臺灣高等法院高雄分院100年度上易字第598號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上易字第598號刑事判決

裁判日期：民國100年08月31日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上易字第598號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告蔣在平上訴人即被告顧玉山上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院100年度易字第433號中華民國100年5月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第33924號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔣在平於民國94年間因竊盜案件，經原審法院以94年度訴字第2036號判處有期徒刑6月確定，於95年9月12日執行完畢；顧玉山於97年間因施用第一級毒品案件，經原審法院以98年度審訴字第808號判處有期徒刑8月確定，於99年9月16日執行完畢。蔣在平與顧玉山竟均不知悔改，而共同意圖為自己不法之所有而基於竊盜之犯意聯絡，於99年10月26日16時30分，由真實姓名年籍不詳綽號「 阿娥 」之不知情成年女子，駕駛車牌號碼不詳之白色小客車，搭載蔣在平及顧玉山前往 薛明德 所有位於高雄市○○區○○村○○路○○○巷○○○號已停用之工廠前，蔣在平及顧玉山下車後，「阿娥」即先駕車離去，蔣在平則攜帶其所有活動扳手及十字型螺絲起子，與顧玉山一同下車，推由其中一人把風，另一人持活動扳手及十字型螺絲起子，敲擊該白鐵窗上螺絲釘釘在水泥牆上之周邊水泥，以拔起該白鐵窗上螺絲釘方式，著手拆卸該白鐵窗1組，惟尚未卸下之際，因有民眾聽聞敲擊聲響而報警，經警據報趕往現場查獲，因而未能竊取得逞，並為警當場扣得蔣在平所有，供拆卸該白鐵窗所用之活動扳手及十字型螺絲起子各1支，而查獲上情。
二、案經薛明德訴由高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159之1第2項定有明文。本件被告蔣在平、顧玉山於檢察官偵訊時，以證人身分具結所為之陳述，就其他被告而言，固屬被告以外之人，於審判外之陳述，然檢察官及被告既均未釋明有何顯不可信之情況，依上開規定，渠等於偵查中之證言均具有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。本判決以下所引言詞或書面之傳聞證據，檢察官、被告對其證據能力，於本院準備程序中均表示同意作為證據，而於本院調查證據時，亦均知悉有刑事訴訟法第159條第1項原則上不得作為證據之情形，惟均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，依同法第159條之5第2項、第1項之規定，自均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告蔣在平與被告顧玉山，固均坦承「阿娥」駕駛小客車搭 載渠 等至高雄市○○區○○里○○路○○○巷○○○號之工廠下車，渠等在該工廠內為警查獲之事實，惟矢口否認在該處竊取白鐵窗犯行，被告蔣在平、顧玉山均辯稱：伊等均是在該處上廁所云云，蔣在平並辯稱：扣案之活動扳手及螺絲起子各1支均非伊所有，不知何人的云云，惟查：
㈠、被告顧玉山於第一次警詢時即供稱：本件扣案之活動扳手及十字型螺絲起子係伊朋友綽號「小鋼頭」之蔣在平所有，因白鐵製的鐵窗很重，蔣在平才叫伊幫忙，因為蔣在平發現警察到達現場，才跑到2樓通知伊，伊與蔣在平才躲在二樓樓頂被警查獲等語明確（警卷第2頁）。而證人即員警 黃振瑞 於原審審理時證稱：我當日擔任巡邏勤務，有穿制服，另外兩位同事當時已經下班，所以穿便服，於當日16時30分左右接到通報，通報內容是：有民眾報案說，在本件案發現場有敲打鐵窗的聲音；從接獲通報到我們抵達查獲現場，不到5分鐘的時間；現場查獲被告蔣在平及被告顧玉山時，他們二人在該處二樓樓頂；我們在1樓白鐵窗橫桿上發現活動扳手及螺絲起子各1支，地下有1根螺絲釘及一些水泥屑等語明確（原審二卷第70-72頁、第74頁），而現場白鐵窗上螺絲釘釘在水泥牆上之周邊水泥，有遭外力敲擊之痕跡，而該白鐵窗外地上有水泥碎屑及螺絲釘1支等事實，亦有查獲現場照片在卷可資參酌（警卷第25、26頁），另警員於現場查獲扣得活動扳手及十字型螺絲起子各1支，亦有扣押筆錄及清單在卷可按（警卷第20頁至第23頁）。綜上，足認員警到達案發現場前不久，確有人持該活動扳手及螺絲起子敲打白鐵窗螺絲釘釘在水泥牆上之周邊水泥，企圖籍此拔除螺絲釘，以竊取該白鐵窗1組之事實。參以員警據報後5分鐘內即到達現場，當場查獲被告蔣在平及被告顧玉山，且被告蔣在平及被告顧玉山均未提及渠等到達現場後，有看到其他人在場等情，是本件因民眾報案稱聽到現場有敲打鐵窗聲音，員警據報後隨即於5分鐘內抵達現場，僅見被告蔣在平及被告顧玉山在現場，是現場傳出敲打聲及員警抵達現場，相隔時間極為短暫，而被告蔣在平及被告顧玉山亦均未提及尚有其他人在現場，堪認顧玉山上揭陳述屬實，被告二人共同攜帶活動扳手及十字型螺絲起子各1支著手行竊之犯行應堪認定。
另被告顧玉山於同日第2次警詢時雖改口否認扳手及十字型螺絲起子為蔣在平所有，並辯稱：我本來以為係被告蔣在平，結果我問他之後，才知道說錯了，他根本沒有帶工具云云
