裁判字號：臺灣高等法院90年上字第225號民事判決
裁判日期：民國90年10月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十年度上字第二二五號
上訴人乙○○○被上訴人甲○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年一月五日臺灣 新竹 地方法院八十八年度訴字第五五三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰肆拾壹萬玖仟参佰貳拾元及自民國八十四年二月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決第二項命被上訴人給付部分，上訴人如以新台幣捌拾萬元供擔保後得為假執行。但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣貳佰肆拾壹萬玖仟参佰貳拾元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：本件上訴人在原審追加不當得利及於本院追加以債務不履行請求損害賠償，其基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款之規定應予准許，先予敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：訴外人 林超英 為上訴人之父，前向訴外人 范德隆 等七人購買坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○號面積○‧二五九五公頃、三九地號面積○‧一四○三公頃及三九之一地號面積○‧○○六八公頃等三筆土地所有權各應有部分七分之一（按應有部分比例計算之面積合計為一七五‧七五三坪），於民國六十三年一月十七日林超英將其中五五‧一二八坪出售與被上訴人，二六‧八一坪出售與訴外人 陳戌妹 ，其餘九三‧八一五坪則信託登記與被上訴人，並約定嗣後依法得辦理移轉登記時，被上訴人應無條件辦理移轉登記。林超英六十七年十月廿七日去世後，上訴人為前開信託土地之唯一繼承人，詎被上訴人竟違反約定不依約履行，擅將前開信託土地陸續移轉登記與訴外人 范木火 、劉 黃月鳳 、 黃彭友妹 等人，而被上訴人所為背信犯行，業經臺灣新竹地方法院竹北簡易庭八十七年度竹北簡字第三二○號刑事簡易判決處有期徒刑三月，緩刑二年確定在案。又因被上訴人擅將前開信託土地出售與 劉黃月鳳 ，致上訴人在劉黃月鳳追訴竊佔土地之壓力下，不得已以新台幣（下同）一百八十六萬四千八百元向劉黃月鳳買回，亦即每坪四萬五千元，則林超英共信託登記九十三‧八一五坪土地與被上訴人，上訴人因被上訴人犯罪所受損害以每坪四萬五千元計算，合計為四百二十二萬一千六百七十五元，且因被上訴人前開犯行，致上訴人遭劉黃月鳳告以竊佔，並被迫簽立切結書承認竊佔情事，上訴人受此侮辱而有名譽損失，自得請求精神慰撫金五十萬元等情（原審為其敗訴之判決）。並上訴聲明㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人四百二十二萬一千六百七十五元及自八十四年二月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈣前開第二、三項聲明，上訴人願供擔保請准為假執行之宣告。
二、被上訴人則以：被上訴人並未將信託土地出賣與他人，依據上訴人委託律師發給訴外人 范瑞妹 之信函，可知信託土地實際上均由林超英及上訴人管理使用，上訴人於六十九年間並將其中約六十坪土地與范瑞妹交換，惟范瑞妹竟將與上訴人互易尚未辦理移轉登記之土地出賣與訴外人劉黃月鳳，足見信託關係早已消滅，被上訴人因此無從將上訴人已轉讓與范瑞妹之土地辦理所有權移轉登記與上訴人。
又本件係屬消極信託，不應認為合法，上訴人本於消極信託關係而依侵權行為及不當得利之法律關係為請求，實屬無據，且上訴人之信託物返還請求權業已罹於時效而消滅。況林超英生前即處分部分信託登記土地，二一地號其中六十四平方公尺出售與訴外人 劉日生 ，嗣移轉後經編定為同段二一之二地號，另九十一平方公尺土地讓與其子 林錦貴 ，辦畢登記之地號為二一之四，二者合計有一五五平方公尺，折算為四十六‧九六九六坪；三九地號部分，林超英與范木火協議將土地交付范木火、 范春台 建築公寓房屋，被上訴人因此於六十九年五月二十四日將該部分土地移轉為范木火所有，該部分面積折算為六十‧六○六○坪，而林超英就二一及三九地號土地所為處分達一○七‧七○五四坪，已超過其應有之九三‧八一五坪，且縱被上訴人移轉前開三九地號土地與訴外人范木火構成侵權行為，時效亦已消滅。另上訴人於刑事案件審理時，自承其興建房屋係委由訴外人 鍾富海 代書辦理，嗣辦理分割時，全體同意採現場分割， 鍾代書 有通知上訴人及其他在土地上有建物者到場，前後開過多次會議，並有現場測量，上訴人均有到場，八十三年間鍾代書通知交付印章，上訴人亦有交付等情，足見造成上訴人無法取得建物坐落土地之所有權者，應為鍾富海代書，與被上訴人無涉，被上訴人亦無法知悉等語，資為抗辯。並答辯聲明㈠駁回上訴人之上訴。㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行之宣告。
