臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度上訴字第214號
上訴人
即被告 趙守珍
選任辯護人 張淑琪 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院113年度重訴字第1號中華民國114年1月9日第一審判決(起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第21760號、113年度偵字第164、332、555、971號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於趙守珍部分撤銷。
趙守珍幫助犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年壹月。
犯罪事實
一、趙守珍明知 甲基 安非他命則為行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得持有或販賣。其於民國112年9月14日某時，見 游輝陽 (由本院另行判決)受查 卡利亞 、 努丁 之託代為聯繫「烏鴉」，以便努丁向「烏鴉」購買1公斤甲基安非他命後，明知努丁向游輝陽及「烏鴉」購買甲基安非他命，竟基於幫助游輝陽販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日19時許，搭乘游輝陽所駕駛之車號000-0000號自用小客車至桃園高鐵站搭載努丁後，再一起前往桃園市○○區○○路000巷00號。趙守珍於途中並應游輝陽之要求，協助游輝陽點收努丁所交付之購買毒品價金新臺幣(下同)83萬元，並於抵達桃園市○○區○○路000巷00號後，先行下車進屋確認「烏鴉」已抵達後，再由游輝陽持83萬元現金進屋，將價金交予「烏鴉」，並向「烏鴉」取得1公斤甲基安非他命。之後趙守珍再與努丁搭乘游輝陽所駕駛之自用小客車抵達努丁位於彰化縣○○市○○路000巷00弄00號宿舍前，由游輝陽將上開1公斤甲基安非他命交給努丁，而此方式幫助游輝陽販賣第二級毒品甲基安非他命給努丁。
二、案經嘉義市政府警察局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，上訴人即被告趙守珍(下稱被告)於本院準備程序及審判程序經合法傳喚雖均未到庭，然其辯護人均未爭執證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，檢察官則同意作為證據(見本院卷第168頁、第247至248頁)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法所取得，依法自得作為證據。
二、被告於本院經合法傳喚雖未到庭，而其於原審固坦承有於上開時間、地點向努丁點收83萬元現金，以及下車進屋察看「烏鴉」是否抵達等客觀行為，惟否認主觀上有何幫助販賣第二級毒品之故意，辯稱：我不知道游輝陽去那裏做什麼，游輝陽在開車，所以我才幫忙數錢、下車察看等語。辯護人則為被告辯護稱：被告不認識「烏鴉」、 查卡利亞 或努丁，不可能萌生要幫助他們去販毒之犯意；事後被告雖有向努丁購買毒品，但事前被告不知道他們要交易毒品等語。經查：
(一)同案被告游輝陽有代努丁、查卡利亞向「烏鴉」聯繫，並於上開時地駕車搭載被告及努丁前往桃園市○○區○○路000巷00號，途中努丁將價金83萬元交予被告點收，抵達上址後，由被告下車進屋察看「烏鴉」是否抵達，再由同案被告游輝陽持上開現金進屋交予「烏鴉」，「烏鴉」則交付1公斤甲基安非他命予同案被告游輝陽；之後同案被告游輝陽駕車搭載被告及努丁抵達上址努丁宿舍，同案被告游輝陽再交付上開1公斤甲基安非他命予努丁等情，為被告所不爭執，核與同案被告游輝陽於檢察官偵查、原審及本院審判中供述、同案被告努丁於原審審判中供述之情節相符，並有同案被告努丁與游輝陽(通訊錄名稱為「keke」)間之訊息對話紀錄、監視器畫面擷取照片、車輛詳細資料報表、同案被告游輝陽手機內聯絡人資料在卷，及同案被告游輝陽所有之iPhone手機1支(含門號0000000000號SIM卡1張)扣案可資佐證，此部分之事實先堪認定。
(二)被告雖為上開辯解，然：
