裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年建上字第78號民事判決
裁判日期：民國101年08月07日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決100年度建上字第78號上訴人麗明營造股份有限公司法定代理人 吳春山 訴訟代理人 孔繁琦 律師
羅豐胤 律師 蘇靜怡 律師複代理人 謝明智 律師被上訴人皆豪實業股份有限公司法定代理人 曾國展 訴訟代理人 楊水柱 律師
徐建光 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國100年9月14日台灣台中地方法院100年度建字第27號第一審判決提起上訴，本院於民國101年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠被上訴人起訴主張：
⒈上訴人因承攬訴外人台中市政府「台中市新市政中心市政
府大樓新建工程（下稱市政大樓工程）」後，將上開工程中之鋼骨工料轉包予被上訴人施作（下稱系爭工程），兩造並訂有工料承攬合約（下稱系爭合約）。市政大樓工程有關中央區桁架鋼結構吊裝工法，依兩造系爭合約第38條施工說明及要求第5點約定「現場吊裝採輪式吊車」，施工方法工程費用約0000000元。
⒉嗣台中市政府市政大樓工程監造單位不同意以「現場吊裝
採輪式吊車」之施工方法，認應改採「舉昇吊裝工法」，被上訴人於97年6月13日函知上訴人如變更施工方法，將因而增加工程費用。上訴人則於97年11月11日函台中市政府，表示雖同意依台中市政府及監造單位要求改採「舉昇吊裝工法」，並送審核定，但依原採用「輪式吊車工法」工程費用為0000000元，變更工程改採「舉昇吊裝工法」需增加00000000元工程款，請求台中市政府增付工程款，但遭台中市政府拒絕。被上訴人復於97年12月23日函知上訴人依系爭合約第38條第5點約定施工方法因變更改採「舉昇吊裝工法」而增加工程款00000000元（未稅，含稅為00000000元），請求上訴人增付上開工程款（嗣於訴訟進行中之100年7月25日主張上開工程款應扣除上訴人已給付之第23期款中之0000000元，因而縮減請求金額為00000000元）。上訴人逕稱上開工法變更，合乎系爭合約第38條第2款及第5款約定，及該工法變更係被上訴人逕與監造單位討論之結果，而拒絕給付。惟上訴人卻於98年1月16日以上開工法之變更等為由，向台中市政府採購申訴審議委員會請求調解，遭台中市政府拒絕，調解不成立，上訴人乃提付仲裁，並要求被上訴人協助提供變更工法增加工程款等相關資料，及提供相關意見，經仲裁結果認上訴人與台中市政府雙方應各負擔一半之責。
⒊另上訴人尚應給付系爭合約之工程保留款00000000元，經
被上訴人催索討僅於99年11月底給付其中00000000元，尚欠00000000元未給付。
⒋被上訴人以99年10月18日函催上訴人給付工程款00000000
元（含變更工法增加工程款00000000元、未給付保留款00000000元；嗣於訴訟進行中之100年7月25日縮減請求金額為00000000元），故請求工程款之遲延給付利息起算日為99年10月18日。
㈡於本院補充陳述稱：
⒈系爭舉昇工法變更部分：
此部分工程款非兩造原簽訂之合約範圍內之工程款，而是上訴人依業主台中市政府監造單位要求，再指示被上訴人變更原合約約定之施工方法，因而增加之工程款。上訴人與被上訴人原約定之施工方法為『現場吊裝採輪式吊車』（見合約書第38條第5點所載），變更為『舉昇吊裝工法』。此為上訴人於一審中所自承，並有上訴人之函文在卷可稽（見原證二，及一審100年7月25日筆錄）。另上訴人於與業主台中市政府之仲裁案件，及嗣後撤銷仲裁之訴中亦均為相同之主張（見卷附仲裁判斷書第２頁；時支撐工事實及理由一）。上訴人亦認伊原規劃之施工方法為『臨法，即輪式吊裝』，預估成本為0000000元，並將此施工方法規劃於整體施工計劃書內，及據此排定總體進度表，於96年3月16日依約提報監造單位等逐步審核，並據此編列預算，嗣經業主之監造單位要求而變更為『舉昇工法』，並於97年6月9日起陸續提送施工計劃書給監造單位，至97年8月13日經業主同意（見原證二及仲裁判斷書第2、3、4頁及第12頁九、(一)(二)所載）。足證兩造原約定之施工方法確為『輪式吊裝』經上訴人指示要求被上訴人變更為『舉昇吊裝工法』至明。
⒉系爭舉昇工法工程款增加部分：
⑴上訴人原擬採用之施工方法為輪式吊裝工法之工程費用
為0000000元，變更為舉昇吊裝工法後之工程費用為00000000元，兩者相差為0000000元，以上金額係上訴人精算後所得，此觀原證二說明二，0000000元為其原約預算費用，並有計算式之附件，另00000000元亦係上訴人精算之費用。上訴人嗣後即依上開計算所得金額據向台中市政府請求增付，並於履約爭議調解申請案中再附施工方法變更後支出費用差異表（即該案之附件二）「見原證七」。上訴人於仲裁案件中亦提出變更工法支出費用差異表，舉昇工法支出費用明細表及單据（見仲裁判斷書聲證十四、十七），被上訴人亦據上訴人所核計之工程費並同意其精算所得之金額（見原證六說明三），上訴人上開計算工程費用之單據經被上訴人於一審中請其提出，均遭拒絕（見原審100年5月18日、100年6月8日筆錄及被上訴人於一審所提100年4月26日之準備書狀），依民事訴訟法第282條之1第一項、第342條至345條等規定，即應認被上訴人主張之金額為真正確實。綜上，施工方法變更確為上訴人指示被上訴人並因而變更原約定之施工方法，另變更為舉昇工法之工程費用差額即被上訴人請求之系爭舉昇工法應增加之工程款，均為上訴人所精算確認，並已於其提出履約爭議調解、仲裁、撤銷仲裁之訴中據為主張，本於證據共同，禁反言及訴訟誠信之原則，自不容上訴人再於本件訴訟中否認其所提之證據真實性，更無再行鑑定之必要，蓋若允許其自為否定，則前開已確定之仲裁判斷及訴訟即失去判斷依據，而失其拘束力。
