裁判字號：臺灣新竹地方法院88年訴字第553號民事判決
裁判日期：民國90年01月05日
裁判案由：損害賠償
臺灣新竹地方法院民事判決八十八年度訴字第五五三號
原告丙○○○訴訟代理人 廖湖中 律師被告甲○○住訴訟代理人 范光柱 律師右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決（一）被告應給付原告新台幣（下同）四百二十二萬一千六百七十五元及自民國（下同）八十四年二月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）被告應給付原告五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年一月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（三）為以供擔保為條件之假執行宣告。
二、陳述：
（一）緣訴外人 林超英 係原告已故之父，六十三年一月十七日將其以前向訴外人 范德隆 等七人所購得坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○號零點二五九五公頃、三十九地號零點一四０三公頃、三十九之一地號零點００六八公頃等三筆土地之應有部分各七分之一，即按應有部分比例計算之面積合計為零點五八一公頃（一七五點七五三坪），除其中五五點一二八坪出售給被告，二六點八一坪出售給訴外人 陳戌妹 外，所餘九三點八一五坪因受法令限制，無法以自己名義登記，而在六十三年十一月十六日信託登記給被告，並約定嗣後依法得辦理移轉登記時，被告對於林超英實地取得之應得面積無條件協同辦理移轉登記，並依照不動產買賣契約負出賣人應負之一切義務，詎被告竟未經林超英之繼承人即原告之同意，擅將前開林超英登記在被告名義之土地，陸續移轉給訴外人 范木火 、己○○○、 黃彭友妹 等人。
（二）被告與林超英簽訂之不動產買賣契約約定，林超英信託登記給被告之土地，並未授權被告為任何出售或處分該土地之權限，業據被告於刑事背信案件中所自承，被告雖嗣後辯稱前開土地係因毗鄰之地主 范春台 欲興建房屋，而欲與其交換范春台之土地，再登記給原告云云，惟此並未取得林超英或原告之同意，且為被告所不否認，被告之背信犯行明確，並經台灣新竹地方法院檢察署以八十七年度偵字第二三八八號聲請以簡易判決處刑，且經本院竹北簡易庭以八十七年度竹北簡字第三二０號刑事簡易判決認定被告背信罪責成立，判處有期徒刑三月，緩刑二年在案。
（三）被告於八十三年十月一日將前開林超英信託登記之二十一地號土地部分私自出售與己○○○，致原告於亡父林超英買得之土地所建房屋遭己○○○以竊佔土地為由壓迫下，不得不以一百八十六萬四千八百元向己○○○買回，亦即每坪係以四萬五千元之代價購買，而林超英共信託登記九十三點八一五坪之土地給被告，則被告因犯罪而得利益，原告則因被告犯罪所受損害共計四百二十二萬一千六百七十五元（93.815x45000=0000000），爰為訴之聲明第一項之請求。
（四）又查原告因被告將前開林超英信託登記之二十一地號土地部分私自出售給訴外人己○○○，致原告於亡父林超英買得土地所建之房屋遭己○○○以竊佔土地為由壓迫下，不得不向己○○○買回，又被迫簽立切結書承認竊佔前開二十一地號土地，原告所受侮辱及名譽損失，不可名狀，在鄉里遭受鄰人指點及唾罵，是斟酌兩造之身分、資力、加害程度及原告精神上所受痛苦，因而為訴之聲明第二項之請求。
（五）又林超英過世之前，有指定前開所購買信託登記給被告名義之土地，由原告一人繼承。另原告之父林超英於買受前開土地後，即依照買賣契約書特別約定事項註記之標示分管各人土地之範圍；而前開二一之八地號土地係由 林德棠 、 林德榮 、 林錦球 三人繼承取得，並非在系爭信託登記之土地範圍。
（六）被告雖辯稱二十一地號土地有出售六十四平方公尺之土地給訴外人丁○○云云；惟查林超英出售予丁○○之時間在前，即係於六十年六月十三日，而出售被告等在後，足見出售給丁○○之土地並不在信託登記被告之九十三點八一五坪土地之範圍，而該部分土地係購買後即出售給丁○○，並未信託於何人之名義，仍繼續登記在原出賣人名下。且查林超英與被告間之買賣契約書，係記載將來辦理移轉登記時，應將屬於林超英所有之九十三點八一五坪辦理移轉登記，如出售丁○○部分係在信託範圍，前開買賣契約應會有約定，惟卻無此部分之記載，足證丁○○向林超英購買之部分，並非在信託登記之範圍。另林超英就系爭土地購買者，除信託登記為被告名義之外，另向訴外人范木火購買之土地，則仍登記為范木火所有，並未登記為被告名義。又乙○○之土地並非自被告一人移轉登記而來，係由訴外人范木火等十四人買賣移轉而來，被告以此認為二十一地號土地折合四十六點九六九六坪，自與事實不符。又查乙○○之建物係於六十二年六月間即已申請裝電錶，林德棠等三人之建物則在三十九年間即已設立稅籍，均係在林超英出售系爭土地予被告及剩餘部分信託登記給被告之前，因此乙○○所有之前開二一之四地號土地，林德棠等三人所有之二一之八等地號土地，均非在信託登記之土地範圍。至於三十九地號係於六十九年五月二十四日辦理移轉登記，林超英則係於六十七年十月二十七日即過世，則如何與范木火協議約定將土地交范木火、范春台建築公寓房屋？且被告於其所涉背信之刑事案件亦自承協議時並不在場，若真有協議，何以並未分回給林超英或其繼承人？且信託登記之七分之一應係包含林超英、陳戌妹及被告，卻全數算入林超英之部分，更見被告卸責及意圖混淆事實。又被告辯稱林超英之折合九十三點八一五坪土地已自二十一及三十九地號土地取足，則八十四年分割時將三十九之一地號土地分歸他人，此為分割之結果使然云云；惟如前所述，林超英並未自二十一、三十九地號取足九十三點八一五坪土地，被告卻仍於八十四年間背信將該部分土地移轉。