1.被告於警詢時供稱：112年9月14日去桃園市八德區這次，是游輝陽叫我先進去這個地址，看對方「烏鴉」有沒有在裡面，「烏鴉」是中間幫忙聯繫購毒的毒品仲介，我確認「烏鴉」在裡面之後並在裡面等毒品甲基安非他命到這個地址，「烏鴉」叫我跟游輝陽說東西到了，游輝陽就下車來拿毒品甲基安非他命，他就把錢交給「烏鴉」，「烏鴉」再把錢交給原本就在屋內的人，拿完毒品甲基安非他命後，游輝陽就載我跟努丁回 彰化努丁 的住處。游輝陽跟我載努丁回宿舍後，叫我跟努丁買毒品甲基安非他命1兩，當時用3萬多元跟努丁購買的等語(見偵字第21760號卷第50、52頁)；於檢察官偵訊時供稱：在去的路上，努丁把錢交給我，游輝陽叫我算金額，算了後約80幾萬元，我就把錢交給游輝陽。到場時，游輝陽叫我下車先去看「烏鴉」是否到場，「烏鴉」到場後就叫我去叫游輝陽，之後游輝陽就拿錢向「烏鴉」購買1公斤甲基安非他命回來。我是到游輝陽載我到那邊時，才知道要幫努丁向「烏鴉」買甲基安非他命，我知道努丁買甲基安非他命是要拿去賣的。到彰化後，游輝陽就叫我下車以3萬多元向努丁以現金買1兩的甲基安非他命等語(見偵字第21760號卷第190至191頁)。被告於警詢及偵查中，均已供承到場時知悉努丁要向「烏鴉」購買甲基安非他命，故其嗣於法院審判時改稱不知情等語，與其先前之供述相左，顯係避重就輕之語，難以採信。辯護人雖為被告辯護稱：被告在偵查中會如此陳述，是因為之後有向努丁購買安非他命，只是要說明整個過程，並不是坦承在事前已經知悉努丁要向「烏鴉」購買毒品等語。然被告非但在偵查中坦承知悉努丁要向「烏鴉」購買甲基安非他命，更早於警詢時即已坦承主觀犯行，並供出「游輝陽叫我先進去，看對方有沒有在裡面，我確認『烏鴉』在裡面後，在裡面等到安非他命到，『烏鴉』叫我跟游輝陽說東西到了」等不為人知之細節，如非是被告親身經歷，顯難作此完整之陳述。是辯護人此部分所辯，亦無足採。
2.證人即同案被告游輝陽於檢察官偵查中供稱：被告原本不知情，是在後來9月(14日)那一次，我跟被告、努丁3人有一起到彰化後，我才叫被告下車後向努丁買35公克的安非他命。該次是被告先下車看「烏鴉」是否到了沒，然後努丁先把83萬元交給我，我就下車把83萬元交給「烏鴉」並且買1公斤的甲基安非他命，努丁買完後，被告以4萬元向努丁買35公克的甲基安非他命等語(見偵字第21760卷第182至183頁)；又以證人身分證稱：112年9月14日這一次是被告先來找我買毒品，但是我說等一下努丁會買，叫被告向努丁買就好，因此被告跟我及努丁一起先去找「烏鴉」買甲基安非他命，到那邊我有叫趙守珍下車看「烏鴉」有沒有到場，等「烏鴉」到場後，我就拿82萬元去向「烏鴉」買1公斤的甲基安非他命，之後到彰化，被告就下車跟努丁購買毒品等語(見偵字第21760號卷第185頁)。證人游輝陽已明確供證稱被告對於本次之交易係知情等語。 佐以 被告前有多次施用毒品之前科，其於案發當日陪同同案被告游輝陽接努丁上車，一起前往桃園市八德區購買毒品，再一起遠途送努丁返回彰化縣彰化市後，向努丁購買毒品等情，被告對於證人游輝陽搭載身懷鉅款之努丁找「烏鴉」之目的係與購買毒品甲基安非他命有關一節，自無可能毫無所悉，其所為不知情之辯解，自難以採信。
3.證人游輝陽雖於原審審判中改證稱：我先去高鐵站載努丁，再回到家載被告出門，路上我有請被告幫我算努丁帶多少錢，但她不知道我要做什麼；我有請被告下車幫我看「烏鴉」到了嗎，但她不曉得我要做什麼；之後到努丁宿舍，我叫被告下車向努丁購買毒品甲基安非他命時，她才知道是要向努丁購買甲基安非他命及之前到新生路有購買甲基安非他命的事情；我先前證稱被告知情，是因我想說已經被抓了，被告什麼事情都知道等語(見原審卷二第48至52頁)。然本院審酌證人游輝陽於偵查中之作證日期，不但是在距離事情發生時點較近而記憶較新的情況下直接作成，且未與被告同時同場應訊，心理壓力自然較小，較無勾串迴護被告的疑慮。
而證人游輝陽於偵查中就「被告先來找我買毒品，但是我說等一下努丁會買，叫被告跟努丁買就好，因此被告跟我及努丁一起先去找『烏鴉』買甲基安非他命」等前因後果，證述完整、詳實，如非是證人游輝陽親身經歷，顯難作此完整之陳述。是證人游輝陽嗣於原審審判中改稱被告不知情等語，顯為維護被告之詞，不足採信。
4.從而，本件依被告、證人游輝陽上開陳述內容，及被告當時有幫忙點收現金、下車察看「烏鴉」是否到場，不僅全程參與交易，更於努丁完成交易後，隨即另向努丁購買甲基安非他命等情，益徵被告趙守珍知悉努丁在向「烏鴉」購買甲基安非他命，仍協助證人游輝陽向努丁點收價金、下車察看「烏鴉」是否到場，其主觀上有幫助證人游輝陽販賣第二級毒品之故意甚明。