⑵上訴人提付仲裁，就有關舉昇工法所增加之費用，仍為
相同之主張。並提出『台中新市政中心原約與舉昇合約界面支出費用差異表（見仲裁聲證十四）』，油壓缸舉昇費用一欄表舉昇工法支出費用明細表及單據（見仲裁聲證十六、十七）。以上證據被上訴人一再要求其提出，一審亦限令其提出均遭拒絕，依民事訴訟法第345條規定即應認被上訴人就此之主張為真正，況上訴人所主張變更工法及因而增加之工程費用業經仲裁程序及撤銷仲裁之訴訟程序審認確定。因系爭工程上訴人連工帶料轉包予被上訴人，故在上開仲裁程序中，上訴人要求被上訴人提出費用單據供伊作為請求之依據，經被上訴人檢據收據核計工程費用亦為00000000元，扣減原輪式吊裝工法之費用後增加00000000元，送交上訴人。故系爭工程款增加00000000元，在仲裁程序中已為兩造所確認無疑，復經仲裁程序及撤銷仲裁之訴中所審認確定，又豈容上訴人再為否認？又豈容上訴人在伊向台中市政府請求增加工程款時為如上之主張，但於被上訴人請求伊給付時竟翻異前詞，並提推翻伊之前所為主張及所提證據，如此豈是事理之平，更顯與訴訟程序上之誠信原則相違。綜上，本件顯無、亦應無再為鑑定之必要，且上訴人在一審時並未請求鑑定，於第二審時始聲請鑑定，亦與民事訴訟法第447條規定有違。況系爭工程已完成，舉昇工法之桁架亦已拆除而不存在，又如何鑑定？兩種工法之工程費用會有如此差距，乃因輪式吊裝只須租用吊車，其費用按日計之，而舉昇工法則需使用大量鋼材並為固定式，工程完工後即行拆廢，上訴人為營造業之龍頭，豈有不知之理？上開費用若非經其精算又如何能承攬系爭工？又如何能於仲裁前程序中提出費用單據。
⒊關於工程保留款部分：
兩造所簽訂之工料承攬合約第6條，於兩造另案（本院99年建上字第8號民事判決）就物調款乙案，已審酌確認有情事變更原則之適用，且認該第6條所謂『不得以任何變更情事要求加價』，係指被上訴人於該工程合約簽訂後，不得藉故要求調高各該鋼材項目之『單價價格』，非指被上訴人不得依情事變更原則請求物價調整補貼（見上開判決書第28頁），故被上訴人依法為上開訴訟即屬於法有據，自無違約情事至明，被上訴人此部分之辯陳即可採。系爭保留款尚有00000000元未給付並不否認，所辯陳者為依合約第6條約定被上訴人不得再請求，以及尚有應扣款部分未扣款及0000000元部分是否屬前開舉昇工程之工程款，於合約第6條部分已詳述。上訴人主張尚有應扣款部分，但除81243元部分為被上訴人所確認外，其餘迄未見上訴人舉證以實其說，故上訴人此部分之辯陳顯不可採。
二、上訴人則辯以：㈠變更工法部分：
⒈兩造簽立系爭合約第7條約定：「合約附件圖說所載之內
容，合約簽定後乙方需另提供樣品、色系及施工圖說，供甲方（即上訴人）業主及設計監造單位確認，甲乙雙方並同意不因確認內容之變更而另外調整價目。本合約需俟上述材質及施工圖說送審通過後始生效力，有關材質及施工圖說之審核結論，甲（即上訴人）乙（即被上訴人）雙方同意悉依甲方業主及設計監造單位之審核結果為準，乙方因自行訂（備）料之損失概與甲方無涉，並不得異議。」，且系爭合約第12條重申：「工程圖說：本工程之圖樣、施工說明及政府相關法令規定等，乙方應完全明瞭，確實遵守，不臨時發生異議，凡圖說中未經註明而為施工所必須，或工程上慣例所應有者以監造及設計單位解釋為準，乙方亦須照作，不得推諉或要求加價。」均已約明兩造雙方不因業主確認施工圖說之變更而另外調整價目。又系爭合約第6條第3款約定：「合約訂定完成後，乙方不得以任何變更情事要求加價，否則以違約論，被告得逕予沒收乙方尚未計價之款項（含保留款），乙方絕無異議。」、第38條第2款載明：「本工程為連工帶料，責任施工，責任保固，採總價承攬。」更約定排除以情事變要求加價之情形，並言明系爭工程為連工帶料之總價承包，綜上可知：被上訴人確實不論工法是否變更，均有受系爭合約總價承包拘束之意思，否則其早於締約前已預見系爭工程有變更工法之可能，卻仍締結系爭合約，又於締約後主張不受系爭合約之拘束，無異有違背誠信原則之嫌，故本件為總價承包工程，不論工法如何變更，均屬於系爭合約之內容，應受系爭合約之拘束，而由被上訴人依系爭合約總價承包之約定負擔變更工法之費用。
⒉選擇何種施作工法，係被上訴人於專業範圍內之考量，決
