臺灣屏東地方法院113年度訴字第211號刑事判決

臺灣屏東地方法院刑事判決

113年度訴字第211號

公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告李政達

選任辯護人涂榮廷律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第5605號），本院判決如下：

　　主　文

李政達販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年陸月。未扣案之IPHONE牌行動電話壹支、犯罪所得新臺幣壹萬參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

　　事　實

一、李政達基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國109年4月間至5月初某日，持其所有之IPHONE牌行動電話1支與 張政崴 聯繫毒品交易事宜後，在址設屏東縣○○鎮○○路00號之網咖「○○○○○潮州店」，以每包新臺幣（下同）260元之價格，販賣含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮（Dibutylone、bk-DMBDB）成分之咖啡包50包(下稱本案毒品咖啡包)予張政崴，並收取1萬3,000元價金，張政崴再將本案毒品咖啡包轉賣予 陳彥 (所涉販賣第三級毒品罪嫌，業經臺灣高等法院高雄分院以111年度上訴字第303號判決判處有期徒刑2年6月，經最高法院以112年度台上字第1755號判決駁回上訴確定)。嗣經警查獲陳彥另案販賣第三級毒品案件，並至陳彥住處執行搜索時當場扣得含有上述成分之毒品咖啡包共計14包，經陳彥供出其毒品來源為張政崴，張政崴復供出其毒品來源為李政達，李政達至臺灣高等法院高雄分院就張政崴所涉販賣第三級毒品案件作證時，為隱匿其販毒犯行，當庭刪除手機內通訊軟體，為法官當場發覺，始查獲上情。

二、案經臺灣屏東地方檢察署執行科簽請該署檢察官偵查後起訴。

　　理　由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案後引具有傳聞性質之言詞或書面證據，檢察官、被告李政達及其辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（見本院卷㈠第209頁），檢察官、被告及其辯護人迄於言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌相關言詞或書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，前開具傳聞性質之相關言詞或書面陳述，自得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱(見他卷第56至58、69至71頁；本院卷㈠第99至104、207至218頁)，核與證人即購毒者張政崴、證人陳彥、 吳協承 於警詢、偵訊及另案審理程序中證述之情節互為相符(見他卷第28至29頁；偵卷第11至12頁；本院卷㈡第59至77、87至174、179至208、251至259、261至277、279至281、283至308頁)，並有屏東縣政府警察局東港分局111年11月4日東警分偵字第11132795000號函暨檢附屏東縣政府警察局東港分局偵查隊111年11月4日職務報告、證人張政崴之指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人張政崴與通訊軟體TELEGRAM暱稱「啊弟」之對話紀錄截圖、李政達名下申辦之手機門號查詢結果、屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(受執行人：陳彥)、證人陳彥、吳協承之指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院109年度訴字第718號刑事判決、臺灣高等法院高雄分院111年度上訴字第303號111年12月14日審理筆錄及刑事判決、最高法院112年度台上字第1755號刑事判決、內政部警政署刑事警察局109年7月23日刑鑑字第1090069653號鑑定書等件在卷可查(見他卷第3至24、26至31、48至52頁；本院卷㈠第159至190頁；本院卷㈡第5至19、21至23、310至318頁)，足認被告之任意性自白與事實相符，堪為論罪科刑之依據。