(三)綜上所述，本院認被告所為不知情之辯解，並不足採。本案事證明確，其幫助游輝陽販賣毒品之犯行即堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)查甲基安非他命為行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得持有或販賣。核被告所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助犯販賣第二級毒品罪。
(二)被告為幫助販賣第二級毒品甲基安非他命，而非法持有甲基安非他命之低度行為，為其幫助販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)被告前因施用毒品、持有毒品等案件，經臺灣高等法院以109年度聲字第2404號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，於110年7月26日縮短刑期假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以執行完畢論，有法院前案紀錄表在卷可憑。被告於上開有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。而被告有前述構成累犯之事實，並有刑罰反應力薄弱之情，業經檢察官於本院審判時具體指明，並主張應依累犯規定加重其刑(見本院卷第253至255頁)。本院審酌被告於上開前案所受有期徒刑執行完畢後，仍未能記取教訓，再為本案犯行，足見其對刑罰反應力薄弱，具有特別之惡性，縱因此加重其本案所犯之罪的刑度，亦不致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。然檢察官於起訴書犯罪事實欄及證據並所犯法條欄，均未提及被告有上開5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪而構成累犯之情事，而原審公訴檢察官於原審113年12月12日審判程序時，亦未就被告構成累犯而應加重其刑之事實為具體主張(見原審卷第64至65頁)，難認原審公訴檢察官已就被告構成累犯而應加重其刑之事項，盡其訴訟上之主張及說服責任。故原審因此僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，不論述被告是否為累犯，及是否依累犯之規定加重其刑，即無不合。且原審對被告所宣告之刑度，亦較其所犯罪名之最低度刑有所加重，並無礙於被告實質刑責，參照最高法院110年度台上大字第5660號裁定禁止重複評價精神之意旨，原審雖未依累犯規定加重被告刑責，尚不構成撤銷之理由。
(四)被告幫助同案被告游輝陽犯販賣第二級毒品罪，係以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。
(五)被告於原審及本院審判中均未自白者，本院無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
(六)按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。所稱「供出毒品來源」，
係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如上手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等具體資訊，而有助於毒品查緝，遏止毒品氾濫者，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者，應皆屬之。且被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。又所謂「因而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲在該毒品流通過程中供給毒品之直接或間接前手而言。經查：被告為警查獲後，雖於警詢時供承：我知道「烏鴉」是男的，我不知道名字等語(見偵字第21760號卷第50頁)；並具狀表示願意供出其毒品來源為 劉明輝 之男子(見偵字第21760號卷第343至347頁)。然遍查全卷資料，本件並未有因被告供述毒品之來源，促使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以查獲其他正犯或共犯「烏鴉」或劉明輝之情形，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。