三、本件上訴人主張訴外人林超英係上訴人已故之父，其前向訴外人范德隆等人購得系爭三筆土地之應有部分各七分之一，即按應有部分比例計算之面積合計為零點五八一公頃（一七五點七五三坪），復於六十三年一月十七日，將其中五五點一二八坪出售給被上訴人，二六點八一坪出售給訴外人陳戌妹外，其餘九三點八一五坪因受法令限制，無法以自己名義登記，而在六十三年十一月十六日信託登記給被上訴人，並約定嗣後依法得辦理移轉登記時，被上訴人應就林超英應得面積無條件辦理移轉登記之事實，業據提出不動產買賣契約書、土地登記簿謄本等為證（見原審卷（一）第三三六頁），亦為被上訴人所不爭執，自堪信上訴人此部分之主張為真實。
四、兩造爭執要旨：本件上訴人之請求權是否已罹於時效而消滅及被上訴人就系爭信託財產之處理，應否負債務不履行損害賠償責任？經查：
（一）查本件上訴人主張林超英與被上訴人為信託關係，在信託法於八十五年一月二十六日公布施行前，信託關係適用委任之規定，依民法第五百五十條規定：「委任關係因當事人死亡‧‧‧而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質，不能消滅者，不在此限。」系爭不動產之信託登記被上訴人名下，係因林超英無自耕能力之關係，林超英死後，土地法及農業發展條例遲至八十九年始修正，依契約及委任事務之性質，信託關係不因林超英死亡，信託關係即消滅，因此本件無時效完成之問題。
（二）林超英信託登記被上訴人名義之新竹縣○○鎮○○○段第三十九─一地號土地，除其後分割出三十九─二十地號土地為新竹縣政府徵收外，被上訴人分別移轉予黃 彭有妹 、張 鄭碧連 。第三十九地號土地移轉予范木火。第二十一地號土地其後分割出二十一─二至二十一─二十二地號，其中分割後由被上訴人移轉二十一地號土地予劉黃月鳳、移轉二十一─二地號土地予 劉金英 、移轉二十一─三地號土地予 劉淑惠 、移轉二十一─四地號土地予林錦貴，林錦貴於九十年四月一日贈與上訴人、二十一─五地號仍登記為被上訴人名義，移轉二十一─六地號土地予 陳戊妹 、移轉二十一─七地號土地予劉黃月鳳、移轉二十一─八地號土地予 林德榮 、 林錦球 、 林德棠 、移轉二十一─九地號土地予 劉燕英 、 李春鈿 、 劉永洲 、 黃瑞發 、移轉二十一─十地號土地予黃范秀嬌、移轉二十一─十一地號土地予 曾接松 、移轉二十一─十二地號土地予曾接松、移轉二十一─十三地號土地予 古金標 、移轉二十一─十四地號土地予 黃登燿 、移轉二十一─十五地號土地予曾接松、移轉二十一─十六地號土地予張鄭碧連、二十一─十七地號土地則為新竹縣政府徵收、移轉二十一─十八地號土地予劉金英、 劉鎔毓 ，移轉二十一─十九地號土地予劉黃月鳳、移轉二十一─二十地號土地予劉金英、移轉二十一─二十一地號土地予劉鎔毓、移轉二十一─二十二地號土地予劉黃月鳳等事項，有分割前後對照表附卷可稽（見本院卷第一三五頁），上訴人之房屋坐落在二十一─二十二地號土地，上訴人曾以每坪新台幣（下同）四萬五千元向劉黃月鳳買回，有買賣契約書附卷可稽（見原審卷第三四九頁）。按林超英所買受之土地共為一百七十五‧七五三坪，除其中五十五‧一二八坪賣給被上訴人，二十六‧八一坪賣給陳戌妹外，林超英將所剩九十三‧八一五坪，則信託登記被上訴人名義，此為兩造所不爭，並有土地登記簿謄本及前述對照表（見同前）附卷可稽。
（三）系爭三十九地號土地是在六十九年五月二十四日移轉登記與范木火所有，有登記簿謄本附卷可稽（見原審卷第三六二頁），林超英是在六十七年十月二十七日即去世，如何與范木火協議約定將土地移轉並交付范木火、范春台建築公寓房屋？且被上訴人前述所謂之協議在刑事庭自承不在場，有刑事筆錄附原審卷可稽（見原審卷第三六八頁），若真有協議何以並無分回給林超英或其繼承人？被上訴人不能舉證證明林超英過世之前即已達成協議，僅在林超英去世之後，始完成登記之事實，是被上訴人抗辯就系爭三十九地號土地部分，林超英與范木火協議約定將該部分土地交付范木火、范春台建築公寓房屋，被上訴人始將土地移轉為范木火等情，尚難採信。