（七）又原告坐落在二十一地號土地之建物係於六十九年、七十年間興建，因當時原告並非登記之所有權人，故興建時須經被告提出證明申請，而乙○○、 林錦棠 等之建物興建則不須被告證明申請，更足證乙○○所有之二一之四，林錦棠等之二一之八地號土地，並非在信託登記給被告之土地範圍，且被告在刑事庭亦自承林德棠等之前開二一之八地號土地並非在信託登記土地範圍。
（八）證人即受委託辦理系爭土地分割移轉之 鍾富海 雖於前開刑事案件時證稱係依照個人分管之範圍分割云云；惟如其所述屬實，何以無視於原告在該處已居住使用近二十年之事實，未按其所稱依據各人分管之土地分割，竟將原告分管之土地分割給己○○○，而依據己○○○八十四年間向竹北地政事務所申請之旱地變建案，竹北地政事務所亦要求按原告所有房屋之稅籍六三三七八號申請辦理分割。
（九）按系爭三筆土地係由各共有人合併計算分割，其最後於八十四年結算分割，並未逾十五年之請求權時效。
三、證據：提出不動產買賣契約書影本三份、土地登記簿謄本二十三份、切結書影本一份、證明書影本一份、本院刑事庭訊問筆錄二份、臺灣電力公司新竹區營業處書函影本一份、新竹縣稅捐稽徵處函影本二份、證明申請書影本一份、竹北地政事務所公函影本一份、新竹縣稅捐稽徵處房屋稅核定函影本一份為證，並引用台灣新竹地方法院檢察署八十七年度偵字第二三八八號起訴書認定之事實及前開偵查卷及本院八十八年度簡上字第一０九號刑事案卷有利部分為證據，另聲請訊問證人林錦球。
乙、被告方面：
一、聲明：求為駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利益之判決，願供擔保免為假執行之宣告。
二、陳述：
（一）查訴外人林超英之子女眾多，共計有九人，非僅原告一人，則就林超英遺產所生事項，全部由原告一人請求，顯無理由，亦屬於當事人不適格。
（二）次查被告並未將前開二十一地號土地出售給訴外人己○○○，蓋前開二十一地號之原共有人共有十三人，如以協議分割程序處理，極其繁擾，當時之承辦代書鍾富海即以互為買賣之方式處理；故二十一地號經分割後，始以己○○○為買受人，其餘共有人則為出賣人，而以買賣為原因辦理登記，並非被告將土地出售己○○○，並移轉登記，從而原告主張被告於八十三年十月一日將前開土地出售給己○○○，自應負舉證責任。
（三）又前開二十一地號土地因有共有人死亡而由他人繼承、新竹縣政府為部分土地之徵收等情形，因而於八十三年十月一日將二十一地號土地分割為二一、二一之二、二一之三、二一之四、二一之五、二一之六、二一之七、二一之八、二一之九、二一之十、二一之十一、二一之十二、二一之十三、二一之十四、二一之十五、二一之十六、二一之十七、二一之十八、二一之十九、二一之二十、二一之二一等共二十二筆土地，各土地所有權取得人，依序為己○○○、戊○○、 劉淑惠 、乙○○、被告、陳戌妹、己○○○、林德棠、林錦球、林德榮（以上三人共有）、 劉燕英 、 劉永洲 、 李春鈿 、 黃瑞發 （以上四人共有）、黃 范秀嬌 、 曾接松 （二一之十一、二一之十二二筆）、 古金標 、 黃登耀 、曾接松、 張金土 、 曾國樟 、 沈金春 、 張鄭碧連 （以上四人共有）、新竹縣政府、劉鎔敏、新竹縣政府（二一之十九至二一之二一），上開登記之日期均為八十三年十月一日。
（四）又查原告曾與其胞弟林德榮委託 林思銘 律師發函給訴外人 范瑞妹 表示「本人之父林超英於六十三年一月十七日向范德隆等人購買坐落於新竹縣○○鎮○○○段第二十一號土地˙˙˙˙另外二筆即三十九及三十九之一地號之土地˙˙˙
˙全部信託登記為甲○○所有，惟實際上仍由本人等管理使用，而於六十九年間因建屋需要，而將其中約六十坪之土地與范瑞妹交換後半段無路其分管之土地，是乃建築房屋乙棟，並居住迄今，孰料范瑞妹將雙方互易尚未辦理分割移轉登記之土地出賣與第三者己○○○，致使己○○○對本人等主張無權占有，必須拆屋還地，是范瑞妹明知土地已與本人等交換，且又將之出賣第三人，顯然係欺騙本人等，使本人等無屋可住」，則由前開存證信函可知，系爭由林超英購得之土地，在林超英過世後，係由原告及其胞弟等人自己保管，已非信託可言，且該函並明白表示業將管理之土地與范瑞妹交換，足見信託關係早已消滅自明；另原告既然自行與訴外人范瑞妹交換土地，而范瑞妹將提供原告之交換土地又再行移轉訴外人己○○○，則被告自無從將原告已轉讓之土地再由原告取得所有權，從而被告自無背信之可言。
（五）又本件原告既係基於侵權行為法律關係請求，惟原告對於前開三十九及三十九之一地號土地部分，均未據原告陳述被告有何侵權行為，則此部分主張自不足採。又查前開二十一地號土地，被告並未出售給訴外人己○○○，原告亦未就被告究竟如何構成侵權行為之要件逐一舉證，尤其原告與己○○○間之糾葛究與本件損害賠償有何因果關係，俱未見原告說明，其請求自無理由，且已罹於時效而消滅。另被告並無任何不當得利情事，原告亦未就此舉證以為證明，是其基於民法第一百七十九條規定請求，亦屬無據。