定權在於被上訴人，而最終是否採用被上訴人所選定之工法施作，決定權在於業主臺中市政府及設計監造單位，上訴人對工法是否變更，並無同意或決定之權限，遑論作為變更工法之依據。次由被上訴人以97年9月23日皆鋼字第9709036號函文上訴人之內容：「說明：…三、本公司在多次溝通未果下，貴公司亦未明確表達同意設計單位片面要求與否，後本公司為求圓滿轉為協助評估以符合設計單位於地面組裝焊接，並另以油壓系統輔以治具於結構體上端拉昇安裝工法（舉昇方案）。」【見原審被證八，原審卷第131頁】可知，被上訴人將系爭工程之施作工法變更為「舉昇吊裝工法」，並將該變更工法之施作圖說經由上訴人協助送審，係其自身專業考量後，對用以完成工作之執行方法所為之選擇，並非出於上訴人之指示，亦非因上訴人之同意。是被上訴人將執行承攬事務之施工方法變更為舉昇工法，均非出於上訴人之指示或最終決定，上訴人亦無指示或決定變更工法之權限，僅尊重被上訴人專業選擇之立場，基於與業主臺中市政府間債之關係，以自己名義，協助被上訴人將變更工法圖說送審，並無變更系爭合約內容之意思表示，是被上訴人仍自應依系爭合約總價承包之約定，負擔變更工法之費用，故變更工法本為系爭合約內容所包含，自無變更系爭合約內容之必要，遑論兩造有任何變更系爭合約內容之合意，更況上訴人並無同意或決定工法是否變更之權限，是被上訴人主張上訴人指示變更系爭合約之工法而請求增加之工程款，並無理由。
⒊兩造確已於系爭合約約定排除情事變更原則之適用，此由
系爭合約第6條第3款約定：「合約訂定完成後，原告不得以任何變更情事要求加價，否則以違約論，被告得逕予沒收原告尚未計價之款項（含保留款），原告絕無異議。」、第7條約定：「合約附件圖說所載之內容，合約簽定後乙方需另提供樣品、色系及施工圖說，供甲方（即上訴人）業主及設計監造單位確認，甲乙雙方並同意不因確認內容之變更而另外調整價目。…」、第12條明文：「本工程之圖樣、施工說明及政府相關法令規定等，乙方應完全明瞭，確實遵守，不臨時發生異議，凡圖說中未經註明而為施工所必須，或工程上慣例所應有者以監造及設計單位解釋為準，乙方亦須照作，不得推諉或要求加價。」在在可明，故系爭工程合約第6條第3款已明文約定排除情事變更原則；又變更工法為兩造簽約時所得預見，則兩造應受系爭合約拘束而排除情事變更原則，縱未排除，亦無情事變更原則之適用。
㈡該增加之費用變更工法所增加之費用：
⒈上訴人主張將「材料種類或時程不符」、「無明細」、「
無法判斷所有材料均用於舉昇補強構件」、「時程相符但無工作項目明細可供判斷是否用於舉昇工法」者剔除，則上訴人認同之金額為0000000元。再依上證十、十一、十三，依同樣工法之工程費，亦非如被上訴人所主張輪吊之工程費或舉昇吊裝工法之工程費。被上訴人既要求上訴人給付變更工法所增加之費用，則該「增加之費用」必有據為計算之基準，再以該基準與實際支出相互扣減所得。於本件被上訴人請求增加費用所據為計算之基準，即輪式吊車工法之費用，而此為被上訴人對自己有利之主張，則被上訴人除應提出採用舉昇工法實際支出費用之證明外，更應證明未採用舉昇工法而採用輪式吊車工法時，費用確實為其所主張之0000000元，其舉證責任方為堅實，亦始得據以計算出應請求之金額。
⒉上訴人與臺中市政府之仲裁判斷係針對上訴人與臺中市政
府間之法律關係，基於債之相對性，本應與被上訴人無涉。惟若謂其效力能援引至上訴人與被上訴人間，被上訴人應受仲裁判斷之拘束，則僅能就仲裁判斷審認之金額5180萬元，並與上訴人負擔50％契約漏項之過失，請求金額不得逾2590萬元【計算式：5180萬元×50％】。且臺中市政府業對本院100年度重上字第140號判決提起第三審上訴，為避免裁判歧異矛盾，被上訴人得否請求亦須待終審判決，故若認上訴人與臺中市政府間仲裁判斷之效力及於被上訴人，則被上訴人得請求之金額應不得超過仲裁判斷認定之金額，且須待終審判決。
㈢系爭保留款部分：
⒈鋼材價格逐月均有波動【見上證一】，於94年2月間指數
甚至由21.29%暴跌至8.31%，顯見鋼材價格之劇烈波動，並非不可預見，是而身為成立近二十年鋼構專業大廠之被上訴人，與上訴人達成排除情事變更原則之合意，因其於系爭合約中已有減少及分散風險之安排，此可見系爭合約第5條第2款約定訂約時被上訴人即取得合約總價10%之價金、材料進場檢驗完成後再計價30%、廠內製造完成後再計價30%，顯然優於一般工程慣例；且上訴人與業主臺中市政府之主體工程契約，就鋼骨工程部分之價金為4億5573萬0605元，然該鋼骨工程部分轉包予被上訴人時，工程總額高達5億2200萬元，已高出上訴人得向臺中市政府請領之金額達6626萬9395元，意即上訴人支付給被上訴人系爭工程費用中，須自行墊付高達6626萬9395元，顯對被上訴人已有相當之補償。
⒉再者，於兩造訂立系爭合約後長達9個月期間，鋼材成本
價格均下跌至低於被上訴人訂約前之價格，被上訴人又已預先取得工程款，則其於該期間內自得預先備料。且被上訴人為成立十餘年之鋼材鋼構大廠，又系爭工程為鋼骨工程，不論就公司資本額、營業項目之專業性及對鋼材價格波動之預測準確性觀之，被上訴人均立較優勢於上訴人之地位，其既同意定排除情事變更原則，自是經過風險評估、於契約為分散風險之安排，此亦為契約自由原則之體現。則被上訴人總價承包承攬系爭工程，於系爭合約第6條第3款明文同意不適用情事變更原則，嗣後卻又以變更工法、鋼材價格飆漲為由向上訴人要求加價，顯已違反兩造約定，上訴人自得依約沒收保留款，是被上訴人請求保留款並無理由。復兩造訂約後，上訴人始終未有不受系爭合約第6條第3款拘束之意思表示，上訴人之所以於99年11月30日給付被上訴人1050萬元，係因被上訴人一再委請他人向上訴人說項，上訴人因顧及說項人之情誼，雖無給付義務，仍勉為甚難給付1050萬元，此上訴人已於原審說明【見上訴人100年6月29日於原審提出之民事爭點整理狀第7頁最後一段】。被上訴人稱「上訴人於被上訴人對伊起訴請求給付物調款後，仍陸續支付至99年11月30日止，足證兩造系爭保留款之權利義務已不再受系爭合約第6條第3款之拘束至明」云云【見被上訴人民事答辯狀第5頁２、】顯與事實不符，因若如被上訴人所稱，上訴人應允給付保留款，何以僅給付1050萬元，而非全部保留款？且兩造間又何須對究竟應適用該條款約定或情事變更原則產生爭議而於提起他案訴訟，故被上訴人對上訴人起訴請求情事變更要求增加工程款，已違反系爭合約第6條第3款之約定，上訴人自得依上開約定沒收保留款。
