裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第251號民事判決
裁判日期：民國101年05月29日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院民事判決101年度上易字第251號上訴人 陳桂慧 被上訴人 陳平連
10號訴訟代理人 陳建中 律師
翁松谷 律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國100年12月5日臺灣宜蘭地方法院100年度訴字第244號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之變更，本院於101年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文變更之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款定有明文。本件上訴人原訴請原審100年度司執字第5080號（下稱第5080號）強制執行程序應予撤銷，嗣於訴訟進行中，系爭5080號強制執行程序因執行完畢而終結，上訴人乃變更聲明，依侵權行為之法律關係，請求被上訴人應賠償新臺幣（下同）120萬元（見本院卷39頁、42頁），核屬情事變更，依上開規定，無庸對造之同意，應予准許（另原來之訴業經變更而不存在）。
二、上訴人主張：伊所有門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○村○○○路○○○巷○○號房屋（下稱12號房屋），係經被上訴人之同意，在被上訴人所有之坐落宜蘭縣○○鄉○○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上建造完成，被上訴人本即欲將系爭土地贈與予伊，伊始會興建系爭房屋。但被上訴人卻遭訴外人 陳耀乾 所舞弄，變成是非不分而毀約，且訴請伊需拆除該12號房屋如原判決附圖斜線部分所示違建（下稱系爭違建），經本院99年度上易字第134號判決伊應拆除系爭違建。嗣被上訴人持上開第134號確定判決，聲請原審第5080號強制執行事件執行拆屋，已執行完畢而終結。伊當初建造系爭違建，花費120萬元（15坪＋45坪，每坪2萬元計算），被上訴人應賠償伊120萬元。爰依侵權行為之法律關係，變更聲明請求：被上訴人應給付伊120萬元（原審就上訴人請求撤銷第5080號強制執行事件之強制執行程序部分，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，嗣為訴之變更）。
三、被上訴人則以：系爭第5080號強制執行事件係以本院前揭第134號確定判決為執行名義，其取得執行名義或聲請強制執行之過程均為合法，並無侵權行為等語，資為抗辯，爰答辯聲明：上訴人變更之訴駁回。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實者，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。本件上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人負損害賠償責任，則依上開舉證責任分配之原則，應由上訴人就被上訴人有侵權行為之事實，負舉證責任，如上訴人無法舉證以實其說，則其請求被上訴人損害賠償，即屬無據。經查：
㈠民法第184條第1項前段所定之「因故意或過失，不法侵害他
人之權利者，負損害賠償責任」，其構成要件之一，須行為人之行為屬於不法者，始有成立侵權行為之餘地。苟行為人之行為，不具備違法性，自無法成立侵權行為，其理甚明。又強制執行係債權人依據執行名義，聲請執行機關對於債務人施以強制力，強制其履行債務，以滿足債權人私法上請求權之程序，是立法機關制定強制執行法，以明定強制執行程序。如債權人係依據強制執行法之規定，聲請強制執行機關，據以實現民事確定終局判決時，自難認有何不法性可言。查被上訴人持以向原審聲請強制執行之執行名義，係本院前揭第134號民事確定判決，有判決書附於系爭強制執行事件卷內可稽，自堪認定。而依強制執行法第4條第1項第1款之規定，確定之終局判決得作為執行名義，故被上訴人持本院前揭第134號民事確定判決，聲請強制執行，由執行法院執行拆除系爭違建之行為，係屬於合法之行為。縱使上訴人之系爭違建因此而被強制拆除，對於被上訴人而言，並非屬於不法之行為。故被上訴人對於上訴人不負侵權行為之損害賠償責任。
㈡又上訴人具狀陳明系爭違建為60坪（15坪加上45坪），每坪
造價2萬元，損害為120萬元云云（見本院卷39頁），惟並無任何相關之單據可資佐證，且上訴人亦陳述：因為已經是十五年前，所以沒有證據存在等語（見本院卷42頁反面），即無證據證明系爭違建之造價為120萬元，是其請求被上訴人賠償上開金額云云，於法無據。
五、綜上，被上訴人執本院前揭134號民事確定判決，聲請原審以第5080號強制執行事件，以拆除系爭違建而強制執行終結，並不具備不法性，與民法第184條第1項所定之侵權行為損害賠償之法律構成要件不合，上訴人變更訴之聲明，請求被上訴人應賠償系爭違建之造價120萬元云云，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第78條，判決如主文。
中華民國101年5月29日
民事第十六庭
審判長法官王聖惠
法官謝碧莉法官呂淑玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年5月30日
書記 官明祖全