裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第134號刑事判決
裁判日期：民國99年03月17日
裁判案由：槍砲彈藥刀械管制
臺灣板橋地方法院刑事判決98年度訴字第134號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人舒正本律師
王俊權律師被告庚○○選任辯護人舒正本律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度他字第7642號），本院判決如下：
主文丁○○共同未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之槍枝，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之可發射子彈具殺傷力之槍枝壹枝沒收。
庚○○共同未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之可發射子彈具殺傷力之槍枝壹枝沒收。
事實
一、庚○○（綽號 阿桐 ）前曾於民國93年間因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以93年度簡字第2535號判處有期徒刑6月，其於93年12月29日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，其與丁○○（綽號蒜頭）均明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及可供槍砲使用之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝及子彈，未經許可，不得無故持有。丁○○竟基於非法持有具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於不詳時、地，以不詳方法取得而持有可發射子彈具殺傷力之槍枝1枝及子彈1顆（未扣案，無證據證明該槍枝係屬制式手槍及子彈）。嗣於96年10月29日凌晨3時許，丁○○與其女友己○○等7、8人一同前往臺北縣土城市○○路○段○○○巷○號地下室之「創世紀卡拉OK店」飲酒，丁○○因不滿該店服務人員不尊重其及其女友己○○，揚言要對該店開槍以示教訓，於同日凌晨5時許，丁○○撥打電話指示庚○○攜帶上開槍枝及子彈前來「創世紀卡拉OK店」，庚○○雖知悉丁○○所持有之槍枝及子彈具有殺傷力，仍共同基於非法持有具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意聯絡，先將上開槍枝及子彈放置在背包內，並於同日5時10分許，到達現場後，隨即將上開槍枝及子彈從背包取出並交給丁○○，丁○○拿取上開槍枝及子彈後，站在臺北縣土城市○○路○段○○○號○號前，朝「創世紀卡拉OK店」店門口射擊洩憤，其中1發擊中該店招牌（毀損部分，未據告訴），丁○○及庚○○旋騎乘機車揚長而去。嗣經警方採證後，並循線查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：
㈠關於證人A1於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之
言詞陳述，依刑事訴訟法第159條之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因被告丁○○、庚○○及選任辯護人於本件準備程序中已表示不同意作為本案證據使用，是以其警詢之供述尚無證據能力。
㈡關於證人A1於偵查中之陳述，係經檢察官諭知證人有具結之
義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身份，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，而被告丁○○、庚○○及選任辯護人復未提出上開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況，引用上開證人於檢察官面前所為陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15
9條之1第2項之規定，亦具證據能力。
二、另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包含文書證據等證據），被告丁○○、庚○○及辯護人於準備程式同意作為本案證據，且審判程式中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據等，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第