四、公訴意旨雖認：被告於上開時地，與同案被告游輝陽以上開方式幫助「烏鴉」販賣第二級毒品甲基安非他命給努丁，及幫助努丁販賣第二級毒品甲基安非他命等旨。但同案被告游輝陽有收取價金、交付毒品之構成要件行為，而與「烏鴉」具有共同正犯關係，業經本院於同案被告游輝陽部分之判決加以認定。再審酌被告與游輝陽曾為夫妻關係，未見被告與「烏鴉」或努丁間有任何交情，足見被告與游輝陽之關係，遠較「烏鴉」、努丁親密。況且，被告係在游輝陽之要求下，才有點收價金、下車察看「烏鴉」是否到場等行為，足見被告主觀上應是出於幫助游輝陽而非幫助「烏鴉」之意而為本案犯行，起訴書此部分所認，容有誤會。再者，努丁於上開時地購得第二級毒品甲基安非他命後，雖旋即以4萬元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命(重約35公克)給被告及同案被告游輝陽，經原審判處有期徒刑2年5月在案，然依現存證據可知，被告與同案被告游輝陽2人行為當時，均未向努丁表達欲購買甲基安非他命之意思，則努丁於向「烏鴉」購買毒品之際，自無從逕認其已具有取得毒品後，將甲基安非他命販賣給被告或同案被告游輝陽之犯意，即難以認定被告有幫助努丁販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。是公訴意旨所舉之證據及證明方法，尚不足以證明被告此部分確有幫助努丁販賣第二級毒品之犯行。被告此部分被訴幫助販賣第二級毒品罪部分，尚屬不能證明，本應就此部分為無罪之諭知，惟其此部分犯行倘成立犯罪，與前揭經論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原審經審判結果，以被告部分之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然原審就起訴書所指被告被訴幫助努丁販賣第二級毒品甲基安非他命而應不另為無罪諭知部分，未予任何說明，自有未洽。被告提起上訴，執前詞否認犯罪，固無可採(其否認犯行所為之辯解，業經本院指駁如前)，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告部分撤銷。並審酌甲基安非他命具有高度成癮性，戒癮不易，其販賣行為危害社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所厲禁，被告幫助同案被告游輝陽販賣甲基安非他命，戕害他人健康，欠缺守法觀念，所為並不足取。又被告幫助販賣甲基安非他命之數量高達1公斤、價金高達83萬元，犯罪情節不輕。惟念及被告係幫助行為，參與程度甚低。另考量被告有違反毒品危害防制條例之前科素行。兼衡被告於原審審判中積極為不實陳述，難認其有悔悟之心。暨被告於原審所自陳之教育程度、工作、經濟、家庭狀況(見原審卷二第64頁)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
六、沒收部分：
(一)被告於本案之犯行，僅係幫助販賣第二級毒品，並無事證證明其已實際取得任何報酬，自無宣告沒收或追徵其價額之問題。
(二)扣案被告所有之手機、存摺等物，據被告於原審供稱與本案無關等語(見原審卷二第60頁)，復無證據證明以上扣案物為其供犯罪所用之物，均無從依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
七、被告經合法傳喚(公示送達)，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條、第30條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官朱健福提起公訴，檢察官林子翔到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 5 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡 名 曜
法 官 鄭 永 玉
法 官 林 宜 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 琬 婷
中 華 民 國 114 年 8 月 5 日