⒊兩造於系爭合約第6條第3款已明文約定不適用情事變更原
則，且系爭合約為總價承包，不論工法如何變更，均為系爭合約之內容，是契約當事人之一方於締約時對市場價格趨勢有判斷錯誤之情事，對於該誤判亦應自負其責外，更不應以已預見之變更工法為由，要求加價。又鋼材價格之波動並非不能預見，且該條款之訂定亦係出於兩造訂約時對訂約後之成本增減，及工法之變更有所預見之故，是兩造間應恪遵系爭合約第6條3款不適用情事變更原則，被上訴人嗣後再持物價波動、變更工法請求加價即為違約，上訴人依約沒收保留款自有理由。若仍認被上訴人不受系爭合約第6條第3款拘束，能依情事變更原則請求加價，上訴人須給付保留款，則上訴人於第23期款中已支付之「油壓補強架暫付款」0000000元，不論係支付何種工法之費用，上訴人既已給付，被上訴人對此部分之債權因清償而消滅，自不得再重複請求給付，故縱認被上訴人得依情事變更原則得請求保留款，上訴人已給付被上訴人之工程款0000000元應不得再計入被上訴人得請求之保留款內等語。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人6890萬9441元，及自99年10月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人其餘之訴駁回。上訴人不服，提出上訴，並聲明：㈠原判決不利上訴人之部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
四、兩造於原審及本院不爭執之事項如下（見本院卷第124頁、第204頁）：
㈠上訴人承攬台中市政府「台中市新市政中心市政府大樓新建
工程」，上訴人將上開工程中之主體工程之鋼骨工料轉由被上訴人承攬，並簽訂工料承攬合約，總工程款為000000000元（未稅，含稅為000000000元）。被上訴人承攬之上開工程已於98年3月完工，上訴人已支付工程款000000000元，其中00000000元，係於99年11月31日支付。
㈡上開工程款，兩造已同意之扣款為81243元。上訴人已付工程款之第23期款中之油壓補強架暫付款0000000元。
㈢兩造就上開工程之施工方法於工料承攬合約中約定「現場吊裝採輪式吊車」，嗣後實際以「舉昇吊裝工法」施作。
㈣上訴人承攬「台中市新市政中心市政府大樓新建工程」因施
工工法變更為「舉昇吊裝工法」所增加之工程款，曾提請仲裁，請求業主台中市政府給付變更工法後所增加之工程款，經中華民國仲裁協會以98年仲中聲和字第15號判斷，嗣經台中市政府提起撤銷仲裁訴訟，經原審以99年度仲訴字第3號判決駁回。
㈤兩造於工料承攬合約書第6條第3款約定：合約訂定完成後，
被上訴人不得以任何變更情事要求加價，否則以違約論，上訴人得逕予沒收被上訴人尚未計價之款項（含保留款），被上訴人絕無異議。第7條工料規格約明：「乙方（即被上訴人）需另提供樣品、色系及施工圖說，供甲方（即上訴人）業主及設計監造單位確認。本合約需俟上述材質及施工圖說送審通過後始生效力，有關材質及施工圖說之審核結論，甲乙雙方同意悉依甲方業主及設計監造單位之審核結果為準，乙方因自行訂（備）料之損失概與被上訴人無涉，並不得異議」。第38條第5款所定「現場吊裝採輪式吊車，吊裝『動線及進度』，乙方需配合甲方現場施工進度需求調整之，其所增加之費用已含於總價內。」㈥被上訴人曾就上開工程另行起訴請求上訴人依物價指數調整
款處理原則，增加給付工程款，經原院以98年度建字第120號判決被上訴人敗訴，被上訴人不服提起上訴，由本院以99年度建上字第8號判決上訴人敗訴。
㈦台中市政府市政大樓工程監造單位不同意採現場吊裝採輪式
調車之施工方法，認應改採舉昇吊裝工法，上訴人於97年6月10日以麗字第0610317號函通知被上訴人應與結構技師研議解決。
㈧本件工程款為000000000元（含稅為000000000元；計算式：
000000000元×1.05＝000000000元），被上訴人承攬之上開工程已於98年3月完工。上訴人已支付工程款000000000元，兩造同意扣款81243元，上訴人已付工程款之第23期款中之油壓補強架暫付款0000000元，上訴人系爭契約尚未支付之保留款應為00000000元（計算式：0000000000000000000－00000＋0000000＝00000000）。
五、本院得心證之理由：前揭兩造不爭執事項，除於本院100年12月22日準備程序筆錄為兩造不爭執（見本院卷第124頁）外，復有系爭工料承攬契約書（見原審卷㈠第5-15頁）、被上訴人99年10月18日函文（見原審卷㈠第53-54頁）、現場輪式吊車及油壓舉昇工法差異圖（見原審卷㈡第328-331頁）、被上訴人採用舉昇工法工料明細及相關單據（見原審卷㈡第26-321頁）、被上訴人97年6月13日至上訴人函文（見原審卷㈠第22頁）、上訴人97年11月11日至台中市政府函文（見原審卷㈠第23頁）、98年仲中聲和字第15號仲裁判斷書（見原審卷㈠第94-111頁）、上訴人與台中市政府間採購爭議之調解不成立證明書（見原審卷㈠第52頁）等件為證，且為兩造所不爭執，堪信為真實。而本件兩造爭執之處，在於：