159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據等證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○固不否認有於上開時間，與女友己○○等人一同前往「創世紀卡拉OK店」飲酒，且有撥打電話給庚○○，要求庚○○到「創世紀卡拉OK店」等情，然否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，並辯稱：伊係「創世紀卡拉OK店」的大股東，並請己○○擔任現場負責人管理該店，伊若對於員工服務態度不滿，直接辭退就好，雖當天在店裡有多喝一點酒，但並沒有跟店裡的服務生發生衝突，也沒有對別人大小聲，又因喝太多酒，才撥打電話叫庚○○來載伊離去，伊並沒有開槍射擊該店云云。被告庚○○亦不否認有於96年10月29日凌晨，因接獲丁○○來電，遂前往「創世紀卡拉OK店」之情，惟否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，並辯稱：當時丁○○撥打伊行動電話表示喝醉酒，要伊過去載，伊就騎機車過去「創世紀卡拉OK店」，抵達時，丁○○就在該店門口，伊就騎機車載丁○○回去土城永豐路住處，並沒有從伊背包拿出槍枝，丁○○也沒有拿槍枝對「創世紀卡拉OK店」射擊云云。至辯護人另為被告丁○○辯稱：
因之前警方有在該店查緝毒品，被查到毒品之人認為係被告丁○○和己○○去報警，本案係他人挾怨報復等詞。經查：㈠觀諸證人A1於偵查中具結證稱：丁○○本來在「創世紀卡拉
OK店」店裡喝酒，他覺得店家不尊重他，當天凌晨5點要離開時，丁○○與丁○○的小弟綽號「小烏龜」就在店對面打電話，過不久「阿桐」就過來等語明確（見96年度他字第7642號卷第16至17頁），互核其於本院審理中亦證述：在本件槍擊案發生前，就知道丁○○與己○○，於96年10月29日晚上到凌晨，伊在「創世紀卡拉OK店」上班，記得當天丁○○跟店裡面的人發生爭執，但伊現在不記得係發生什麼爭執等情相合一致（見本院卷第291、293頁），經核證人A1於偵查及本院審理中證述被告丁○○當天在「創世紀卡拉OK店」有發生爭執之情節大致相符，若不是其親身經歷，亦無可能於偵查及本院審理中就相關情節大致上猶能在事後描述具體內容，可見當天被告丁○○確實因不受「創世紀卡拉OK店」店裡之尊重而心生不滿，進而撥打電話給綽號「阿桐」庚○○之情。況被告丁○○於偵查中亦具結供稱：於96年10月29日有去「創世紀卡拉OK店」，又因店裡不夠尊重伊同居人己○○而不高興等語不諱（見97年度偵字第5433號偵查卷宗第
118頁），則由被告丁○○之供詞，足見證人A1前開證詞，洵非虛妄，益徵被告丁○○確實因「創世紀卡拉OK店」店裡人員不尊重之態度，而心有不悅之事實無訛。
㈡又參以證人A1於偵查中另具結證述：丁○○要離去時，丁○
○就打電話叫綽號「阿桐」之人拿槍過來，沒多久「阿桐」就過來，並將槍枝給丁○○，丁○○就對伊店開槍，總共按了6次，有2發打中店門口，1槍在招牌、1槍在柱子，開完之後，他們就離開了等語歷歷（見96年度他字第7642號上偵查卷宗第16至17頁），其於本院審理中另證述：記得當天店裡有發生爭執，只有伊聽到丁○○揚言要開槍，雖不記得丁○○係從哪裡拿出槍枝，但確實有目擊丁○○在KTV的門口開了3、4槍吧，並不記得丁○○開完槍有講甚麼話或做什麼事情，伊有將槍擊案發生的情形跟老闆報告，但不知道店裡有沒有報案，這件事情發生沒有多久，伊就離職，此外，有為了這個案子到板橋地檢署接受訊問，之前所講目睹的過程係實在等語明確（見本院卷第291至293、295背面頁），則由證人A1於偵查及本院審理中之前開證詞，顯見被告丁○○確實有持槍枝朝「創世紀卡拉OK店」店門口射擊之情無誤。雖證人A1於本院審理中仍證述確實有目睹被告丁○○開槍射擊，然改稱被告丁○○開了3、4槍，且不記得被告丁○○從何處取出槍枝等詞，惟證人A1於偵查至本院審理到庭作證止，相隔甚久，以證人A1於偵查時，距離案發之日較近，記憶較為鮮明，在前開偵查中所為之陳述，自具有極高度之可信性。抑且，證人A1於偵查及本院審理中均係以證人身分經過具結作證，擔保其所言為真實等情，衡以其應無陷害被告丁○○及庚○○而刻意虛構事實甘冒偽證罪之理，其證詞自值採信，綜此，足認被告丁○○有於上開時、地撥打電話給被告庚○○，指示被告庚○○攜帶上開槍枝及子彈到「創世紀卡拉OK店」，被告庚○○隨即將槍枝及子彈放置在背包內，抵達現場後，隨即將上開槍枝及子彈從背包取出並交給被告丁○○，被告丁○○遂朝「創世紀卡拉OK店」店門口射擊，其中1發擊中該店招牌之情至明。
㈢另徵之證人戊○○於本院審理中具結證陳：於96年1月到12
月底，在「創世紀卡拉OK店」擔任服務生工作，又事後伊才知道該店曾經發生槍擊案，當天是其他少爺講的，但不記得講的少爺是誰，那時候伊等都在樓下，因店裡面有事情要忙，所以沒有自己去看那個孔等語歷歷（見本院卷第155、15