㈡、又公訴意旨雖認本案被告係與證人張政崴共同販賣本案毒品咖啡包予證人陳彥等語，查證人張政崴固於偵查中證稱：是陳彥說要買，他叫我找，我就找李政達來，我就在中間轉手，其實沒有經過我手，3個人都在場，錢我也沒有過手，李政達拿到錢後就分我一些，我拿多少錢也忘記了等語(見偵卷第11至12頁)；然依被告於本院審理中供稱：我是賣本案毒品咖啡包給張政崴，我跟陳彥根本不認識，沒有碰過面，張政崴轉賣給陳彥多少錢我不清楚等語(見本院卷㈠第100、217頁)，足見被告僅坦認有販賣本案毒品咖啡包予證人張政崴，否認有與證人張政崴共同販賣含有第三級毒品成分咖啡包予證人陳彥，更稱不認識證人陳彥，彼此未曾謀面；復參以證人陳彥於警詢及偵訊時均證稱：我透過吳協承聯絡張政崴購買毒品事宜，吳協承聯絡好後騎機車載我到新崛江網咖旁巷子裡進行交易，是張政崴本人把毒品拿給我，我把錢交給張政崴。當時吳協承在車上等我，在場只有張政崴，沒有其他人等語(見本院卷㈡第255、261至267、269至277、279至281頁)；證人吳協承於警詢及偵查均證稱：是張政崴本人把毒品拿給陳彥，陳彥再把錢交給張政崴，不清楚張政崴毒品來源是誰等語(見本院卷㈡第283至308頁)。可見證人陳彥、吳協承亦均證述係證人張政崴交付本案毒品咖啡包予證人陳彥，並非自被告手中取得，且證人陳彥購毒之價金亦係當面交付予證人張政崴，全然未提及被告，核與證人張政崴前揭所述未符，自難僅憑證人張政崴前開所證遽認本案被告係與證人張政崴共同販賣本案毒品咖啡包予證人陳彥，而應認本案被告係販賣本案毒品咖啡包予證人張政崴，公訴意旨上開所認，容有誤會，爰逕予更正此部分犯罪事實。

㈢、按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。查被告於本案偵審過程中就本案犯行均坦承不諱，業如前述，復衡以被告與購毒者張政崴並非至親，亦無特殊情誼，衡諸常情，倘非有利可圖，自無甘冒被查緝科以重刑之風險，而提供毒品予張政崴之理，況被告於本院準備程序中亦自承：上游以1包200或250元賣給我，我是賺取價差等語（見本院卷㈠第100頁），顯見被告係藉由販賣含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮成分之咖啡包，從中賺取毒品價差牟利甚明。是被告主觀上係基於營利意圖而販賣毒品一節，當無疑義。

三、論罪科刑

㈠、查本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項於109年7月15日修正施行。修正前該條例第4條第3項法定刑為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後提高為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」；又修正前該條例第17條第2項規定「犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，亦即修正後必須歷次審判均自白始得減輕其刑，該條例第4條第3項於修正前後法律效果既有不同，另第17條第2項適用範圍亦因修正而限縮，自均應有上開新舊法比較規定之適用。經新舊法比較之結果，應以修正前同條例第4條第3項、第17條第2項規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規定以修正前上開各條項規定論處。

㈡、按3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定列管之第三級毒品，未經許可，依法不得販賣。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及本院審理中均自白本案販賣第三級毒品犯行，揆諸上開說明，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈣、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項固有明文。惟所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言（最高法院106年度台上字第2960號判決意旨參照）。查被告雖於偵查中供稱其取得本案毒品咖啡包之來源為綽號為「 阿樂 」、真實姓名為李○○(尚在偵辦中，爰予遮隱)之人，惟偵查機關尚未因其上開供述而查獲「阿樂」等情，有臺灣高雄地方檢察署114年5月29日雄檢冠朝113他4512字0000000000號函在卷可稽（見本院卷㈠第191頁），足見本案並未因被告供述查獲其毒品上游或其他正犯、共犯，被告自無從據本條就其本案犯行減輕其刑，附此敘明。

㈤、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式賺取金錢，竟販賣內含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮成分之咖啡包以牟利，無視國家毒品禁令，將毒品之害加諸他人，戕害他人健康，對社會治安造成危害，其販賣含有第三級毒品成分之咖啡包共計50包，所得共計1萬3,000元，數量、金額均非低，所為顯有不該；惟念被告於犯後始終坦承犯行，態度尚可，且為本案犯行前並無任何前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷㈠第13頁），素行尚稱良好；再兼衡其犯罪動機、目的、手段、販賣之對象僅一人，暨其自陳之智識程度及家庭生活、經濟狀況（詳見本院卷㈠第217頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收

㈠、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查未扣案之IPHONE牌行動電話1支，係被告所有，且係供其與購毒者張政崴聯繫所用等情，業據被告供稱在卷(見本院卷㈠第217頁)，不問該行動電話屬於何人所有，自應依前揭規定，予以宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告因本案犯行取得1萬3,000元之價金，核屬被告因販毒所得之財物，雖未扣案，仍應依前開規定予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官楊婉莉、賴帝安到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　18　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官程士傑

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官吳昭億

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃虹蓁

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　18　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李諾櫻

附錄本案論罪科刑法條：

修正前毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

卷次對照表：