（六）次按所謂信託，係指信託人為自己或第三人之利益，以特定財產為信託財產，移轉與受託人管理或處分，以達成一定之經濟上或社會上目的之行為，受託人不特就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產依信託契約之內容為積極之管理或處分，倘信託人僅將其財產名義上移轉與受託人，而有關信託財產之管理、使用或悉仍由信託人自行為之，是為消極信託，除有確實之正當原因外，其助長脫法行為，應難認為合法，最高法院著有八十三年度台上字第三一七二號判例意旨可資參照。本件基於前述，雖系爭土地登記為被告名義，惟實際管理仍由原告及其胞弟等人為之，自屬於消極信託，而難認為合法，是其本於該消極信託而依據侵權行為、不當得利之請求，亦屬無據。
（七）又按信託關係因當事人一方死亡而消滅，信託財產返還請求權消滅時效自死亡之一方死亡時起算（最高法院八十三年度台上字第二七八０號判例意旨參照），本件信託人林超英於六十七年十月二十七日死亡，其返還請求權之時效業已消滅，是原告之請求自無理由。
（八）原告雖主張訴外人丁○○向林超英購買之土地並非在系爭信託登記土地之範圍云云；惟被告否認除系爭信託登記之土地外，林超英在系爭土地另有其他購得之應有部分，故此事實應由原告負舉證責任。至林超英信託登記之土地，於其生前即已為部分土地之處分，其中就前開二十一地號土地部分，有將信託登記土地中之六十四平方公尺出售予訴外人丁○○，嗣於八十四年三月二十三日辦畢登記，並經編定為同段二十一之二地號；又將其中九十一平方公尺土地讓由其子乙○○建築房屋，於八十四年二月七日辦畢登記，地號經編定為二十一之四；以上兩筆土地合計為一五五平方公尺，折合四十六點九六九六坪；另就前開三十九地號土地部分，林超英與范木火協議約定將土地交付范木火、范春台建築公寓房屋，被告始於六十九年五月二十四日將土地移轉為范木火所有，而該地號土地當時之面積為一四０三平方公尺，被告名義登記之應有部分七分之一，折算即有二百平方公尺又四二八，折算為六十點六０六０坪，且此部分縱令被告有構成侵權行為，原告之損害賠償請求權亦已消滅。從而前開就二十一、三十九地號土地合計共達三五五點四二八平方公尺，即一０七點七０五四坪，已超過林超英應有之九三點八一五坪；又因林超英之土地業已取足，故三十九之一部分之土地分歸他人，此乃分割之自然結果。
（九）原告雖主張前開林超英出售予訴外人丁○○及乙○○所有之土地，均非在信託登記之土地範圍云云。惟查不能因信託登記與買賣之時間有差距，即謂林超英之前出售予丁○○之土地非屬信託登記之範圍；又被告否認原告就系爭土地除前開信託登記之範圍外，另有向訴外人范木火或其他人購買並繼續登記為范木火或信託登記給其他人名義之事實，原告就此亦未舉證以為證明。又就林超英生前出售土地與訴外人丁○○之事實，被告本不知悉，直至丁○○在信託土地範圍建屋，被告始知悉有買賣之事實，嗣至八十三年間系爭土地各共有人要辦理分割，因有部分共有人業將土地分別出售他人，故係以買賣方式來達成實際分割之目的，被告當時因知悉丁○○與林超英買賣之事實，且已蓋有建物，故將信託登記被告名義而屬於丁○○購買部分，即移轉登記與丁○○所指定之女兒戊○○，丁○○購買之土地屬於信託土地之範圍，乃因丁○○建屋部分坐落之土地與被告之土地相連，故可確定屬於信託登記之範圍。且由林超英與訴外人丁○○之買賣契約記載，其中就不動產標示係記載「新竹縣○○鎮○○○段第貳壹地號內建築用地實足貳拾坪正，位址係靠近鳳山溪邊於˙˙˙˙崁面可以建築房屋位址應方正地址，雙方面踏繪定」等語，已指明丁○○承買土地之位置即屬信託登記之土地範圍；而由契約書之末尾亦記載「追批乙方（即林超英應負責，將向原業主承買辦妥移轉登記清楚，而移轉登記與甲方（即丁○○）取得」，足證林超英在於六十年六月十三日將土地出售丁○○之前，即已向訴外人范德隆等六人買下系爭土地，而范德隆等七兄弟之被繼承人 范雲龍 係於五十八年六月十五日去世，故林超英向范德隆購買系爭土地之時間應係於五十八年六月十五日至六十年六月十三日之間，是原告主張林超英出售丁○○部分並非在信託登記範圍，自屬虛構不實。
（十）又查原告於刑事案件亦自承其興建房屋時，係委由鍾富海代書辦理，建物蓋完後， 鍾代書 並表示將來分割時不會忘記將所有權名義移轉給原告，嗣辦理分割時，係採現場分割，鍾代書有通知原告及其他凡在土地上有建物者到場，當時乙○○因車禍未在現場，其餘均有在現場，而自六十九年間起開過多次會議，，並有在現場測量，原告均有到場，最初因張 鄭碧蓮 、 林寶碧 有糾紛以致一直延宕，直至八十三年間，鍾代書通知交付印章，其有將印章交付給鍾代書，惟後來卻未將所有權辦理成原告名義等情，足見本件依據原告本人之陳述，造成原告無法取得建物坐落土地所有權者，應為鍾富海代書，與被告並無關連；且既然經全體實際權利人同意，按照使用之現況辦理分割，並均委由鍾富海代書辦理，則其後鍾富海如何分割，被告自無法知悉。原告雖主張在前開以買賣方式辦理分割時，被告並未將前開與林超英之買賣契約書交付鍾富海代書云云；惟被告確實有將該買賣契約書交付，否則諸如戊○○、庚○○、乙○○等人如何取得系爭土地之所有權。