7頁）；再佐以證人乙○○於本院審理中具結證稱：於96年
9月底至11月5日，在創世紀工作，又伊有聽說店門口被人開槍的事情，因那時伊已經下班了，隔天來才聽說的等情（見本院卷第297背面、298背面頁），互核證人戊○○及乙○○前開證詞，其等均有聽聞「創世紀卡拉OK店」遭槍擊之情事，倘若被告庚○○未拿取槍枝交給被告丁○○，而被告丁○○亦未持槍枝射擊「創世紀卡拉OK店」招牌，豈會聽聞有槍擊發生之理，顯見證人A1之證詞，並非無稽。
㈣復參以證人丙○○於本院審理中證稱：從96年到現在擔任刑
警，伊有受過鑑識的訓練，該案係於96年10月29日晚上透過裡面員工告訴伊等，又伊有去找過KTV的負責人，但KTV的股東至少有3個人以上，他們根本沒有報案，伊根據A1的指述去找彈孔，在大門口右邊，因為是三合板材質的關係，旁邊會有不規則的裂痕，所以那個無法判斷是否是子彈所造成，還是尖銳物品強力撞擊所造成，但在門口招牌上面，是金屬材質的門板，可以研判是子彈所穿透等情（見本院卷第30
0背面、301頁），參以案發後警方於97年1月28日，前往被告丁○○及庚○○之住居所搜索，並未查獲任何槍彈，有搜索扣押筆錄在卷可參（見97年度偵字第5433號偵查卷宗第61至62、68頁）。惟於「創世紀卡拉OK店」招牌發現被指為槍擊貫穿孔並有現場照片3張附卷可稽（見97年度偵字第5433號偵查卷宗第44至45頁），且本院前往案發現場履勘，招牌上被指為槍擊貫穿之孔，經先比對97年度偵字第5433號偵查卷宗第94頁照片，可見店名已更換為「白玲瓏」且經比對現場情形及前述偵查卷宗第94頁之照片相關位置，原先招牌內茶藝2字之痕跡尚存在，佐以現場招牌上之斜條○及螺絲○，可確認被指為槍擊貫穿之孔△仍然存在，此有本院勘驗筆錄及照片4張在卷可按（見本院卷第313、315至316頁），本院復就被指為槍擊貫穿孔請求內政部警政署刑事警察局人員前往現場採證及鑑識，鑑定結果為：「㈠本案現場位於臺北縣土城市○○路○段○○○巷○號（如照片1至4），可疑彈痕位於「白玲瓏」招牌之藍色支架鐵板上，由正面所視，該可疑彈痕為已貫穿鐵板且直徑約1公分之孔洞，其表面藍色油漆呈環狀脫落之形態（如照片5至7）；由背面所視，該孔洞一側仍保留未掉落之衝塞片，…，該孔洞經以「鉛銅呈色試劑」檢驗，銅呈陰性反應，鉛呈弱陽性之反應（如照片11）。㈡因招牌上具有其他鑽孔工具形成之孔洞（如照片12），為區別兩者之差異，經檢視，其工具形成之孔洞，發現該類孔洞邊緣有工具鑽入後殘留之鐵屑，且其四周鐵板尚未有明顯受外力衝擊凹陷之情形，且孔洞周圍表面油漆亦未有脫落情形，再以「鉛銅呈色試劑」檢驗，均呈陰性反應，明顯與本案可疑孔洞不同，應可排除為鑽孔等工具所形成。綜上，該可疑孔洞研判為硬物高速浸徹、貫穿鐵板所形成之可能性高。」，此有內政部警政署刑事警察局於98年11月17日刑鑑字第0980156421號函檢附照片附卷可參（見本院卷第325-1至326頁），由內政部警政署刑事警察局鑑定函可知，招牌上被指為槍擊貫穿之孔，經由「鉛銅呈色試劑」檢驗，鉛呈現弱陽性之反應乙節，衡以由一般子彈之彈殼及底火多以銅製成，而彈頭則以鉛製成並包覆一層銅之情以觀，參與證人A1於偵查中證述：被告丁○○從被告庚○○處取得槍枝射擊後，其中1發射中招牌等情相合，足徵招牌上被指為槍擊貫穿之孔確實係子彈所造成至明。雖證人A1證述係看到左輪槍枝1支，然本件未扣得槍枝，無法得知該槍枝之型式，然由被告丁○○持以射擊「創世紀卡拉OK店」招牌之槍枝及子彈，既造成子彈擊中該招牌並貫穿招牌的情形，足認該槍枝及子彈具有殺傷力，雖無法遽認係槍砲彈藥刀械管制條例所規範之制式槍枝，惟依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，應認符合槍砲彈藥刀械管制條例第8、12條所規定之其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，洵堪認定，是被告丁○○辯稱：伊並無拿槍射擊云云，且被告庚○○辯稱：伊並沒有從背包拿出槍枝，丁○○也沒有拿槍枝對「創世紀卡拉OK店」射擊等詞，均屬卸責之詞，不足採信。
㈤至被告丁○○另辯稱：伊係「創世紀卡拉OK店」之股東，不
