裁判字號：臺灣高雄地方法院112年訴字第207號刑事判決
裁判日期：民國112年12月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決112年度訴字第207號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告杜雪選任辯護人劉家榮律師
葉信宏律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第28480號），本院判決如下：
主文杜雪無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告杜雪為高雄市○○區○○路○段0000號 阿雪 小吃部之經營者，其明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）及愷他命，均為毒品危害防制條例之第三級毒品，不得販賣。仍基於意圖販賣，而持有含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包、第三級毒品愷他命之故意，於民國111年10月14日前，在不詳時地販入混有上開成分之毒品咖啡包、愷他命後，存放在其經營之阿雪小吃部隱密處，伺機販售不特定之人而持有之。嗣於111年10月14日23時40分許，經警持搜索票，在上址店家儲藏室內查獲如附表所示毒品及其他之物，而認被告杜雪涉犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品、混合2種以上之第三級毒品罪，應依同條例第9條第3項加重其刑。
二、按：
㈠、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。
㈡、刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」。檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號刑事判例意旨）。
㈢、認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例）。積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例）。
三、檢察官認為被告有公訴意旨所指意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，係以：㈠、被告自承阿雪小吃店為其單獨經營，而該址經警搜索扣得附表所示毒品，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、扣案物照片、刑事警察局鑑定書可佐。㈡、證人即員警 陳志仲 所述查獲經過、手繪現場圖及密錄器影片光碟。暨搜索時在場之客人 廖維彥 、 阮越強 、 阮裔晶 、 阮氏 向、 山心柔 、 斐海燕 、 謝廷生 、 范文南 、 楊氏 翠娟 、 阮文劉 、 橋文輝 、 黎克山 、 黃飛雄 、 楊國慶 、 范如好 、 陳文孟 、 阮氏渥 、 李金鳳 、 蔡智交 、 阮氏嬌娘 、 杜金燕 、 黎氏詩 、 范文決 、 黎氏桃 、 阮文騰 、 阮文忠 、 武氏萩 、 阮氏河 （簡稱：廖維彥等28位客人）證述之員警查獲經過。㈢、證人 陳盈妦 證述與高雄市政府警察局林園分局（簡稱：林園分局）昭明派出所110報案紀錄單為據。
四、訊據被告杜雪於本院審理時，坦承單獨經營阿雪小吃店，且不爭執經警於上開時日在該小吃店之包廂內、一樓儲藏室窗戶外側，搜索扣得毒品。惟否認有意圖販賣而持有三級毒品之犯行，辯稱略以：我沒有販賣毒品給客人，在該址一樓儲藏室之窗戶外側搜索扣得毒品不是我的等語。
五、經查：
㈠、被告單獨經營阿雪小吃店，該小吃店為二層樓建物，建物一、二樓均設有數間包廂。該址一樓另設有廁所、廚房、櫃檯、儲藏室。及該儲藏室有可直通室外之後門（簡稱：Ａ門）、鐵窗（簡稱：Ｂ窗）等情，為被告所不爭執，並經員警陳志仲證述在卷，及有陳志仲所繪現場圖（院卷173頁）可佐。此部分事實，堪信為真實。
㈡、公訴意旨雖認為被告將毒品放在阿雪小吃部隱密處，伺機販售予不特定之人，而經警「在儲藏室內查獲如附表所示之毒品」（詳起訴書犯罪事實欄），然：
１、經比對「被告杜雪之扣押筆錄與扣押物品目錄表（院卷69頁、警一卷227至229頁）」、刑事警察局111年12月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書（院卷29至32頁）、高雄市立凱旋醫院111年11月8日高市凱醫驗字75797號濫用藥物成品檢驗鑑定書（院卷33頁）結果。警於「阿雪小吃店一樓儲藏室（窗戶外之黑包皮包內）」搜索查獲之毒品，應僅為「附表編號1至5所示毒咖啡包」及「附表漏未記載之愷他命3包（3包抽1包檢驗，驗後淨重0.441公克）」。