三、證據：提出土地登記簿謄本二份、土地登記謄本十六份、律師函影本一份、不動產買賣契約書影本一份、台灣新竹地方法院檢察署訊問筆錄影本一份、林超英土地去向表一份、系爭土地所有權人遞變表一份、現場圖一份、存證信函影本一份、調解書影本一份為證，並聲請訊問證人己○○○、鍾富海、乙○○、丁○○、戊○○，及調取本院刑事庭八十八年度簡上字第一０九號背信案偵審卷，並引用該刑事案卷有利部分為證據。
丙、本院依職權向竹北地政事務所調取前開二一地號土地分割增加二一之二至二一之十六地號土地及上開地號以買賣為原因辦理移轉登記之資料。
理由
一、程序方面：按當事人是否適格，應以原告主張之事實為準，而非依法院判斷之結果定之，從而在給付之訴，只須主張自己有給付請求權者，對於其主張為義務者提起，即為當事人適格。查本件原告係主張其為系爭信託登記給被告土地之唯一繼承人，而被告卻擅自移轉他人，侵害原告前開繼承財產之權利，而向被告提起本件損害賠償之訴，則參諸前述，依據原告主張之事實，本件當事人自屬適格，被告辯稱因訴外人林超英之繼承人有多人，本件僅由原告一人提起，當事人顯屬不適格云云，尚不足採。
二、本件原告起訴主張緣訴外人林超英於六十三年一月十七日，將其前向訴外人范德隆等人購得系爭土地之應有部分各七分之一（按應有部分比例計算之面積合計為一七五點七五三坪）中之五五點一二八坪出售給被告，二六點八一坪出售給訴外人陳戌妹外，所餘九三點八一五坪則信託登記給被告，並約定嗣後依法得辦理移轉登記時，被告應無條件辦理移轉登記，而原告為林超英所有前開系爭土地之唯一繼承人，詎被告竟擅將前開信託登記之土地，陸續移轉給訴外人范木火、己○○○、黃彭友妹等人，而被告所為之背信犯行明確，並經台灣新竹地方法院檢察署聲請以簡易判決處刑，且經本院竹北簡易庭以八十七年度竹北簡字第三二０號刑事簡易判決認定被告背信罪責成立，判處有期徒刑三月，緩刑二年在案；另查因被告擅自將前開信託之土地出售與己○○○，致遭己○○○以竊佔土地為由壓迫下，以一百八十六萬四千八百元向己○○○買回，亦即每坪係以四萬五千元之代價購買，而林超英共信託登記九十三點八一五坪之土地給被告，則被告因犯罪而得利益，原告則因被告犯罪所受損害共計四百二十二萬一千六百七十五元，又被告之前開行為，致原告遭己○○○告以竊佔，又被迫簽立切結書承認竊佔情事，原告所受侮辱及名譽損失，不可名狀，自可請求因精神所受痛苦之慰撫金五十萬元等情。被告則以其並未將前開二十一地號土地出售給訴外人己○○○，就系爭土地當時係以互為買賣之方式處理，惟實則並非被告將信託土地出售己○○○，又前開二十一地號土地因有部分為新竹縣政府徵收，且依據原告曾委託律師發給給訴外人范瑞妹之函文，可知原告所稱之信託土地實際上均仍由林超英、原告等管理使用，嗣於六十九年間將其中約六十坪之土地與范瑞妹交換，惟范瑞妹卻將雙方互易尚未辦理分割移轉登記之土地出賣與訴外人己○○○，足見信託關係早已消滅；且原告既然自行與訴外人范瑞妹交換土地，而因范瑞妹違約又將交換之土地再行出售訴外人己○○○，則被告自無從將原告已轉讓之土地移轉由原告取得所有權；又本件係屬於消極信託，不應認為合法，是其本於該消極信託進而依據侵權行為、不當得利所為之請求，亦屬無據，且原告之信託物返還請求權之時效亦已消滅；又林超英前開信託登記之土地，於其生前即已為部分土地之處分，如有將其中二十一地號信託土地中之六十四平方公尺出售予訴外人丁○○，嗣移轉後經編定為同段二十一之二地號；又將其中九十一平方公尺土地讓與其子乙○○，辦畢登記之地號為二十一之四；合計即有一五五平方公尺，折合四十六點九六九六坪；另就前開三十九地號土地部分，林超英與范木火協議約定將土地交付范木火、范春台建築公寓房屋，被告始於六十九年五月二十四日將土地移轉為范木火所有，此部分被告名義登記之應有部分七分之一，折算為六十點六０六０坪，從而前開就二十一、三十九地號土地合計共達一０七點七０五四坪，已超過林超英應有之九三點八一五坪；且被告前開移轉與訴外人范木火之行為，縱構成侵權行為，其時效亦已消滅；另原告於刑事案件亦自承其興建房屋時，係委由鍾富海代書辦理，嗣辦理分割時，全體同意係採現場分割，鍾代書有通知原告及其他凡在土地上有建物者到場，前後開過多次會議，並有在現場測量，原告均有到場，八十三年間鍾代書通知交付印章，原告並有將印章交付等情，足見本件造成原告無法取得建物坐落土地所有權者，應為鍾富海代書，與被告並無關連；且既然經全體實際權利人同意，按照使用之現況辦理分割，並均委由鍾富海代書辦理，則其後鍾富海如何分割，被告自無法知悉等情置辯。
三、本件原告主張訴外人林超英係原告已故之父，其前向訴外人范德隆等人購得系爭三筆土地之應有部分各七分之一，即按應有部分比例計算之面積合計為零點五八一公頃（一七五點七五三坪），復於六十三年一月十七日，將其中五五點一二八坪出售給被告，二六點八一坪出售給訴外人陳戌妹外，其餘九三點八一五坪因受法令限制，無法以自己名義登記，而在六十三年十一月十六日信託登記給被告，並約定嗣後依法得辦理移轉登記時，被告應就林超英應得面積無條件辦理移轉登記之事實，業據提出不動產買賣契約書、土地登記簿謄本等為證，亦為被告所不爭執，自堪信原告此部分之主張為真實。惟原告主張被告擅自將前開信託登記之土地陸續轉售與訴外人范木火、己○○○、 黃彭有 妹等人，因而構成背信之侵權行為云云，則為被告所否認，並以上情置辯，是本件所應審究者為被告究竟有無原告主張之違背前開約定而擅自將信託登記土地移轉他人之背信行為；次按本件原告係主張其因被告犯背信罪之侵權行為而受損害，於本院竹北簡易庭提起附帶民事訴訟，雖嗣經本院竹北簡易庭以案情複雜裁定移送本院民事庭，惟其前提仍須由原告證明其所受損害係因被告之背信犯罪所生，亦即須先證明被告確有背信之犯罪行為自明。