可能對自己的店射擊云云，而證人己○○於本院審理中證稱：伊係「創世紀卡拉OK店」的經理及現場負責人，該店實際老闆是被告丁○○等詞（見本院卷第146頁），且證人甲○及戊○○於本院審理中亦均證述：被告丁○○及綽號「小 龍女 」之己○○係「創世紀卡拉OK店」的真正老闆之情（見本院卷第152背面、155頁），惟參之臺北縣政府警察局土城分局檢陳96年1月至12月份臨檢「創世紀卡拉OK店」之檢查記錄表，其中96年1月6日起至96年9月21日止之臨檢記錄表上在場人簽名欄位大多為己○○簽名，惟96年10月9日起至96年12月28日止之臨檢記錄表在場人簽名欄位則改由 陳宇晨 、 曾美玲 、 吳佩禎 及甲○簽名，此有臺北縣政府土城分局於98年10月12日北縣警土第0000000000號函檢附臨檢記錄表附卷可稽（見本院卷第164至265頁），則由上開臨檢記錄表顯示，己○○於96年10月9日起至96年12月28日止是否仍在「創世紀卡拉OK店」擔任現場負責人一職，顯有疑義。再參以證人己○○雖於本院審理中證稱：96年10月29日晚上開店，伊就一直在店裡之詞（見本院卷第150背面頁），惟被告丁○○於本院準備程序中卻供稱：96年10月29日凌晨3時許，伊跟己○○等7、8人一同前往「創世紀卡拉OK店」喝酒之情（見本院卷第42頁），復觀以臺北縣政府警察局土城分局廣福派出所於96年10月29日零時20分，前往「創世紀卡拉OK店」臨檢，當時現場負責人係陳宇晨，此有臺北縣政府警察局檢查紀錄表影本1紙在卷可參（見本院卷第257頁），綜觀上開情詞，倘若己○○斯時仍為「創世紀卡拉OK店」之現場負責人且照往常工作之時間進入店內管理，何以簽名者非己○○。何況細繹己○○與 李淑芬 於97年1月22日業已簽訂股權轉讓，此有股權轉讓契約書影本1紙附卷可憑（見本院卷第52頁），可見於簽訂日之前，己○○已有將其所有之「創世紀卡拉OK店」股權轉讓之想法甚至與他人接洽，則己○○既已不再進入店裡擔任現場負責人且著手股權轉讓之事宜，被告丁○○已無所顧忌，與其是否係大股東無涉，是被告丁○○前開辯解，亦不可採。
㈥雖辯護人為被告丁○○辯稱：本案係因店內有人遭查緝毒品
而挾怨報復等詞。惟徵之證人乙○○於本院審理中另證稱：伊於96年11月6日因毒品案件被抓，又店裡面沒有人斥責伊施用毒品，也沒有人知道伊在施用毒品，伊在創世紀被查獲毒品並沒有懷恨小龍女，因為這跟店裡沒有關等語歷歷（見本院卷第298背面頁至299），則由證人乙○○證詞可知，乙○○雖被查獲施用毒品之情，但無因此對己○○或被告丁○○有恨意。況酌以證人乙○○遭警員追查之日期為96年11月6日，此有臺北縣政府警察局海山分局於98年9月8日北縣警海刑字第0980037820號函檢附乙○○違反毒品危害防制條例案件之警詢筆錄在卷可佐（見本院卷第87至119頁），則綜觀上開情詞，證人乙○○遭警方追查之日為96年11月6日，而本案警員丙○○接獲「創世紀卡拉OK店」店內人員報案且前往現場採證之日為96年10月29日，已於前述，顯見本案發生之日，乙○○並未被警方查獲，自無辯護人所指挾怨報復之可能，辯護人所辯，容有未洽。
㈦綜上所陳，足認被告丁○○、庚○○所辯，無非事後卸責之詞，均不足採，其等犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告丁○○及庚○○所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告
2人就未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈部分，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其等係以一行為同時持有改造手槍及子彈，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告庚○○有如事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本罪，均應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告丁○○及庚○○未經許可而持有上揭改造手槍及子彈，對於社會安全已構成相當危害，被告丁○○僅因不滿「創世紀卡拉OK店」店內服務人員，竟持之對該店招牌射擊洩憤，惡性不輕，兼衡其等品行、智識程度及犯罪後均否認犯行，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，分別諭知易服勞役之折算標準。至其等持有之前述可發射子彈具殺傷力之槍枝1枝，係違禁物，並未扣案，惟無證據證明業已滅失，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於案發當天所使用之子彈1顆，已因擊發而失其違禁物之性質，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第55條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官簡志祥到庭執行職務。
中華民國99年3月17日
刑事第一庭審判長法官王復生
法官陳世旻法官連雅婷以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官郭晉良中華民國99年3月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。