裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第2081號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第2081號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
另案於臺灣屏東監獄執行上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第613號中華民國95年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度毒偵字第1020號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、公訴人上訴意旨以：被告於民國95年8月8日16時50分許回溯24小時內之某時，在屏東縣○○鎮○○里○○路20之1號住處，施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命各1次，嗣為警採尿送驗後查獲，被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪嫌（臺灣屏東地方法院檢察署95年度毒偵字第8330號），而與本案起訴部分被告犯罪事實有集合犯之關係，為實質上一罪之法律上同一案件，原審未予審酌，尚有未當，應由本院併予審理等語。按行為人基於一個意思決定，而為一行為，在刑法上評價為一罪，而所謂「一個意思決定」、「一行為」，則係以社會上一般人合理的經驗認知為判斷標準。另所謂之「集合犯」是一種具有反覆實施性質的構成要件類型，雖然對於法益有重覆侵害的特質，但屬於侵害單一法益的犯罪形態，施用毒品罪因為行為人性格上對於施用毒品具有倚賴性，而會反覆地實施，固可認為係集合犯，而施用毒品一般目的在滿足毒癮，原則上以一個滿足毒癮行為作為計算罪數的基準，其間的數次中斷，如果在特定空間和緊密時間中接續，可認為係接續犯一罪，反之則有成立數罪之可能。故若施用毒品者係基於一個滿足毒癮之意思決定，而為一個接續施用毒品之行為，固然僅成立一個施用毒品罪，但若係基於數個施用毒品之意思決定，而為數個施用毒品之行為，則仍應論以數罪。又施用毒品之行為，固常有因成癮及毒品依賴而反覆為之之情形，惟此類型之犯罪是否另以單獨一罪之方式規範之，乃應否另行立法之問題。現行毒品危害防制條例第10條之規定既係以施用毒品為犯罪構成要件，而未就毒品成癮者之反覆施用行為另為規定，法院自不得自行創設此一犯罪構成要件類型，而謂施用毒品成癮者反覆所為之數次施用毒品行為係常習犯之包括一罪。查本案起訴經原審法院認定之犯罪事實，被告最後一次施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之時間為95年4月27日，而上開併案部分被告施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之時間則為95年8月8日16時50分許回溯24小時內之某時，兩者行為時間相距已近4個月，且其間被告施用毒品行為，尚且曾為警查獲而中斷，依社會上一般人合理的經驗認知，實難認兩者之間係基於一個施用毒品之意思決定而為之一個施用毒品行為之包括一罪，亦即難認兩者間具有一個集合犯關係。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，連續數行為其中部分之一行為或數行為，發生在新法修正施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。併案意旨所指被告之犯罪時間既在上開刑法第56條刪除之後，即與本案起訴之被告犯罪事實無從成立連續犯關係，而非本案起訴效力所及，本院自不得併予審理，是併案部分應退由檢察官另行依法處理。而檢察官以原審對上開併案部分之犯罪事實，未及併予審理，而提起本件上訴，依上說明，為無理由，應予駁回。
三、被告上訴意旨略謂原審量刑過重等語。惟查：原審於量刑時業已考量被告之前科情形，仍故態復萌，再予施用毒品不輟，顯然無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，及其施用第一、二級毒品之次數、犯後態度尚佳等情節，而就施用第一、二級毒品之犯行，分別量處有期徒刑1年4月、1年2月，並定其應執行刑有期徒刑2年4月，原審量刑尚稱妥適。被告執上開情詞提起上訴，為無理由，其上訴自亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第364條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國95年12月29日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官陳志銘法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
中華民國95年12月29日
書記官白蘭附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。