（四）被上訴人稱二十一地號土地係林超英出售六十四平方公尺與劉日生，惟查林超英出售與劉日生，是在六十年六月十三日，有買賣契約附卷可稽（見原審卷第三五二頁），出售給被上訴人等，是在六十三年一月十七日，亦有買賣契約書附卷可稽（見原審卷第三三六頁），是被上訴人抗辯林超英於其生前已將系爭二十一地號土地其中六十四平方公尺出售予訴外人劉日生云云，其抗辯並非可採。出售給劉日生之土地顯不在信託登記給被上訴人之九三‧八一五坪範圍內甚明。被上訴人否認，自應由被上訴人舉證證明之，林超英與被上訴人間買賣契約係在六十三年一月十七日簽訂，之後於六十四年十月十六日簽訂之協定特約條件應有相關記載，與劉日生是否為林超英與被上訴人間買賣契約當事人無關。
（五）又上訴人之父林超英是在六十三年一月十七日將系爭土地其中五五‧一二八坪出售給被上訴人，林超英剩餘之九三‧八一五坪六十四年十月十六日信託登記給被上訴人，有買賣契約書附卷可稽（見原審卷第三三六頁），而林錦貴之房屋在六十二年六月已申裝電錶，有台電公司書函附卷可稽（原審卷第三七一頁），林德棠等三人之房屋在民國三十九年已設立稅籍，有新竹稅捐處函附卷可考（見原審卷第三七二頁），都是在林超英出售系爭土地給被上訴人及剩餘之部分信託登記給被上訴人之前，因此林錦貴二一─四、林德棠等二一─八等地號之土地，顯不在信託登記給被上訴人之土地範圍；又在土地上建築房屋，除非是所有權人，否則亦須經所有權人同意，上訴人座落在系爭土地上之房屋在民國七十年間已興建，亦有新竹稅捐處函附卷可按（見同前卷第三七三頁），因系爭土地信託登記給被上訴人，所以須經被上訴人證明申請，有證明申請書附卷可稽（同前卷第三七九頁），而林錦貴、林德棠等之房屋興建則不須被上訴人證明申請，更足證林錦貴二一─四地號、林德棠等二一─八等地號之土地，並非在信託登記給被上訴人之土地範圍。
（六）被上訴人於八十三、四年間辦理分割時，未使上訴人取得九三‧八一五坪土地，致受損害，被上訴人將系爭信託登記土地移轉登記予相關當事人時，係委託鍾富海代書辦理，為兩造所不爭，是以鍾富海代書即為被上訴人之使用人，其辦理移轉登記事務之執行職務之行為，過失侵害上訴人之權益，使上訴人系爭土地移轉至他人名下，鍾富海代書之過失依民法第二百二十四條前段之規定，被上訴人自應負連帶責任。
（七）被上訴人因過失未履行協同辦理移轉登記，致上訴人先父林超英買得土地所建房屋被劉黃月鳳以竊佔土地提出告訴，致其以一百八十六萬四千八百元向劉黃月鳳買回，每坪單價四萬五千元，有不動產買賣契約書附卷可稽（見原審卷第三四九頁，並為被上訴人所不爭執，依價格折算其買回之部分為四一‧四四坪，尚有五二‧三七五坪（93.815－41.44＝52.375坪），此部分依目前政府徵收土地之標準為公告現值加四成計算，系爭土地八十七年之公告現值每平方公尺二千五百元，有土地登記簿謄本記載可參，每坪則為一萬零五百八十七元五角，五二‧三七五坪之價格為五十五萬四千五百二十元（計算式為：2500×3.025＝7562.57562.5×1.4＝10587.510587.5×52.375＝554520），則上訴人之損害共為二百四十一萬九千三百二十元（計算式為：
0000000＋554520＝0000000），上訴人依債務不履行損害賠償求為判命被上訴人給付上開金額及法定遲延利息，應予准許。
（八）上訴人依侵權行為法則請求被上訴人給付精神慰藉金五十萬元本息部分，因上訴人所受損害為財產權之損害，與民法第一百九十五條之規定不符，而修正民法第二百二十七條之一之規定係以發生於新法八十八年四月二十三日公布施行以後始有其適用，本件發生於新法修正前，且施行法並無溯及既往之規定，亦不得依本條之規定請求，是以其請求於法無據，此部分不應准許。
四、綜上所述，上訴人依債務不履行之法則，求為判命被上訴人給付於二百四十一萬九千三百二十元本息範圍內，為無不當，應予准許，原審既未詳酌，遽行判決上訴人此部分敗訴，尚有未洽，上訴論旨，執以前詞，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判為有理由，應予改判如主文第二項所示，至逾上開金額部分，上訴人之請求尚乏依據，原審判決該部分上訴人敗訴，尚無違誤，上訴論旨仍執前詞，指摘原判此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由應予駁回上訴。
五、假執行之宣告：本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假、免假執行，於上訴人勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年十月三十日
民事第八庭
審判長法官鄭三源
法官王淇梓法官郭松濤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年十一月一日
書記官方素珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。