼───────┼───────┤│103年11月│140kg13立方公尺│南八工程│1480元│1萬9240元││├─────────┼─────┼───────┼───────┤││210kg112.5立方公尺│南八工程│1580元│17萬7750元││││││││├─────────┼─────┼───────┼───────┤││210kg96立方公尺│新大橋工程│1730元│16萬6080元│├─────┼─────────┼─────┼───────┼───────┤│103年12月│210kg50立方公尺│南八工程│1580元│7萬9000元│├─────┴─────────┴─────┴───────┼───────┤│合計│44萬4570元│└─────────────────────────────┴───────┘附表三（原審認定偉倡公司103年10、11、12月未付之貨款）：
┌─────┬─────────┬─────┬───────┬───────┐│時間│交貨之規格及數量│工程名稱│單價（新台幣）│總價（新臺幣）│├─────┼─────────┼─────┼───────┼───────┤│103年10月││││2500元│├─────┼─────────┼─────┼───────┼───────┤│103年11月│140kg13立方公尺│南八工程│1480元│1萬9240元││├─────────┼─────┼───────┼───────┤││210kg135.5立方公尺│南八工程│1580元│21萬4090元││││││││├─────────┼─────┼───────┼───────┤││210kg97立方公尺│新大橋工程│1730元│16萬7810元││├─────────┼─────┼───────┼───────┤││280kg25立方公尺│新大橋工程│2030元│5萬0750元│├─────┼─────────┼─────┼───────┼───────┤│103年12月│210kg53立方公尺│南八工程│1580元│8萬3740元│├─────┴─────────┴─────┴───────┼───────┤│合計│53萬8130元│└─────────────────────────────┴───────┘附表四（本院認定新晟公司得請領之貨款）：
┌──────────┬──────┬───────┬───────┐│交貨之規格及數量│工程名稱│單價（新台幣）│總價（新臺幣）│├──────────┼──────┼───────┼───────┤│140kg369立方公尺│南八工程│1480元│54萬6120元│├──────────┼──────┼───────┼───────┤│210kg5704.4立方公尺│南八工程│1580元│901萬2952元│├──────────┼──────┼───────┼───────┤│140kg27立方公尺│新大橋工程│1630元│4萬4010元│├──────────┼──────┼───────┼───────┤│210kg574立方公尺│新大橋工程│1730元│99萬3020元│├──────────┼──────┼───────┼───────┤│350kg30立方公尺│新大橋工程│2130元│6萬3900元│├──────────┼──────┼───────┼───────┤│280kg25立方公尺│新大橋工程│2030元│5萬0750元│├──────────┼──────┼───────┼───────┤│含早強劑之210kg40立│新大橋工程│100元│4000元││方公尺││││├──────────┼──────┼───────┼───────┤│140kg2.6立方公尺│南八工程│1480元│3848元│││（拆除重作）│││├──────────┼──────┼───────┼───────┤│210kg30立方公尺│南八工程│1580元│4萬7400元│││（拆除重作）│││├──────────┴──────┴───────┼───────┤│合計│1076萬6000元，│││已付1048萬5056│││元，尚欠28萬09│││44元│└─────────────────────────┴───────┘