２、經比對「阿雪小吃店二樓5號包廂（廖維彥等20位客人）之扣押筆錄與扣押物品目錄表」（警一卷235至237頁）、現場拍攝之毒咖啡包與愷他命照片（警一卷309至313頁）、高雄市政府警察局鑑識小組拍攝之照片（院卷60至64頁）、上開刑事警察局0000000000號鑑定書（院卷29至32頁）結果。員警於廖維彥等20位客人消費之「阿雪小吃店二樓5號包廂內」搜索查獲之毒品，應為「附表編號6至8所示毒咖啡包、 含愷 他命成分之粉未」及「附表漏未記載之愷他命2包、Ｋ煙3支、Ｋ煙2支（卷內無檢驗報告，詳警一卷237頁扣押物品目錄表）」。是以「附表編號6至8所示毒咖啡包與愷他命粉末」，並非起訴意旨所載「在儲藏室內查獲之毒品」，原本就難認係被告所持有。
３、經比對「阿雪小吃店一樓2號包廂（阮越強等6位客人）之扣押筆錄與扣押物品目錄表」（警一卷243至247頁）、現場拍攝之毒咖非包照片（警一卷303至307頁）、高雄市政府警察局鑑識小組拍攝之毒咖啡包照片（院卷62至63頁）、上開刑事警察局0000000000號鑑定書（院卷29至32頁）結果。員警於阮越強等6位客人消費之「阿雪小吃店一樓2號包廂內」搜索查獲之毒品，應為「附表編號9所示毒咖啡包」及「附表漏未記載之愷他命1包（卷內無檢驗報告，詳警一卷247頁扣押物品目錄表）」。是以「附表編號9所示毒咖啡包」，並非起訴意旨所載「在儲藏室內查獲之毒品」，原本就難認係被告所持有。
４、經比對「阿雪小吃店一樓1號包廂（楊國慶等2位客人）之扣押筆錄與扣押物品目錄表」（警一卷251至255頁）、現場拍攝之愷他命照片（警一卷297頁）結果。員警於楊國慶等2位客人消費之「阿雪小吃店一樓1號包廂內」搜索查獲之毒品，應為「附表漏未記載之愷他命1包（卷內無檢驗報告，詳警一卷255頁扣押物品目錄表）」。然該 包愷 他命並非起訴意旨所載「在儲藏室內查獲之毒品」，原本就難認係被告所持有。
５、稽諸前揭說明，起訴書附表所列毒品，僅附表編號1至5所示毒咖啡包係在「一樓儲藏室之窗戶外側」查獲，而應釐清是否為被告持有及為何持有。至於「附表編號6至9所示毒品」均係在有客人消費之包廂內查獲，客人亦未指證包廂內查扣之毒品係「被告所持有」或「渠等向被告所購毒」（詳後述），原本就難逕認附表編號6至9所示毒品係被告所持有。
六、次查：
㈠、本次搜索阿雪小吃店時，適有楊國慶、陳文孟（簡稱：楊國慶等2人）在一樓1號包廂內消費，並經警於陳文孟之皮包內扣 得愷 他命1包（詳如五之㈡4所述）等情，有現場照片及扣押物品錄表可佐，並經渠等證述在卷（詳警一卷215至221頁）。但陳文孟已稱該包毒品係友人金文選所置放，而且渠等2人均未證稱渠等曾向被告購買毒品。
㈡、本次搜索阿雪小吃店時，適有阮越強、 阮氏向 、斐海燕、范文南、阮文劉、黎克山（簡稱：阮越強等6人）在該址一樓2號包廂內消費，並經警於范文南腳下扣得毒咖啡包1包（附表編號9)，及在桌上扣得Ｋ他命1包（詳如五之㈡3所述）等情，有一覽表（警一卷285頁）、現場照片、扣押物品目錄表可佐，並經阮越強等6人證述在卷（警一卷163至213頁）。然阮越強等6人均未證稱「毒品係被告所有」或「渠等曾向被告購買毒品」。
㈢、本次搜索阿雪小吃店時，適有廖維彥、阮裔晶、山心柔、謝廷生、 楊氏翠娟 、橋文輝、黃飛雄、范如好、阮氏渥、李金鳳、蔡智交、阮氏嬌娘、杜金燕、黎氏詩、范文決、黎氏桃、阮文騰、阮文忠、武氏萩、阮氏河（簡稱：廖維彥等20人），在該址二樓5號包廂內消費，並經警於該包廂內扣得「附表編號6至8示毒品咖啡包、含愷他命成分之粉未」及「附表漏未記載之愷他命2包、k煙3支、k煙2支」（詳如五之㈡2所述）等情，有一覽表（警一卷283頁）、現場照片、扣押物品目錄表可佐，並經廖維彥等20人證述在卷（警一卷17至161頁）。然渠等均未證稱「毒品係被告所有」或「渠等曾向被告購買毒品」。
㈣、至於本案搜索前，證人陳盈妦雖於111年9月27日警訊時證稱略以：111年8月28日21時30分，我參加友人在阿雪小吃店一樓舉辦的生日派對，杜雪有拿毒咖啡給我們喝，我發現是毒咖啡，我就沒喝，我的朋友有喝，事後我跟朋友求證，朋友說是毒咖啡包。我沒有跟杜雪買過毒品，但我看過朋友向杜雪買毒品，毒咖啡包1包200元，K他命1公克2000元等語（詳偵卷49至51頁）。然現有卷證既無該購毒友人之姓名及筆錄，又無補強證據，致難僅依陳盈妦上開證述，遽認被告曾販賣第三級毒品予至阿雪小吃店消費的客人。