⑴系爭工程合約之性質？⑵系爭工程合約第6條第3項約定不得以任何變更情事要求加
價之效力？是否排除情事變更原則之適用？系爭工程合約第6條第3款、第7條所約定，上訴人主張被上訴人不得以施工法變更而請求增加所需費用。但上訴人卻可否具此向業主台中市政府請求因工法「由輪式吊車法，變更為舉昇吊法」該增加之費用，有無違反利益衡平、誠信原則？⑶系爭工程施工方法之變更，由原約定之現場吊裝採輪式吊
車，改採舉昇吊裝工法，所生費用之增加應由何造負擔？⑷上訴人得否以違反系爭工程合約第6條第3款為由，將該工
程之保留款扣住？⑸上訴人有無同意被上訴人將系爭工程之原施工方法改為舉昇吊裝工法。
⑹被上訴人主張採輪吊之工程費為0000000元，改採舉昇吊
裝工法後工程費為00000000元，相差00000000元，是否合理。經查：
㈠查上訴人向台中市政府承攬市府新建大樓主體工程，並於96
年3月29日簽訂工程採購契約書。嗣上訴人將該工程其中之系爭鋼骨工程發包予被上訴人，雙方並於96年4月16日訂立系爭工程合約，約定連工帶料，採總價承攬，工程總價為522,000,000元，被上訴人並已於98年3月施作完成系爭鋼骨工程之事實，為兩造所不爭執，有工料承攬合約附卷可稽（見原審卷㈠第5-15頁），自堪信為真實。
㈡按所謂定型化契約，依民法第247條之1規定，係指「依照當
事人一方預定用於同類契約之條款而訂立之契約」。查原法院98年度建字第120號、本院99年度建上字第8號給付工程款事件，該工程合約係上訴人為訂立同類契約之用，而一方事先擬就預定契約之條款，由被上訴人依照該等預定條款而簽訂之契約，此觀諸原法院98年度建字第120號、本院99年度建上字第8號給付工程款事件，就系爭工程合約之內容與上訴人用以與訴外人東印興業有限公司、祐松工程有限公司、英傑工程有限公司、恩企實業有限公司、建組企業有限公司、莊鴻盛企業有限公司、倉暉鐵工廠有限公司、精洲實業有限公司及堡沅企業有限公司等其他廠商所訂立工程承攬契約之條款內容大致相同可明，有各該工程承攬合約附卷可憑（見本院99年度建上字第8號判決），足見系爭工程合約為定型化契約無誤。縱系爭工程合約係如上訴人所稱，由被上訴人提出報價單報價而經兩造磋商協議其契約金額，然此僅係此定型化契約除一般條款（即定型化約款）外，另包含經當事人雙方個別磋商而具體約定之契約條款（即非一般條款）之問題，不能執此否定系爭工程合約為定型化契約之事實。
㈢第按當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為
左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：⒈免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。⒉加重他方當事人之責任者。⒊使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。⒋其他於他方當事人有重大不利益者，民法第247條之1固定有明文。然契約當事人間所訂之契約，是否顯失公平而為無效，除應視契約之內容外，並應參酌雙方之訂約能力、雙方前後交易之經過及獲益之情形等其他因素，全盤考慮，資為判斷之依據。且此條文所稱之「按其情形顯失公平者」，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言。徵之上揭兩造不爭執事項㈤、㈥所示，被上訴人曾就上開工程另行起訴請求上訴人依物價指數調整款處理原則，增加給付工程款，經原法院以98年度建字第120號判決被上訴人敗訴，被上訴人不服提起上訴，由本院以99年度建上字第8號判決上訴人敗訴。
依本院99年度建上字第8號判決中認系爭工程合約之內容，與上訴人用以其他廠商所訂立工程承攬契約之條款內容大致相同，有如前述，認定系爭工程合約為定型化契約。再查，系爭工程合約第6條第3款約定：「合約訂定完成後，乙方（即被上訴人）不得以任何變更情事要求加價，否則以違約論，甲方（即上訴人）得逕予沒收乙方尚未計價之款項（含保留款），乙方絕無異議」，而此條項所謂「不得以任何變更情事要求加價」，對照被上訴人採用舉昇工法工料明細及相關單據（見原審卷㈡第26-321頁）上所載各該作業項目、數量及其價格等內容以觀，應係指上訴人於該工程合約簽訂後，依契約第7條「工料規格」；第38條第5款所定「現場吊裝採輪式吊車」之情形，不得藉故要求調高各該鋼材項目之「單價價格」，亦不得藉詞恣意要求調高契約原訂之價格，自不包括本件嗣後由輪式施工法變更為舉昇工法之情形。是被上訴人於締約當時，基於其所能預見一定範圍內之合理風險，由其自身承擔，不得據以再向上訴人請求加價，然若超出合理範圍以外之不可預測之風險，即非此條項約定之範疇。而依被上訴人主張如採輪吊之工程費為0000000元，本件改採舉昇吊裝工法後工程費則增加為00000000元，二者相差高邁00000000元（金額部分詳後述），雖系爭工程合約第6條第3款約定被上訴人不得以任何變更情事要求加價，否則以違約論，此條項約定雖未悖於衡平法則，但其約定內涵並非使被上訴人拋棄或限制其行使因以施工法變更，而請求增加所需費用之權利。