四、原告雖主張被告有於六十六年五月六日擅自將系爭信託登記之三九地號土地出售與訴外人范木火云云，並提出土地登記簿謄本一份為證。查依據前開三九地號土地登記簿謄本記載，范木火雖自被告等多人以買賣為原因移轉取得該地號土地應有部分十分之九云云；惟查證人即范木火之子范春台於檢察官偵查前開刑事背信案件時，證稱其父親范木火因要在前開三九地號土地興建建物，有與原告父親林超英約定交換土地，嗣經過協議始在前開三九地號土地興建建物等情（見偵查卷附證人范春台八十七年十一月二十五日訊問筆錄）；次查就前開二一地號土地，訴外人范木火原有應有部分十分之一，而該地號土地在六十五年間之面積為二五九五平方公尺，至三九地號在當時之面積一四０三平方公尺，林超英、陳戌妹信託登記連同被告所有合計之應有部分則為七分之一等情，亦有土地登記簿謄本二份在卷可按，是范木火就二一地號土地之應有部分換算之面積即有二五九點五平方公尺，而被告、林超英、陳戌妹就三九地號土地合計應有部分換算之面積為二００點四三平方公尺，而如僅計算林超英之應有部分換算之面積則僅為一０七平方公尺，是范木火就二一地號應有部分之土地，無論係與林超英就三九地號之應有部分土地，或連同被告、陳戌妹應有部分合計應有部分之土地，均足以提供交換自明。又查證人即受託就系爭土地進行分割移轉由各人取得所有權適宜之代書鍾富海，於前開刑事案件亦證稱之所以不直接就系爭土地以共有物分割登記方式辦理，乃因其中有些人並無應有部分，所以要以買賣方式辦理登記等語（見本院八十八年度簡上字第一０九號刑事背信案件所附八十九年三月三十日訊問筆錄）；原告亦自認當時分割係採現況分割，亦即由所有實際占用人按分管範圍辦理移轉等語（見本院八十九年十二月十九日言詞辯論筆錄）；而就二一地號土地嗣經以買賣為原因實際達成分割之目的後，無論就二一地號或自二一地號分割出之其他地號土地，范木火均未取得上開地號任何一筆土地權利，足見范木火在八十三、八十四年間就二一地號（含之前自該地號分割而出之二一之二至二一之十六地號土地）以買賣為原因辦理移轉所有權時，已無實際占用及分管之土地自明，益見證人范春台前開證述范木火業已與林超英約定，將其二一地號土地應有部分與林超英就三九地號土地應有部分交換等情，堪信以為真實。原告雖主張前開三十九地號應有部分之土地，被告係於六十九年五月二十四日辦理移轉登記，而林超英則係於六十七年十月二十七日即過世，不可能與范木火為前開約定云云；惟查前開移轉登記之時間雖為六十九年五月二十四日，惟並不能證明前開約定即非在林超英過世之前即已達成，是原告自不能以移轉登記之時間較後，即謂林超英未與訴外人范木火達成前開交換土地之協議。又縱令林超英並未與范木火為前開協議，惟參諸前述，被告將就三十九地號土地信託登記部分移轉范木火所有，亦係本諸范木火會以所有二一地號土地之應有部分提供交換，且依前述，范木火其後亦確實未再就二一地號及該地號分割而出之其他地號土地，於得分割移轉時取得任何權利，亦難認為被告前開所為移轉登記之行為，即係屬於意圖為自己或第三人之利益，或損害原告利益之背信行為。從而被告辯稱就前開三十九地號土地部分，林超英與范木火協議約定將該部分土地交付范木火、范春台建築公寓房屋，被告始將土地移轉為范木火所有等情，尚堪採信；則本件被告既係依據林超英與范木火間之協議而為之移轉所有權行為，自與刑法之背信罪要件不符。
五、被告復辯稱前開信託登記之土地，林超英於其生前即有其中之六十四平方公尺出售予訴外人丁○○，亦即八十四年三月二十三日辦畢登記，並經編定為同段二十一之二地號之土地，另其中九十一平方公尺土地則讓與其子乙○○，即八十四年二月七日辦畢登記，地號經編定為二十一之四之土地，以上兩筆土地合計為一五五平方公尺，折合四十六點九六九六坪等情，亦據提出土地登記謄本、林超英土地去向表一份、系爭土地所有權人遞變表一份、現場圖一份、坐落系爭土地建物連接之相片一份（計六張）為證；證人乙○○亦證稱坐落二一之四地號土地之建物本為林超英所有，林超英過世後由原告取得該建物，嗣原告將該建物移轉由其取得，其建物旁即為被告之建物，其不知如何取得前開二一之四地號土地等情（見本院八十九年十二月十九日言詞辯論筆錄）；查依據林超英與被告、訴外人陳戌妹簽訂之不動產買賣契約書就不動產標示，係約定「依照雙方面踏指明界址位置，即毗連乙方（指林超英）現有廚房北片頭段寬度十七台尺，前後寬度相同面積約貳拾陸坪由陳戌妹承買，第貳段寬度參拾玖台尺前後寬度相同，面積約伍拾參坪由甲○○承買」等語，有該買賣契約書一份在卷可按，足見林超英購得實際管理之土地與被告、陳戌妹購得之土地係屬相連自明。