㈤、稽諸前揭說明，陳盈妦所述既有未明且無其他補強證據，本次搜索時在場之客人又均未證稱渠等曾向被告購買毒品。又姑且先不論「在一樓儲藏室窗戶外之黑色皮包內查獲之毒品」，是否為被告所有。經比對照片結果，「包廂內查扣之毒咖啡包」與「置於儲藏室窗戶外側之黑色皮包內的毒咖啡包」，包裝外觀並不相同，益難遽認包廂內查獲之毒品係被告販賣予客人。何況，附表編號1至9所示毒品，經檢察官送驗結果，均未發現有可資比對之指紋（詳院卷35頁林園分局刑案證物處理報告），即難認定係被告所持有。公訴意旨又未舉證及認定「包廂內查扣之毒咖啡包，係被告販賣予客人」。是依現有卷證，並無足以證明「被告意圖販賣第三級毒品予他人」之積極證據。
七、又查：
㈠、阿雪小吃店建物後面並未設置圍牆，該建物一樓儲藏室之後門（Ａ門）外面就是農田空地，經由農田空地就可連通到達該址附近之建物及馬路。任何人亦得經由該後方農田空地，靠近阿雪小吃店，而得利用Ａ門與空地進出該店等情。暨本次搜索時，經十幾位員警仔細搜尋該阿雪小吃店約1個多小時，僅在廖維彥等人消費之包廂內查獲毒品，而未在該建物內查獲任何毒品。嗣因員警陳志仲站在該建物外面之空地，發現有一個黑色皮包，放在該建物一樓儲藏室窗戶（Ｂ窗）的外側（即該窗戶面向室外空地這側)，為此呼叫另一員警到儲藏室內，及請該員警帶被告到儲藏室內確認。但因Ｂ窗內側（即儲藏室這側）堆滿雜物，及有鐵片靠在窗戶上， 嗣經警 從儲藏室內移開鐵片及取下該黑色皮包，檢視發現皮包內置有附表編號1至5所示毒咖啡包及3包愷他命，而詢問被告該皮包係何人所有，但被告於當場就否認該皮包為其所有等情，為被告所不爭執，並經陳志仲證述在卷（詳本院112年10月18日筆錄），及有該建物儲藏室內外之照片（院卷175至185、359至365、373至377頁）、本院勘驗員警密錄器之勘驗筆錄與截圖（詳院卷205至207、153至157頁）可佐。此部分事實，亦堪信為真實。
㈡、然因受限於密錄器之電力，因此本次搜索時員警陳志仲之密錄器並未全程開啟。而且發現黑色皮包時，其配帶於身上之密錄器鏡頭又正好被其衣物遮住，致未拍攝到最初發現時該黑色皮包之置放位置等情，業經陳志仲證述在卷（院卷208、234頁），及有本院勘驗密錄器之勘驗筆錄（院卷205頁）可佐。是以本案既無最初搜索時及搜索全程之錄影畫面可供比對，則該黑色皮包究竟是「由何人（即被告、曾到該址消費之客人、或經由農田進出該店之其他人）」及「於何時（即搜索前，或於搜索時趁亂）」置於窗戶外側，並非全然無疑。兼衡被告經警採尿並無毒品反應（院卷27頁檢驗報告、警二卷2頁對照表）；現有卷證又乏足以證明「被告意圖販賣三級毒品」的積極證據；而且附表編號1至5所示毒品亦未驗得被告指紋（如前述），致難遽認該黑色皮包及皮包內之毒品必定係被告所有，暨難遽認被告意圖販賣而持有扣案黑色皮包內之毒品。
八、稽諸前揭說明，依罪疑唯輕原則，被告是否涉有公訴意旨所指刑責，確仍存有合理懷疑，未達通常一般之人均得確信為真實之程度，本院無從形成被告必定有罪之確信。揆諸刑事訴訟法第301條第1項規定，應為被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊景婷起訴，檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國112年12月22日
刑事第十三庭審判長法官陳川傑
法官翁瑄禮
法官洪碩垣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年12月25日
書記官江俐陵附表：物品名稱數量編號驗得成分及毒品包裝外觀１毒咖啡包白色包裝20包，A1-A20❶含三級毒品成分：①4-甲基甲基卡西酮。②甲基-N,N-二甲基卡西酮。❷包裝外觀：院卷49至51頁照片。２毒咖啡包紅色包裝5包，B1-B5❶含三級毒品成分，同上❷包裝外觀：院卷52至53頁照片。３毒咖啡包灰色包裝5包，C1-C5❶含三級毒品成分：①4-甲基甲基卡西酮。❷包裝外觀：院卷53至55頁照片。４毒咖啡包白藍包裝15包，D1-D15❶含三級毒品成分：①3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮。❷包裝外觀：院卷56至58頁照片。５毒咖啡包黑色包裝1包，E1❶含三級毒品成分：①4-甲基甲基卡西酮。②甲基-N,N-二甲基卡西酮。❷包裝外觀：院卷58至59頁照片。６毒咖啡包藍色包裝10包，F1-F10❶含三級毒品成分：①4-甲基甲基卡西酮。❷包裝外觀：院卷60至61頁照片。７毒咖啡包紅色包裝1包，G1-G2❶含三級毒品成分：①4-甲基甲基卡西酮。②甲基-N,N-二甲基卡西酮。❷包裝外觀：院卷61至62頁照片。８白色粉末1包，H1❶含三級毒品成分：①微量之愷他命成分。❷包裝外觀：院卷63至64頁照片。９毒咖啡包綠色包裝1包，I1❶含三級毒品成分：①3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮。❷包裝外觀：院卷64至65頁照片。備註：毒品鑑定結果，詳刑事警察局刑鑑字第000000000號鑑定書（偵卷103至107頁）。