裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院100年上訴字第292號刑事判決
裁判日期：民國100年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第292號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳建宏指定辯護人本院公設辯護人李佩娟上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1272號中華民國99年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵緝字第1212號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳建宏共同運輸第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。扣案之第三級毒品愷他命壹佰肆拾包（均含包裝袋，驗餘淨重合計拾叁萬玖仟柒佰貳拾陸點零捌公克，純度百分之玖拾貳點伍伍，純質淨重合計拾貳萬玖仟叁佰壹拾陸點伍伍公克）及外包裝袋肆只，均沒收。
事實
一、陳建宏曾犯有竊盜、違反毒品危害防制條例等罪，最近一次於民國97年間因違反毒品危害防制條例，經台灣台中地方法院判處有期徒刑5月確定，於97年12月9日易科罰金執行完畢。又因曾係「裕豐利」號漁船（漁船統一編號：CT000000
0號，所有人為 王欽 ，船長為 歐金龍 ）之船員，而熟識 蘇登山 、歐金龍等人，且明知愷他命（Ketamine，又稱「K他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得非法逾量持有或運輸，並經行政院依法公告為管制進出口之物品，不得私運進口；竟於民國98年10月26日下午6時許，先與之基於共同運輸第三級毒品及私運管制物品進口犯意聯絡之歐金龍（判刑確定服刑中）、蘇登山等人，約在高雄縣茄萣鄉崎漏村（現已改制為高雄市○○區○○里○○○路某大樓樓下會面，蘇登山即以新臺幣（下同）20萬元之代價，指使歐金龍駕駛「裕豐利」號漁船出海，至指定之海域私運管制物品愷他命進入臺灣地區。雙方議定後，即於當日當場先由陳建宏交付一張載有接運地點之海上經緯度（指定地點）紙條，及新台幣8萬元予歐金龍（其餘12萬元事成再給付）；而歐金龍隨即又連夜搭乘高鐵前往台中，向亦具有共同運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡之王欽（另案偵辦中）拿取欲給付對方之貨款（即購毒款）20萬元。翌日即98年10月27日下午1時25分許，歐金龍遂依約定駕駛「裕豐利」號漁船搭載不知情之漁工 陳國良 、 錢建成 、 錢建芳 （以上3人均另由檢察官為不起訴處分確定），由高雄市茄萣區興達港出海，之後於98年10月29日凌晨2、3時許，歐金龍利用陳國良、錢建成、錢建芳休息之機會，將「裕豐利」號漁船駛至指定之海域即台灣海峽中線附近之海域，與2名大陸籍成年男子所駕駛之漁船會合，待確認彼此身分後，歐金龍即與該2名大陸籍成年男子共同基於上開犯意聯絡，接運該2名大陸籍成年男子所交付之140包第三級毒品愷他命，並將之裝載在「裕豐利」號漁船之暗艙內，而上開記載接運地點經緯度之紙條則丟入海中。嗣於98年10月30日凌晨4時30分許，歐金龍駕駛「裕豐利」號漁船返回高雄市茄萣區興達港，而將上開140包第三級毒品愷他命私運進入臺灣之際，為法務部調查局人員持搜索票至「裕豐利」號漁船實施搜索，並扣得上開以4只外包袋包裝之140包第三級毒品愷他命（含包裝袋，驗餘淨重13萬9726.08公克，空包裝重約1,517.6公克，純度92.55%，純質淨重12萬9316.55公克），因而查悉上情。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據方面：按本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據，應屬適當，自均有證據能力。至本判決未引用之證據，既未經援引為認定犯罪事實之基礎，爰不逐一論述該等證據之證據能力，附此敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告陳建宏（下稱被告）於本院審理時坦承不諱（見本院卷第64頁、第85至88頁），並經證人即歐金龍於本院審理中當庭對質詰問時證述明確（見本院卷第57頁以下）；復有「裕豐利」號漁船船筏出港資料一覽表、現場蒐證相片等件在卷（見原審法院被告歐金龍之99年度訴字第80號卷第76頁、98年偵字第32753號卷第34至35頁），及
140包結晶狀物品、外包裝袋4只扣案可憑（扣於上開被告歐金龍卷內）。又上開140包結晶狀物品，經送請法務部調查局鑑驗結果，確係第三級毒品愷他命（驗餘淨重合計13萬9,726.08公克，空包裝重約1,517.6公克，純度92.55%，純質淨重合計12萬9,316.55公克），亦有該局99年1月4日調科壹字第09800645890號鑑定書附卷可佐（見98年偵字第32
753號第83頁），是被告於本院審理中之自白顯與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告前揭犯行足堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按毒品危害防制條例前於98年5月20日修正公布，惟因本次
公布之修正條文，未另定施行日期，致其施行日期究應依原毒品危害條例第36條所規定「本條例自公布後6個月施行」，或依中央法規標準法第20條第2項準用第13條規定「自公布或發布之日起算至第3日起發生效力」，容有爭議。惟本院參照毒品危害條例於92年7月9日修正公布之第36條之立法理由謂：「㈠依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」等語，故認該條之規定，顯係因應該次修法之需，始預留適當之緩衝期，自非得作為本次修正條文特定有施行日期之依據，是本次修正即應參照中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之基本規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。因此，本件被告為前開犯行之時間，係於本次毒品危害防制條例修正、公布、生效後，自應逕行適用修正後之規定，不生新、舊法比較之問題，先予敘明。