(警卷第5頁)，惟倘若被告顧玉山確未見到被告蔣在平帶工具至現場，其於第一次警詢時，自應據實陳稱該等工具不知何人所有即可，實無明確指稱係蔣在平所有之理。再者，被告二人既要拆卸白鐵窗，衡情亦無可能徒手到場而不攜帶工具，顧玉山上開改口所稱各情，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈡、被告雖均辯稱：伊等是在該處上廁所云云，惟查被告顧玉山於警詢已自承進入該處是要拆搬白鐵窗，已如前述，而蔣在平於警詢亦未提及其入內係要上廁所，蔣在平於檢察官偵訊時，並證稱：伊與顧玉山進去該工廠只是看一看而已，伊等剛到，就看到有人過來，伊跑到樓上，說有人來了，後來警察就來了等語在卷（偵卷第40頁），亦未言及其入內要上廁所。況且被告二人若要上廁所，各地加油站、速食店均可為之，彼得在該處已停用之工廠下車，入內上廁所，亦與常情有違，二人上揭所辯應無可採。至公訴人雖認「阿娥」與被告蔣在平及被告顧玉山，共同基於竊盜之犯意聯絡，搭載被告蔣在平及顧玉山至現場竊取該白鐵窗，惟查被告蔣在平及被告顧玉山雖稱「阿娥」載渠等至現場， 惟渠 等均證稱下車後「阿娥」即自行駕車離去，而員警亦未查獲「阿娥」在現場，尚難認「阿娥」就本件竊盜犯行，與被告二人有何犯意聯絡及行為分擔，公訴人認「阿娥」為參與本件之共犯，容有誤會，附此敘明。
㈢、至扣案活動扳手及十字型縲絲起子經原審送驗鑑定有無被告蔣在平及被告顧玉山之指紋，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，未發現可資比對指紋，有該局鑑定書1紙在卷可憑
(原審一卷第51頁)，惟按指紋之產生是因手指接觸物品留下油脂或汗液所致，而扣案之活動扳手，因表面均已生銹，而螺絲起子手把部分凹凸不平，有扣案物照片在卷可憑(警卷第26頁)，被告二人縱接觸該扳手及螺絲起子亦未必可採得可供比對之指紋，尚難以上開鑑定結果，為被告有利之認定。綜上所述，本件被告蔣在平、顧玉山犯行，已堪認定，應依法論科。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器加重竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之；且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初即有行兇意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例意旨參考）。本件扣案之十字型螺絲起子握把雖為塑膠材質，惟前端為金屬製，質地堅硬、銳利；扣案活動扳手，全身為金屬材質，堅硬沈重，均可持以敲擊破壞水泥牆，足認該工具客觀上可對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，當屬刑法第321條第1項第
3款所定兇器無訛。又被告二人雖已著手拆卸該白鐵窗，然未拆卸得手，即為警當場查獲，自屬未遂。核被告二人所為均係犯刑法第321條第2項、第1項第3款攜帶兇器竊盜未遂罪。被告二人行為後，刑法第321條已於100年1月10日修正，並於100年1月28日公布生效，新修正刑法第321條除就原條文第1項第1款刪除「夜間」之構成要件外，原法定刑「6月以上、5年以下有期徒刑」，修正後提高為「6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，是比較修正前、後之法條規定，新法並非有利於被告，自應適用行為時即修正前之規定加以處罰。被告二人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告二人犯罪尚屬未遂，均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯減輕其刑。被告蔣在平於94年間因竊盜案件，經原審法院以94年度訴字第2036號判處有期徒刑6月確定，於95年9月12日執行完畢；被告顧玉山於97年間因施用第一級毒品案件，經原審法院以98年度審訴字第808號判處有期徒刑8月確定，於99年9月16日執行完畢，均有高雄高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，渠等受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑，並先加重後減輕之。原審認被告二人犯行明確，引用修正前刑法第321條第1項第3款、第2項予以論科，並依刑法第47條第1項、第25條第2項等規定先加重後減輕被告
2人之刑，並審酌被告二人不思循正當途徑賺取所需，竟以持十字型螺絲起子及活動扳手隨意竊取他人白鐵窗1組，實屬不該，並斟酌渠等犯後態度，及其犯罪之手段等一切情狀，分別量處有期徒刑8月。另說明扣案之活動扳手1支及十字型螺絲起子1支，為被告蔣在平所有，供本件與被告顧玉山共犯攜帶兇器竊盜犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收等情。認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告二人上訴仍執前詞否認犯罪，為無理由，均應予駁回。檢察官上訴意旨略以：被告蔣在平於警詢、偵查及原審均未承認扣案之活動扳手及螺絲起子為其所有，被告顧玉山亦僅於第一次警詢指稱該等工具為蔣在平所有，原審認定該等工具為蔣在平所有，尚嫌無據云云。惟顧玉山第一次警詢堪信屬實，理由已如前述，檢察官上訴執此指摘原判決不當，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國100年8月31日
刑事第十庭審判長法官陳中和
法官林水城法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年8月31日
書記官周青玉