次查前開二一地號土地於七十年間即先分割出二一之二至二一之十六地號土地，嗣於八十四年以買賣為原因辦理移轉登記，其中二一地號土地為己○○○所有（因其上有原告之建物，經原告向己○○○購得其所有建物坐落土地部分，而分割出二一之二二地號土地由原告取得），二一之二地號土地為戊○○、庚○○所有（嗣二一之二地號又分割出二一之十八地號土地，並由戊○○取得二一之二地號、庚○○取得二一之十八地號土地），二一之三地號土地為劉淑惠取得，二一之四地號土地由乙○○取得，二一之五地號土地由被告取得，二一之六地號土地由陳戌妹取得，而上開土地係依序相連，另以現場之建物觀之，如從道路面向建物方向，自左而右分別為陳戌妹、被告、乙○○、劉淑惠、庚○○、戊○○之建物、己○○○之駁崁及原告之建物等情，有竹北地政事務所八十九年九月二十一日（八九）北地所一柯字第五０六三號函附之土地登記謄本、分割契約書、土地登記申請書等資料、證人即受委託辦理前開土地分割及以買賣為原因移轉登記事宜之代書鍾富海於刑事案件所提出之地籍圖及被告所提出之現場建物連成之相片一份在卷可按；而原告亦自認己○○○之前手范瑞妹分管之土地原本位於其分管之土地後方，因其建屋恐擋住范瑞妹之出路，而有與范瑞妹互換部分土地等情（見本院八十八年十一月二日言詞辯論筆錄），則依前開原告所述，其目前建物面臨道路部分之土地即應為林超英管理占用，而屬於原信託登記之土地自明，則參諸前述，林超英所信託登記而分管之土地既與陳戌妹及被告之土地相連，則參諸前開地籍圖、現場建物相片，乙○○所有之二一之四、戊○○所有之二一之二地號土地，甚至庚○○所有之二一之十八地號之部分土地，己○○○所有二一地號面臨道路之部分土地，均應係原先林超英管理占用而信託登記之土地範圍；次查原告就戊○○取得之二一之二地號土地中之六十四平方公尺土地乃為戊○○向林超英購得乙節亦不爭執，從而被告此部分所辯自尚足採信。原告雖主張林超英係於六十年六月十三日即將前開土地出售予丁○○，其後始出售土地予被告，足見出售給丁○○之土地並不在信託登記被告之九十三點八一五坪土地之範圍云云；惟查此為被告所否認，而原告雖主張林超英另有向范木火購買系爭土地云云，惟並未舉證證明系爭土地除前開信託登記之九十三點八一五坪外，尚有其他購買而未辦移轉或信託他人名義之土地，是原告此部分之主張自不足採。且查林超英雖將前開土地出售給丁○○之時間在前，惟並無從證明此即非信託登記範圍之土地；另參諸林超英與丁○○簽訂之不動產買賣契約書追批記載「乙方（指林超英）應負責將向原業主承買辦妥移轉登記清楚」等語，足見林超英此部分出售丁○○之土地仍登記為原出賣之所有權人名義，而林超英出售給被告及陳戌妹之土地之前，亦係仍登記為原出賣之所有權人名義，嗣始經約定除出售給被告之土地辦理移轉登記外，其餘出售給陳戌妹及林超英其餘購得之土地，則信託登記在被告名下等情，亦有土地登記簿謄本在卷可按，足見前開出售丁○○之時間雖在前，惟因當時既未約定信託登記為何人名義，而仍在原出賣之所有權人名下，則當林超英在出售給被告時，因被告具有自耕能力，以致一併將其餘所購買之土地，含出售給陳戌妹及丁○○之土地均信託登記為被告名義，亦屬符合常情，是原告此部分之主張自不足採。原告雖另以如出售給丁○○之土地係屬信託登記範圍，則林超英與被告間之買賣契約書應有相關記載，惟該契約書均無此部分記載云云；惟查前開協定特約條件，乃為林超英與被告、陳戌妹所約定，丁○○並非契約當事人，則並未就此部分加以記載，亦屬符合常情。且因就林超英所得之前開九十三點八一五坪土地，於將來辦理移轉登記時，既得以取得所有權，無論屆時係通知被告應將之直接移轉給丁○○或由林超英（或其繼承人）取得所有權後再行移轉給丁○○（或其指定之人），對於林超英或丁○○之權益均不生影響，從而未將前開出售給丁○○部分記載於前開協定特約條件，自無從證明該部分土地即非屬於林超英所有之前開合計九十三點八一五坪之信託登記土地範圍自明。至原告又主張乙○○所有之二一之四地號土地，係由訴外人范木火等十四人買賣移轉而來，且查乙○○之建物係於六十二年六月間即已申請裝電錶，而在林超英出售前開土地給被告之前，故自非在信託登記之土地範圍云云；惟據證人乙○○前開證述，其所有之前開二一之四地號土地，顯非係向范木火買賣取得，否則證人乙○○豈會就其如何取得該土地均不知悉；又查林超英與被告、陳戌妹之前開買賣契約書之不動產標示為「毗連乙方（即林超英）現有廚房˙˙˙˙」等語，足見林超英在將所有土地出售給被告、陳戌妹之前即已有建物在系爭土地之上，則因而申請加裝電錶之時間係在信託登記之前，亦屬符合常情，是原告此部分之主張亦不足採。則基於上述，林超英於生前即已將前開信託之部分土地出售給丁○○，並與丁○○約定得移轉時應辦理移轉登記，則被告在得移轉之時將該部分土地以買賣為原因由丁○○指定之戊○○、庚○○取得所有權；又就前開二一之四地號土地既亦係在信託登記之土地範圍，則無論係林超英於生前即已將土地讓與給乙○○，或係於林超英過世後，先由原告繼承，再轉讓給乙○○，當被告於得移轉之時，將該部分土地登記為乙○○名義，均難謂被告有任何違背任務之行為，自與背信罪之構成要件不符。
六、原告雖主張被告有於六十六年五月六日擅自將系爭信託登記之二一地號土地出售己○○○云云；惟此為被告所否認，原告雖提出土地登記謄本為證，主張己○○○之土地係由被告等十二人移轉而來云云。