㈡ 查愷 他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之
第三級毒品，亦屬行政院依據懲治走私條例第2條第4項所頒訂「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」之公告甲項第4款所列之管制進出口物品，不限其數額，均不得私運進出口；又自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例規定處斷，懲治走私條例第12條定有明文。
本件被告與歐金龍、蘇登山、王欽及另2名不詳之大陸籍成年男子謀議，由該2名大陸籍成年男子自大陸地區某處，以漁船載運方式將扣案之第三級毒品愷他命起運來臺，並由歐金龍以上開「裕豐利」號漁船在臺灣海峽中線附近海域接運，再將之私行運輸至高雄市茄萣區興達港。核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪，及懲治走私條例第12條、第2條第1項之準私運管制物品進口罪（公訴人認被告自大陸地區私運第三級毒品愷他命進口臺灣之行為，係構成懲治走私條例第2條第1項之罪，而未援引同法第12條之規定，尚有未合）。又被告因共同參與運輸第三級毒品愷他命而持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，為其運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告與歐金龍、蘇登山、王欽及2名不詳之大陸籍成年男子間，就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。又被告以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之運輸第三級毒品罪處斷。又被告曾有犯有竊盜、違反毒品危害防制條例等罪，最近一次於民國97年間因違反毒品危害防制條例，經台灣台中地方法院判處有期徒刑5月確定，於97年12月9日易科罰金執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。至被告之辯護人於本院審理中，請求依刑法第59條規定酌減乙事；經查，被告明知毒品危害國民健康，進而影響國家、社會甚遠，向為政府所嚴厲禁止，卻仍參與運輸毒品，本即應重懲；況且其等運輸進入之毒品數量龐大，其等犯罪情狀在客觀上並未存有何種特殊原因或環境，足以引起社會一般大眾之同情，自無依刑法第59條酌減其刑之理由，一併敘明。
四、原審未加詳查，遽為被告無罪之判決，容有不當；檢察官執此提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知毒品危害他人身心健康，竟與王欽、蘇登山等人，指使歐金龍共同運輸第三級毒品愷他命進入臺灣，所為實無足取，且其所運輸之愷他命純質淨重合計高達12萬9316.55公克，數量龐大，倘若該等毒品流入市面販售，將嚴重戕害社會治安及國人身心健康，犯罪情節難認輕微；然念被告於本院審理中已坦承犯行，且於本件犯行中，僅居於中間聯繫角色，並非主謀等一切情狀，量處有期徒刑5年6月。扣於另案之140包結晶狀物品，經送請法務部調查局鑑驗結果，確係第三級毒品愷他命（驗餘淨重合計13萬9,726.08公克，空包裝重約1,517.6公克，純度92.55%，純質淨重合計12萬9,316.55公克），前已述及，而依毒品危害防制條例第11條之1第1項之規定，無正當理由，不得擅自持有第三級毒品，且依同條例第11條第5項，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，並定有刑責，足見第三級毒品要屬違禁物，是上開扣案之第三級毒品愷他命，應依刑法第38條第1項第1款規定，予以宣告沒收；至鑑驗耗用之第三級毒品愷他命既已滅失，自無庸宣告沒收。另扣案用以包裝上開第三級毒品愷他命之包裝袋140個，均具有防止毒品裸露、逸出或潮濕之功用；又扣案之外包裝袋4只，原係用以裝放上開扣案之140包第三級毒品愷他命，具有方便搬運毒品之作用，是上開內、外包裝袋均為供本件運輸第三級毒品犯罪所用之物，且上開物品既均係前揭2名不詳之大陸籍成年男子交付予歐金龍運回台灣，衡情當屬被告與其他共犯所有，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共犯責任共同原則，併予宣告沒收（按上開扣案物均扣於被告歐金龍運輸毒品案中，且於該案中亦有宣告沒收）。至調查局人員查獲本案時，雖另扣得被告之漁船船員手冊，然該船員手冊與被告上開犯行並無直接相關，自不為沒收之宣告；又本件運輸第三級毒品犯行所使用之交通工具「裕豐利」號漁船，雖係王欽所有，但非義務沒收之物，亦非專供犯罪所用之物，爰不為沒收之宣告，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第
1項，懲治走私條例第2條第1項、第12條，刑法第11條、第28條、第47條、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國100年8月31日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官唐照明法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年8月31日
書記官唐奇燕附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。