㈣上訴人主張依系爭合約第6條第3款、第38條第2款約定可知
，被上訴人不論工法是否變更，均有受系爭合約總價承包拘束，否則其早於締約前已預見系爭工程有變更工法之可能，卻仍締結系爭合約，又於締約後主張不受系爭合約之拘束，無異有違背誠信原則之嫌，故應由被上訴人依系爭合約總價承包約定負擔變更工法之費用，且最終是否採用被上訴人所選定之工法施作，決定權在於業主臺中市政府及設計監造單位，上訴人對工法是否變更，並無同意或決定之權限，遑論作為變更工法之依據云云，然觀諸系爭工程合約第7條「工料規格」約明：「合約附件圖說所載之內容，合約簽定後，乙方（即被上訴人）需另提供樣品、色系及施工圖說，供甲方（即上訴人）業主及設計監造單位確認。本合約需俟上述材質及施工圖說送審通過後始生效力，有關材質及施工圖說之審核結論，甲乙雙方同意悉依甲方業主及設計監造單位之審核結果為準，乙方因自行訂（備）料之損失概與被上訴人無涉，並不得異議」；且同合約第38條第9項亦約明：「合約簽訂後，請提出施工圖說及施工計劃書，供甲方業主及監造單位審核通過後方可備料」。是依此等約款彼此參觀互證，可知被上訴人於系爭工程合約訂立後，依約必須提出施工圖說予上訴人業主台中市政府及設計監造單位審核通過後，方可備料及施工。否則，倘被上訴人在審核未通過前即逕行備料或施工，其因此造成之損失應由被上訴人自行負擔。由此益見，被上訴人實際上須待施工圖說審核確認通過後，始能依該圖說所示之鋼材尺寸備料，無從驟然先行施工。此再徵諸該「修正鋼構預定進度表」，顯示被上訴人依預定之施工期程分區施工時，均須分區逐次繪製提供施工圖說及施工計劃書送審；而由卷存被上訴人所提出之工程送審單及送審記錄表以觀，亦可知上訴人與被上訴人所提出之各該施工圖說，均經監工單位多次退回要求修正後，再行送審始行通過，則在施工圖說審核未通過前，被上訴人根本無法貿然率爾施工。復參酌本件上訴人就中央區鋼構工程原依傳統支撐工法規劃整體施工計劃書，於96年4月13日之工地監造會議中，監造單位就上訴人所提之中央區工程鋼構吊組方案及斷點位置認為不妥，未予審核通過上開施工計劃書。上訴人遂重新規劃舉昇工法替代原先規劃之傳統支撐工法，並於97年6月9日起陸續提送審核，台中市政府嗣於97年8月13日回函表示同意以舉昇工法取代原來之臨時支撐工法，此觀諸卷附被上訴人與台中市政府間因工程採購履約爭議聲請仲裁，中華民國仲裁協會於99年8月25日作成仲裁判斷書之記載即明，並有台中市政府97年8月13日府建築字第0970191672號函在卷可參，足證被上訴人在施工計劃書審核通過前，根本無法施工。
㈤又按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，
足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院院21年上字第1598號及29年上字第762號判例意旨、98年度台上字第633號判決意旨參照）。查兩造就系爭工程原約定現場吊裝採輪式吊車，嗣市政大樓工程監造單位不同意採吊裝採輪式吊車之施工方法，認應改採「舉昇吊裝工法」，被上訴人97年6月13日以皆鋼字第9706020號函知上訴人如變更施工方法，將因而增加工程費用（見原審卷㈠第22頁），上訴人97年11月11日以(97)麗字第1111713號函載明：「……依本公司原規劃及97年4月18日本工程鋼結構施工前會議簡報，中央區桁架擬以臨時支撐工法進行吊裝作業，經評估該作業方式均可符合本工程契約及施工規範之各項要求，預估成本支出費用為0000000元，然依96年4月13日主體工程監造會議紀錄第1、2項結論對前述工法予以否定。經依本工程監造結構技師要求『工地現場高空銲接工作必須減少，以利品質控管』之原則，指示重新規劃目前之舉昇吊裝工法，並送審核定在案……」等情（見原審卷㈠第23頁），另參酌上訴人與台中市政府就系爭工程改採「舉昇吊裝工法」需增加工程款向台中市政府申請調解，於調解不成立後，上訴人另申請仲裁，經中華民國仲裁協會作成98年仲中聲和字第15號仲裁判斷書所載：「……相對人就聲請人原先所提出之傳統支撐工法仍表示不同意。從而，聲請人雖認為原先提出之傳統支撐工法即得完成中央區鋼構工程，唯恐延誤系爭工程進度……遂重新規劃舉昇工法替代原先規劃之傳統支撐工法」等證（見原審卷㈠第95頁），雖上訴人未明示同意其已依台中市政府及監造單位要求改採舉昇吊裝工法，然由上訴人就上開施工法變更為舉昇工法所應增加之工程款轉向業主台中市政府請求，並於其與台中市政府仲裁案中亦自承其已重新規劃舉昇工法替代原先規劃之傳統支撐工法等情，揆諸上情及實務判決意旨，應認得間接推知上訴人已有同意、承諾之默示表示存在。據此，益證系爭工程確經上訴人同意確已改以舉昇吊裝工法為施作。是原審以上訴人同意業主台中市政府之要求而變更工法，並對業主台中市政府請求因變更工法增加之工程款，台中市政府拒絕增加工程款後，上訴人進而請求調解、仲裁等情，應屬有據，故上訴人前揭所辯，應無足採。
㈥再按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事
