臺灣高等法院臺中分院114年度上訴字第214號刑事判決

臺灣高等法院臺中分院刑事判決

114年度上訴字第214號

上訴人

即被告 游輝陽

指定辯護人本院公設辯護人 陳冠銘

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院113年度重訴字第1號中華民國114年1月9日第一審判決(起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第21760號、113年度偵字第164、332、555、971號)，提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

上訴駁回。

　　犯罪事實及理由

一、本院審判範圍之說明：

(一)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。可見上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」(包括宣告刑、執行刑)、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實及所犯罪名係絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上不再實質審查下級審法院所認定之犯罪事實，亦即應以下級審法院所認定之犯罪事實，作為審認其所宣告之「刑」、「沒收」、「保安處分」是否違法不當之判斷基礎。

(二)本案係由上訴人即被告游輝陽(下稱被告)提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴。被告及辯護人於本院準備程序及審判時，均明確表示僅針對量刑上訴，犯罪事實不上訴等語(見本院卷第210、247頁)。顯見被告並未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審判；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。

二、原判決認定之犯罪事實：

　　被告明知甲基安非他命則為行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得持有或販賣。亦知悉綽號「烏鴉」之真實姓名年籍不詳成年男子係販賣第二級毒品甲基安非他命之毒販，竟與「烏鴉」共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，分別為下列犯行：

　㈠被告於民國112年8月13日某時，受暱稱「pakJoko」(中文姓名「 查卡利亞 」)及YUSUPAMINUDIN(中文姓名「 努丁 」，以下均以中文姓名稱呼)等真實姓名年籍均不詳印尼籍男子之託，與「烏鴉」聯繫，以便努丁向「烏鴉」購買1公斤甲基安非他命後，被告即於同日22時20分許，駕駛車號0000-00號自用小客車(登記車主：游象興)搭載努丁前往桃園市○○區○○路000巷00號，並由被告向努丁收取購買毒品之價金新臺幣(下同)83萬元後進屋，將價金交予「烏鴉」，並向「烏鴉」取得1公斤甲基安非他命。之後被告駕車搭載努丁，於翌(14)日凌晨4時30分許，抵達努丁位於彰化縣○○市○○路000巷00弄00號宿舍前，並將上開1公斤甲基安非他命交給努丁，而以此方式與「烏鴉」共同販賣第二級毒品甲基安非他命給努丁。

　㈡被告於112年8月27日某時，受查卡利亞、努丁之託代為聯繫「烏鴉」，以便努丁向「烏鴉」購買1公斤甲基安非他命後，被告即於同日19時許，駕車搭載努丁前往桃園市○○區○○路000巷00號，並帶努丁進入建物裡，向努丁收取購買毒品之價金新台幣(下同)83萬元後，將價金交予「烏鴉」，並向「烏鴉」取得1公斤甲基安非他命。之後被告駕車搭載努丁抵達上址宿舍前，將上開1公斤甲基安非他命交給努丁，而以此方式與「烏鴉」共同販賣第二級毒品甲基安非他命給努丁。

　㈢被告於112年9月14日某時，受查卡利亞、努丁之託代為聯繫「烏鴉」，以便努丁向「烏鴉」購買1公斤甲基安非他命後，被告即於同日19時許，駕駛車號000-0000號自用小客車搭載同案被告 趙守珍 及努丁2人，前往桃園市○○區○○路000巷00號。途中，被告要求同案被告趙守珍幫忙向努丁點收現金，而同案被告趙守珍明知努丁向被告及「烏鴉」購買甲基安非他命，竟仍基於幫助被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，點收努丁所交付之購買毒品價金83萬元。其等抵達桃園市○○區○○路000巷00號後，先由同案被告趙守珍下車進屋確認「烏鴉」已抵達後，被告即持83萬元現金進屋，將價金交予「烏鴉」，並向「烏鴉」取得1公斤甲基安非他命。之後被告駕車搭載同案被告趙守珍及努丁抵達上址宿舍前，將上開1公斤甲基安非他命交給努丁，而以此方式與「烏鴉」共同販賣第二級毒品甲基安非他命給努丁，同案被告趙守珍則以上開方式幫助被告販賣第二級毒品甲基安非他命。　　

三、原判決認定之罪名：

(一)查甲基安非他命為行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得持有或販賣。故被告就附表編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。公訴意旨就被告3次犯行，雖認其僅成立幫助犯販賣第二級毒品罪，但被告3次犯行均有為收取價金、交付毒品之構成要件行為，自應負共同正犯之責，而不能僅論以幫助販賣，是起訴法條容有未洽

　　，然此僅係其行為態樣有正犯、從犯之分，尚無庸變更起訴法條。

(二)被告於附表編號1至3所示各次為販賣第二級毒品甲基安非他命，而非法持有甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。　　

