裁判字號：最高法院100年台上字第2843號刑事判決
裁判日期：民國100年05月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二八四三號上訴人吳○○選任辯護人 王淑琍 律師上訴人陳琳選任辯護人 林振堆 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年三月二十二日第二審判決（九十九年度上訴字第三四六四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第一一五○八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、意圖使女子與他人為性交，而媒介以營利，及販賣第三級毒品部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人吳○○、陳○部分之科刑判決，改判論處上訴人等共同意圖使女子與他人為性交（原判決贅載「之行為」三字，應予刪除），而媒介以營利，及共同販賣第三級毒品二罪，均累犯各罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。而證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決詳述證人鍾○、劉○○、林○○、何○○、周○○、陳○○、林○臨、 謝明永 分別於偵查、第一審先後之證言，何者可採，何者不足採取，且依憑陳○於偵查、第一審、原審坦承圖利媒介性交易之詞，卷附通訊監察譯文、通聯調閱查詢單，扣案原判決附表二所示之物等證據資料，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合研判，認上訴人等確有原判決事實欄所載共同意圖使女子與他人為性交，而媒介以營利，與共同販賣第三級毒品Ｋ他命之犯行，已論敘其取捨證據及認定事實之心證理由，並說明 鍾晴 、 劉桑妮 於偵查與第一審具結詰問，均證稱上訴人等分別販賣Ｋ他命予其等之情，且依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，認其等於偵查中所為證述，應有證據能力；而上訴人等提出陳○與劉○○及其男友、叔叔電話通話錄音之譯文，屬事後企圖干擾司法審判之舉，不得執此將劉○○於偵查、第一審前後如一之證述悉數摒棄；至於吳○○辯稱僅在陳○沒空接聽電話時，代其接聽電話，並依照陳○所述，轉告司機而已云云，係不可採；以吳○○、陳○如僅係供己施用而持有K他命，何須購入後予以分裝成一四一包，各包重量相若，徒增分裝過程中重量逸失、受潮毀敗之風險，足見分裝成重量相若之小包裝即在用來販賣之用。於理由內詳予說明，所為論斷無違經驗法則及論理法則，亦無所指理由矛盾、不備或證據未予調查之違法情形存在。而原判決量處陳○之刑，已說明審酌之理由，雖未詳述上訴人所陳之撫養小孩等情，然不影響判決本旨，尚難執此指摘違法。又當事人聲請調查之證據，事實審認其無調查之必要，得依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。原判決業已敘明鍾晴、劉桑妮業於第一審以證人身分作證詰問綦詳，則陳○再聲請傳喚，顯無必要等由明確。陳○上訴意旨此部分未依卷內資料所為之指摘，自非上訴第三審之合法理由。上訴意旨未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，置原判決之論敘於不顧，徒對原審採證認事及其他自由裁量職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。上訴人等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
二、轉讓第三級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。原判決關於上訴人等轉讓第三級毒品部分，係依毒品危害防制條例第八條第三項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等猶提起上訴，為法所不許，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年五月二十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官何菁莪法官許錦印法官施俊堯本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年五月三十一日
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