人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年度台上字第1421號判決意旨參照）。上訴人另主張被上訴人自應依系爭合約總價承包之約定，負擔變更工法之費用，故變更工法本為系爭合約內容所包含，是被上訴人主張上訴人指示變更系爭合約之工法而請求增加之工程款並無理由云云。然查，系爭合約第6條第3款、第5款約定：「合約訂定完成後，乙方（即被上訴人）不得以任何變更情事要求加價，否則以違約論，甲方得逕予沒收乙方尚未計價之款項（含保留款），乙方絕無異議。」、「本工程係總價承包，甲乙雙方均同意本約承攬施作之範圍悉依甲方與甲方業主訂定之合約圖說內容為準，甲方已盡告知義務，乙方並已全部瞭解，對於施作數量及範圍不得異議，上述內容如有爭議，甲乙雙方同意以設計及監造之解釋為準。」系爭合約之合約範圍依合約第3條約定為：「依本合約附件所列之項目、規格及工程慣例為準……」、合約第38條第2款約定：「本工程為連工帶料，責任施工，責任保固，採總價承攬。」揆之上開約定內容可知，系爭工程確係採總價承攬之事實，堪予認定，但如前所述，兩造就系爭工程原約定採吊裝採「輪式吊車」，嗣後經上訴人同意改採「舉昇吊裝工法」施作，則該系爭合約所約定之總價承攬，於後所變更改採用之舉昇吊裝工法，並無包括在內。上訴人前揭所辯，應無足採。
㈦又上訴人主張兩造確已於系爭合約約定排除情事變更原則之
適用，此由系爭合約第6條第3款約定：「合約訂定完成後，原告不得以任何變更情事要求加價，否則以違約論，上訴人得逕予沒收被上訴人尚未計價之款項（含保留款），被上訴人絕無異議。」、第7條約定：「合約附件圖說所載之內容，合約簽定後乙方需另提供樣品、色系及施工圖說，供甲方（即上訴人）業主及設計監造單位確認，甲乙雙方並同意不因確認內容之變更而另外調整價目……」第12條明文：「本工程之圖樣、施工說明及政府相關法令規定等，乙方應完全明瞭，確實遵守，不臨時發生異議，凡圖說中未經註明而為施工所必須，或工程上慣例所應有者以監造及設計單位解釋為準，乙方亦須照作，不得推諉或要求加價。」在在可證明，故系爭工程合約第6條第3款已明文約定排除情事變更原則；且變更工法為兩造簽約時所得預見，則兩造應受系爭合約拘束而排除情事變更原則，縱未排除，亦無情事變更原則之適用云云。按查，系爭工程合約第6條第3款約定：「合約訂定完成後，乙方（即被上訴人）不得以任何變更情事要求加價，否則以違約論，甲方（即上訴人）得逕予沒收乙方尚未計價之款項（含保留款），乙方絕無異議」，而此條項所謂「不得以任何變更情事要求加價」，對照被上訴人變更改採用舉昇工法工料明細及相關單據（見原審卷㈡第26-321頁）上所載各該作業項目、數量及其價格等內容以觀，應係指上訴人於該工程合約簽訂後，現場吊裝採輪式吊車工法，不得藉故要求調高各該鋼材項目之「單價價格」，亦不得藉詞恣意要求調高契約原訂之價格，自不包括本件嗣後由現場吊裝採輪式吊車施工法變更為舉昇工法之情形。次查，被上訴人於98年3月施作完成系爭鋼骨工程，已為兩造不爭執之事實。且兩造就系爭鋼骨工程原約定現場吊裝採輪式吊工方式，惟因上訴人業主台中市政府就中央區鋼構工程不同意原規劃之輪式吊裝工法，改採舉昇工法，致使被上訴人無法如期施工，須俟施工方法變更所重行提出之施工計劃書經審核通過後，始可進行工程施作，此業經上訴人於原審中自承，已足明瞭。再者，上訴人前於97年11月11日曾以（97）麗字第1111713號函表示：由於中央區鋼構工程上開吊裝工法之變更，及針對中央區桁架之斷點與中央區樓版載重評估將另行呈送施工計畫核備後據以施作，致成本大幅增加及工期延長。甚至另因舉昇吊裝之油壓缸機具特殊備料困難及桁架舉昇階段結構體受力之評估及補強，無法同時採取二跨以上桁架舉昇作業以有效縮短施工工期，造成施作工期大量延長，以致於成本及工期之付出已超逾原契約，因而請求台中市政府得准予辦理追加工程款及工期等情，亦有該份函文附卷可憑（見原審卷㈠第23頁），益證本件工程所以無法如期施工，概因前述施工工法之變更及施工作業特殊等問題所致，尚非可歸責於被上訴人，並業經兩造默示合意改採舉昇工法。是上訴人以被上訴人逾期履約抗辯本件無情事變更原則適用之餘地，及系爭合約第6條第3款約定排除情事變更原則云云，自屬無據，均無足採。
㈧綜上，系爭工程合約第6條第3項約定所稱之不得以任何變更
情事要求加價，其意旨並非表示兩造間所約定之承攬報酬金額已吸收物價調整，上訴人不得再以任何理由（包括物價異常波動情形或變更施工法）要求調高契約價格，而是指兩造締約後，遇有物價變動鉅幅上漲情形或重大必要之變更施工法時，被上訴人不得在一般市場上正常可預料之合理範圍內，藉詞恣意要求調高契約原訂之價格，但若遇物價有劇烈變動鉅幅上漲情形，或如本件施工法採原契約之輪吊之工程費為0000000元，但改採舉昇吊裝工法後工程費則大幅提高為00000000元，二者施工法工程費相差高達00000000元，已逾前述一定合理範圍之風險，此施工法之變更發生，並非當初被上訴人訂約時所得預料之劇變，被上訴人自仍得請求調整，以公平分配兩造契約當事人間之風險及不可預見之損失，已如前述。是本件應審酌者為被上訴人主張採輪吊之工程費為0000000元，改採舉昇吊裝工法後工程費為00000000元，是否合理，被上訴人請求調整之工程款金額為何？㈨上訴人於本院又主張工法之調整，由被上訴人所提出之表格