惟查證人 劉黃玉鳳 證稱其所有之系爭二一地號及自該地號分割出之二一之七地號土地，均係向訴外人范瑞妹所購買，且各人均有一定範圍分管之土地，並立有界樁，而原告將原本之界樁拿起來，將建物蓋至其分管之土地等情；證人即己○○○之夫 劉溪 亦證稱系爭二一地號土地原本係一大筆之土地，當時係由多人共有，各共有人均分管具體之土地範圍，其與妻己○○○因而向范瑞妹購買，購買時尚未興建建物，范瑞妹有向原告父親表示建屋已超過其分管土地之範圍，其後原告又陸續占用其買受而分管之土地等情（均見本院八十八年十月三十日言詞辯論筆錄）；復參諸證人即受託就系爭土地進行分割移轉由各人取得所有權適宜之代書鍾富海於前開刑事案件亦證稱之所以不直接就系爭土地以共有物分割登記方式辦理，乃因其中有些人並無應有部分，所以要以買賣方式辦理登記等語（見本院八十八年度簡上字第一０九號刑事背信案件所附八十九年三月三十日訊問筆錄）；而原告亦自認當己○○○所購土地之前手范瑞妹原本之土地在其管理之土地後方，六十九年八月間其開始興建建物，因恐所建之房子擋住其出路，因此約定互換土地，後來范瑞妹將其換得之土地又出售給己○○○等語（見本院八十八年十一月二日言詞辯論筆錄），足見己○○○取得二一地號土地（當時已分割出二一之二至二一之十六地號），係向范瑞妹所購得，並非被告所擅自出售自明，是原告此部分之主張亦不足採。原告雖主張其此之六十餘坪土地因此均遭他人取走，而其分毫面積之土地均未取得云云；惟基於前述，信託登記土地中之六十四平方公尺已出售訴外人丁○○，又前開二一之四地號土地之面積為九十一平方公尺，亦有該地號土地登記簿謄本在卷可考，此部分土地，亦係在信託登記範圍而由乙○○取得，則合計即有一五五平方公尺，折算為四十六點九六九六坪；又查自二一地號分割出之二一之十七地號土地（面積二十二平方公尺），自三九之一地號土地分割出之三九之二０地號土地（面積二十九平方公尺），在八十三、八十四年間得辦理移轉登記之前，即已為新竹縣政府徵收等情，亦有鍾富海代書於前開刑事案件所提出之系爭土地對照表一份在卷可考；則如不扣除已徵收無從將信託登記土地移轉部分，原告所餘繼承之信託土地亦僅為四十六點八四五四坪；次查原告曾與其胞弟林德榮委託律師發函給訴外人范瑞妹表示「本人之父林超英於六十三年一月十七日向范德隆等人購買坐落於新竹縣○○鎮○○○段第二十一號土地˙˙˙˙另外二筆即三十九及三十九之一地號之土地˙˙˙˙全部信託登記為甲○○所有，惟實際上仍由本人等管理使用，而於六十九年間因建屋需要，而將其中約六十坪之土地與范瑞妹交換後半段無路其分管之土地，是乃建築房屋乙棟，並居住迄今，孰料范瑞妹將雙方互易尚未辦理分割移轉登記之土地出賣與第三者己○○○」等語，原告就有委託律師寄發前開書函亦不爭執，則由原告前開所述，其既有於六十九年間將超出其繼承所餘信託土地面積之約六十坪土地與訴外人范瑞妹交換土地，而范瑞妹又將提供交換之土地又另行出售給己○○○，則就原告前開繼承之信託土地業已與范瑞妹提供交換，另就原告得自范瑞妹取得部分，又因范瑞妹違反約定，另行出售給訴外人己○○○，則被告在得已將信託土地移轉給原告之時，因原告原本繼承管理之信託土地業已提供給范瑞妹，自無從將該部分移轉登記給原告，而原告因交換土地本得以取得屬於范瑞妹部分，亦因范瑞妹已將之出售給己○○○，而亦無從將之移轉登記給原告，則被告縱未將原告目前建物坐落土地移轉登記由原告取得所有權，亦無從據此即認為被告有任何背信行為。
七、原告又主張被告有擅自將前開三九之一地號土地出售與訴外人 黃彭有妹 云云；惟此亦為被告所否認，原告就此雖提出土地登記簿謄本一份為證，惟基於前開證人鍾富海之證述，系爭土地不直接以共有物分割登記方式辦理，乃因其中有些人並無應有部分，所以要以買賣方式辦理登記等語（見前開訊問筆錄），是土地登記謄本之就黃彭有妹取得所有權之原因雖記載為買賣，惟此僅係為達實際分割之目的而採之變通方式，並無從即認定被告有為擅自出售之背信行為。次查兩造就前開三十九之一地號土地於前開刑事背信案件，均自承全由黃彭有妹分管等情，而原告亦自認系爭土地當時係按照各使用人實際分管之範圍來辦理移轉及分割，所有分管使用人均有同意按照分管範圍辦理所有權登記等情（見本院八十九年十二月十九日言詞辯論筆錄）；而前開三九之一地號既由黃彭有妹分管，則在得移轉時，被告與其他共有人將此部分土地移轉登記給訴外人黃彭有妹，乃係依據原告及其他全體共有人（含實際分管使用人）之約定而為，亦無從據此即認定被告確有背信之行為自明。
八、又縱令前開信託登記之土地，林超英或原告並無先行移轉他人情事，惟查證人鍾富海證稱七十年在進行分割時，係按照各人分管之範圍分割，並在現場實際測量，後來辦理移轉時所有的人均有同意蓋章等情（見本院八十八年度簡上字第一０九號刑事背信案件所附八十九年三月三十日訊問筆錄）；而原告亦自認當時系爭幾筆土地，所有實際使用人係按照分管範圍來辦理移轉及分割，所有分管使用人均有同意按照分管範圍辦理所有權登記，在測量時其亦有到場，亦即係採現況分割移轉方式等情（見本院八十九年十二月十九日言詞辯論筆錄），於前開刑事案件本院上訴審調查時更明白表示其於六十九年間興建房屋時，係委由鍾富海代書辦理，建物蓋完後，鍾代書並表示將來分割時會將其建物坐落土地所有權登記為原告名義，嗣辦理分割時，係採現場分割，鍾代書有通知原告及其他凡在土地上有建物者到場，其後開過多次會議，最初因張鄭碧蓮、林寶碧有糾紛以致一直延宕，嗣該部分糾紛解決，至八十三年間，鍾代書通知交付印章辦理上開移轉登記事宜，其有將印章交付給鍾代書等情（見本院八十八年度簡上字第一０九號刑事背信案件所附八十九年十一月二十三日訊問筆錄）；足見於七十年間，系爭土地之全體共有人（含實際分管使用人）均係以各人分管之範圍先進行測量分割，即前開自二一地號土地分割出二一之二至二一之十六地號土地，而在八十三、八十四年間並達成一致之協議，即由各實際分管使用人按照實際分管之範圍，以買賣為方式辦理移轉登記，並均委由鍾富海代書辦理上開事宜，亦即前開被告與林超英所簽訂之信託契約之內容，因其後繼承該信託土地之原告與全體實際分管使用人達成之前開協議而變更，被告所負者至多為將原告實際分管範圍之土地同意由鍾富海代書以買賣為原因辦理移轉登記自明。