(三)被告與「烏鴉」就本案3次犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。

(四)被告於本案所犯之3次販賣第二級毒品罪，其各次犯罪之時間、地點截然可分，主觀上顯非出於一次之決意，而係出於各別之犯意，應予分論併罰。　　

四、刑之加減：　　

(一)被告前因施用毒品、偽造文書等案件，經臺灣桃園地方法院以107年度聲字第1201號裁定應執行有期徒刑11月確定，於107年12月19日縮短刑期假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以執行完畢論，有法院前案紀錄表在卷可憑。被告於上開有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯。而被告有前述構成累犯之事實，並有刑罰反應力薄弱之情，業經檢察官於本院審判時具體指明，並主張應依累犯規定加重其刑(見本院卷第253至255頁)。本院審酌被告於上開前案所受有期徒刑執行完畢後，仍未能記取教訓，再為本案各次犯行，足見其對刑罰反應力薄弱，具有特別之惡性，縱因此加重其本案所犯之罪的刑度，亦不致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形，本應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。然檢察官於起訴書犯罪事實欄及證據並所犯法條欄，均未提及被告有上開5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪而構成累犯之情事，而原審公訴檢察官於原審113年12月12日審判程序時，亦未就被告構成累犯而應加重其刑之事實為具體主張(見原審卷第64至65頁)，難認原審公訴檢察官已就被告構成累犯而應加重其刑之事項，盡其訴訟上之主張及說服責任。故原審因此僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，不論述被告是否為累犯，及是否依累犯之規定加重其刑，即無不合。且原審對被告所宣告之刑度，亦較其所犯罪名之最低度刑有所加重，並無礙於被告實質刑責，參照最高法院110年度台上大字第5660號裁定禁止重複評價精神之意旨，自無許檢察官事後循上訴程序，將該業經列為量刑審酌之事由改論以累犯並對被告加重其刑。

(二)按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。又所謂於偵查及歷次審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言，至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。經查，被告就本案3次犯行，於警詢、偵查及原審審判中，始終坦承主觀上知悉努丁要向「烏鴉」購買甲基安非他命，客觀上也有收取價金、交付毒品之行為，顯見其已就分擔販賣第二級毒品罪之重要犯罪構成要件事實為坦白陳述。縱被告主張其係幫助販賣第二級毒品，然此僅係對法律評價為相異主張，仍不失為「自白」，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

(三)按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。所稱「供出毒品來源」，

　　係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如上手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等具體資訊，而有助於毒品查緝，遏止毒品氾濫者，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者，應皆屬之。且被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。又所謂「因而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲在該毒品流通過程中供給毒品之直接或間接前手而言。經查：被告為警查獲後，雖於警詢及檢察官偵查時均供承其毒品甲基安非他命之來源係「烏鴉」之男子等語，然其又稱：我不知道他的真實姓名及使用車輛，他是約40多歲的男子，我們是以FACETIME聯絡，對話紀錄都已經刪除等語(見偵字第21760號卷第23至24頁、第182頁)；並具狀表示願意供出其毒品來源為 劉明輝 之男子(見偵字第21760號卷第343至347頁)。然遍查全卷資料，本件並未有因被告供述毒品之來源，促使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以查獲其他正犯或共犯「烏鴉」或劉明輝之情形，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。

(四)按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。又第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告係智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣第二級毒品之行為，自無不知之理，其竟仍分別為本案之販賣第二級毒品犯行，嚴重影響社會治安。且毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，被告上開3次之販賣第二級毒品犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最輕得量處有期徒刑5年。本院考量案件具體情形，認被告各次共同販賣第二級毒品之犯行，其販賣毒品之重量各達1公斤重、金額高達83萬元，顯非屬零星少量之交易，

　　依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，並無情輕法重而有顯可憫恕之處，自無再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。被告於刑事上訴狀表明本件容有情輕法重之情形，而請求依刑法第59條規定減輕其刑，本院無從憑採。

五、原審經審判結果，以被告上開犯罪均事證明確，適用上開規定，於科刑時審酌甲基安非他命具有高度成癮性，戒癮不易，其販賣行為危害社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意共同販賣甲基安非他命，戕害他人健康，欠缺守法觀念，應予非難。並斟酌被告販賣之次數為3次，每次販賣甲基安非他命之數量高達1公斤、價金高達83萬元，是以被告犯罪情節不輕。惟念及被告雖應負共同正犯之責，但毒品提供者及獲取價金者均為「烏鴉」，被告之犯罪參與程度較輕。另考量被告有違反毒品危害防制條例之前科素行。兼衡被告始終坦承犯行之犯後態度，於原審所自陳之教育程度、工作、經濟、家庭狀況(見原審卷二第64頁)等一切情狀，各量處如附表編號1至3所示之宣告刑。再參酌被告本案販賣毒品之次數、數量、金額，以及犯後態度、前科素行，暨刑罰邊際效應隨刑期而遞減，行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增，並考量行為人復歸社會之可能性等整體情狀，定其應執行之刑有期徒刑6年4月。核原審就被告宣告刑之認事用法並無違誤，量刑(含執行刑)亦已審酌上開情狀，注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罰當其罪之原則，亦與比例原則相符，並無偏重不當情事。

六、被告提起上訴，雖以其應論以幫助犯，有刑法第59條規定之適用，其偵審中均坦承犯行，並無主導權限等情，而指摘原審量刑過重。然按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經核原審判決已依照刑法第57條規定，考量前述各項事由，所為之量刑自無不當之處；又被告所犯各罪是否應論以幫助犯，能否依刑法第59條之規定予以減刑，亦經本院認定如前，與原審之認定結果並無不同，且原審對被告刑期之量定，亦屬低度量刑，自難認原審對被告所為之宣告刑有何過苛情事。再者，被告於本院審判中並未再提出其他足以動搖原審量刑之證據，其上訴意旨所陳，核係就原審量刑裁量之職權行使、原判決己斟酌說明及於量刑結果無影響之事項，依憑己意而為指摘，其所為之上訴並無理由，應予駁回(至原審就被告被訴3次幫助努丁販賣第二級毒品犯行部分雖未予論述，然被告對於犯罪事實並未上訴，該等部分本院自無從併予審究，附此敘明)。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第348條第1項、第3項、第373條、第368條，判決如主文。　　　　　　

本案經檢察官朱健福提起公訴，檢察官林子翔到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　8　　月　　5　　日

　　　　　　刑事第一庭　　審判長法　官　蔡　名　曜

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭　永　玉

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林　宜　民

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳　琬　婷

中　　華　　民　　國　　114　年　　8　　月　　5　　日