及單據均無法顯示施工價格為何，此部分應有鑑定之必要云云，惟按：鑑定為調查證據方法之一，法院對於鑑定事項，認有實施鑑定之必要，自可依法為之（最高法院78年度台上字第1195號判決意旨參照）。按查，兩造就系爭鋼骨工程原約定現場吊裝採輪式吊工方式，惟因上訴人業主台中市政府就中央區鋼構工程不同意原規劃之輪式吊裝工法，改採舉昇工法，已如前述，致使被上訴人無法採用現場吊裝採輪式吊車施工，須俟施工方法變更為舉昇吊裝工法，重行提出之施工計劃書經審核通過後，始可進行工程施作。又參諸上訴人所提送之中央區鋼構工程「舉昇吊裝工法」之施工圖及材質，於97年7月26日始經業主台中市政府及設計監造單位審核通過，故被上訴人於97年7月26日後始得進行中央區鋼構之舉昇吊裝工程之施作。再者，上訴人前於97年11月11日亦曾以（九十七）麗字第1111713號函通知台中市政府表示由於中央區鋼構工程上開吊裝工法之變更，及針對中央區桁架之斷點與中央區樓版載重評估將另行呈送施工計畫核備後據以施作，致成本大幅增加及工期延長，因而請求台中市政府得准予辦理追加工程款及工期等情，亦有該份函文附卷可按。徵之兩造就系爭舉昇工程款已合意確認並由上訴人先給付部分工程款（原證十三油壓補強架暫付款發票）。另上訴人在97年11月11日亦已向台中市政府表示輪式調裝工法與舉昇工法之施工費用差額，併附提所依據之單據（原證二），於仲裁程序中亦提出舉昇工法支出費用明細表及單據（即仲裁判斷書聲證十七），另上訴在99年4月27日以存證信函要求被上訴人提供舉昇工法之所有費用單據（原證十一），似此情形，被上訴人提出之原證二及原證十一之單據，可認兩造就系爭舉昇工法之工程費用係經兩造會算合意之金額。再者，被上訴人就輪式吊裝工法與舉昇吊裝工法之價差（按兩造均認定變更舉昇吊裝工法之施工費用，應扣除輪式吊裝工法之費用），此項變更工法所增加之價差，上訴人在本件訴訟前即已精算並向台中市政府請求給付價差之金額（見原證二），嗣後又據以向台中市政府請求履約爭議調解及仲裁、撤銷仲裁之訴，是變更施工方法所增加之工程費用，依被上訴人主張採輪吊之工程費為0000000元，改採舉昇吊裝工法後工程費為00000000元，即為上訴人所採用，是衡諸上情，自可採為本件認定事實之積極證據。準此，被上訴人自得引用上訴人於上開案件中所提出之工程費用明細表以為證明。上訴人認依契約相對性，既有爭議，自應舉證以實其說，上訴人復無法舉證以實其說，且為被上訴人所否認，故因其未盡舉證責任，前揭所辯，委無足取。
㈩末查，上訴人雖提出上證十、十一、十三，認被上訴人所主
張輪吊之工程費為0000000元，而採舉昇吊裝工法後工程費00000000元為不行採，並請求鑑定乙節，按查本件原合約約定之輪式吊裝與舉昇吊裝工法之施工費用，以及兩者之價差，兩造於訴訟前已由上訴人精算，並與被上訴人會算確認後，上訴人才據以向台中市政府提出請求。觀諸前揭上訴人提付仲裁案，在上開仲裁程序中，上訴人依被上訴人提出費用單據供作為其請求之依据，就有關舉昇工法所增加之費用，仍為相同之主張。並提出『台中新市政中心原約與舉昇合約界面支出費用差異表（見仲裁聲證十四）』，油壓缸舉昇費用一欄表舉昇工法支出費用明細表及單據（見仲裁聲證十六、十七）。準此，被上訴人提出之輪吊之工程費為0000000元，採舉昇吊裝工法後工程費為00000000元，既在仲裁程序中已為上訴人所提出，復經仲裁程序及撤銷仲裁之訴中所提出，據此可證上開工程費用在兩造之間已確認為合理之工程費，且舉昇吊裝工法之工程，業已施作完畢而拆除。且依前揭不爭執事項㈧，上訴人已付工程款其中第23期款中含油壓補強架暫付款0000000元，益見就系爭舉昇工程款已合意確認，並由上訴人先給付部分工程款，此有被上訴人提出原證十三油壓補強架暫付款發票，在卷可稽。揆之上情，上訴人以契約相對性，該仲裁案係上訴人向台中市政府請求增加工程款時為如上之主張，本件被上訴人請求給付增加工程款，因受系爭工程合約第6條第3款約定不得以任何變更情事要求加價不同云云，即屬無據，委無足取。況且不同之施工單位有其不同之材料、施工成本等，舉昇工法需使用大量鋼材並為固定式，工程完工後即行拆廢，施工所需之桁架亦已拆除而不存在，且上開費用業經被上訴人於程序中提出相關費用明細及單據，再參酌上訴人承接國內重大公共工程無數，對於工程款項計算及相關流程，應為知悉熟稔，甚難委為有不知之情，據此，本院本此此應無鑑定之必要，故上訴人請求鑑定云云，應無必要。
六、綜上所陳，上訴人就系爭保留款尚有00000000元尚未給付，並不爭執，所辯依系爭工程合約第6條第3款約定不得以任何變更情事要求加價，否則以違約論，而認被上訴人不得再請求乙節，即無理由，基上，被上訴人據以契約法律關係，請求上訴人給付00000000元（計算式：增加工程款00000000＋保留款00000000＝00000000），及自99年10月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應為准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴人上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敍明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年8月7日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官曾謀貴法官楊熾光以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官陳如慧中華民國101年8月8日