次查原告之建物於六十九年興建時，即係委由鍾代書辦理相關事宜，而因原告並非登記之所有權人，乃由被告出具證明申請書，使原告得以在信託範圍土地建築房屋等情，亦為原告所自認，復有該證明申請書一份在卷可按，則鍾富海在為原告辦理於系爭土地之建物興建事宜時，即應知前開信託登記情事；且查原告自前開商議辦理分割之始，每次協商時均有經鍾富海通知到場，並有於現場測量時在場，益證鍾富海已將原告納入實際分管使用人，且得以就系爭土地取得其實際管理部分，則就被告之認知，原告既然均有參與分割協商會議，且各實際分管使用人最後協議之結果乃為按照各分管使用人實際使用之現況分割移轉，則被告當接獲鍾富海代書之通知要辦理移轉登記時，所應配合者即為提供鍾代書通知交付之印鑑章、印鑑證明、所有權狀等資料即足，而被告既已配合提出相關資料，即不能謂前開移轉登記之結果原告未獲得任何土地係因被告之背信行為所造成。原告雖又主張前開辦理移轉登記時，被告並未將前開與林超英簽訂之買賣契約書交付代書鍾富海云云；查證人鍾富海雖於前開刑事案件中證稱被告並未告知有部分土地係信託登記在被告名下云云；惟基於前述，兩造就系爭土地係以各分管人實際管理範圍之現況分割方式，進行移轉所有權，並共同委託代書即證人鍾富海辦理，原告亦陳述證人鍾富海在受委託辦理前開事宜時，亦曾向原告表示其建物坐落土地部分將來一定會分由其取得等情（見本院八十九年十一月二十八日言詞辯論筆錄），是證人鍾富海其後並未依照實際分管使用之範圍辦理移轉，自有違反前開全體共有人（含實際分管人）之協議內容，亦對原告造成損失，而可能負相關責任，從而證人鍾富海基於本身之利害關係，此部分證述是否屬實，已非無疑。且查原告亦主張其目前建物在六十九年間建築時，因原告並非所有權人，而委託鍾富海代書辦理時，有請被告出具證明申請書等情，則如原告未告知鍾富海上開信託登記事宜，何以係由被告出具前開證明申請書；又依據證人鍾富海於本院前開刑事案件所提出之自行整理手寫資料，亦記載被告、陳戌妹之承買面積，另林超英應得之九十三點八一五坪之流向等情，均與前開被告、陳戌妹與林超英間簽訂之買賣契約書記載內容相符，亦有該資料在卷可按，則茍被告未將記載信託特約條件之前開與林超英買賣契約書交付證人鍾富海，因林超英及陳戌妹均本非系爭土地之登記所有權人，何以證人鍾富海知悉其二人買受土地之面積，足見被告確有將前開買賣契約書交付鍾富海自明。另本件基於前述，係由全體實際分管使用人進行協議，則就本非屬共有人之分管人，如未提出相關契約或證明文件，或取得登記名義之共有人證明其實際有權利，則其餘分管之權利人何以會同意由其取得分管範圍之土地所有權，益證當時無論係代書鍾富海或其他共有人均知悉前開信託事宜，或至少知悉陳戌妹、原告等就登記在被告名義之土地中有實際之所有權；而如前述，實際上陳戌妹、乙○○等人均已取得分管範圍之土地所有權，益見證人鍾富海此部分之證述顯不足採。又本件辦理移轉登記完成，雖原告並未能獲得其建物坐落土地之所有權，惟基於前述，此部分土地因係原告與范瑞妹交換土地，又遭范瑞妹另行出售己○○○所致，已非屬原信託登記之土地範圍，加以全體分管使用人業已達成協議以採實際分管範圍之現況分割辦理移轉，故此時被告已難認仍繼續負有依據前開信託契約約定，將該部分土地移轉給原告之義務；且縱仍有該部分義務，亦係因受委任之代書鍾富海未能依據受託之本旨所致，至於被告其間縱或有過失，亦無從認定被告有何背信之行為。
九、至原告雖以被告之前開行為所涉之背信刑事案件，業經台灣新竹地方法院檢察署聲請以簡易判決處刑，而本院竹北簡易庭亦認定被告背信罪責成立，而以八十七年度竹北簡字第三二０號刑事簡易判決判處有期徒刑三月，緩刑二年等情；惟查前開刑事案件經被告不服提出上訴後，目前仍在本院上訴審審理中，業據本院調取前開刑案卷核閱無訛，從而被告之前開行為所涉刑事部分並未經判決確定；且本院受理本件民事事件，本得參照兩造所提出之各項證據及主張以為判斷，並不受前開刑事案件認定之拘束；又查前開本院竹北簡易庭係認定被告有陸續將信託土地轉售范木火、己○○○、黃彭有妹之行為，惟基於前述，此部分均僅係土地登記簿謄本之記載，與事實並未相符，從而原告此部分之主張亦不足採。
十、綜上所述，本件原告既未舉證證明被告確有背信行為之犯罪而使其受有損害，則其本於侵權行為及不當得利法律關係，請求被告給付其未能取回土地之損失及被告擅自出售信託土地所獲得之利益四百二十二萬一千六百七十五元及精神上之損害賠償五十萬元，及上開金額之法定遲延利息等情，均屬無據，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。
十一、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後於訴訟結果不生影響，無審究調查之必要，不予逐一論列，併此敘明。
十二、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十年一月五日
臺灣新竹地方法院民事第一庭~B法官李承訓右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官呂超上中華民國九十年一月五日