臺灣彰化地方法院北斗簡易庭民事判決 102年度斗簡字第80號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 卓敏隆
被 告 蕭如宏
蕭景文
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國102
年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告間就如附表所示土地於民國九十九年五月十九日所為最高限
額新台幣肆佰萬元之抵押權設定行為，應予撤銷。
被告蕭景文應塗銷前項抵押權設定登記。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣壹仟捌佰捌拾元由被告連帶負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法
第386條各款情形，爰依原告之聲請，一造辯論而為判決。
二、原告主張：
㈠被告蕭如宏於民國91年8月14日向原告申請現金卡使用，因
負欠原告新台幣（下同）171,340元及利息等債務未清償，
業經原告取得執行名義（本院100年度司執字第42699號債權
憑證，原執行名義為臺灣新北地方法院100年度司促字第287
32號確定之支付命令）。惟被告蕭如宏竟於99年5月19日將
其所有如附表所示土地（下稱系爭土地）設定權利價值4百
萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權，所擔保之債權則
稱系爭抵押債權）予其弟即被告蕭景文，致原告恐因執行無
實益，而無法滿足受償。
㈡被告2人既為親兄弟關係，且被告蕭如宏負欠原告債務尚未
清償，於可能將受強制執行之敏感時間，竟將系爭土地設定
系爭抵押權予被告蕭景文，渠等間借貸關係是否屬實，應受
較嚴格之檢驗。
㈢系爭抵押權顯屬被告間通謀虛偽意思表示所設定，系爭抵押
債權亦不存在，則系爭抵押權設定登記依法應屬無效，而原
告為被告蕭如宏之債權人，系爭抵押權設定登記對於原告債
權之受償即有妨礙，茲因被告蕭如宏怠於行使塗銷權利，原
告自得代位行使之。
㈣縱系爭抵押權有效存在，惟因先有債權存在，事後再設定抵
押權，即屬無償行為，原告亦得本於民法第244條第1項、第
4項前段規定，請求撤銷系爭抵押權設定登記行為。
㈤爰本於民法第242條前段、第113條（起訴狀漏引）等規定，
提起先位之訴，請求：⑴確認系爭抵押債權不存在，⑵被告
蕭景文應將系爭抵押權設定登記塗銷；併本於民法第244條
第1項、第4項前段規定，提起後位之訴，請求：⑴撤銷被告
間所為系爭抵押權設定登記行為，⑵被告蕭景文應將系爭抵
押權設定登記塗銷。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未具狀答辯。
四、原告主張被告蕭如宏負欠其債務未清償，其已取得執行名義
，及被告2人為兄弟關係，渠等於99年5月間曾為系爭抵權設
定登記等情，業據原告提出相符之債權憑證影本、現金卡／
隨意金交易紀錄、土地登記謄本、（登記）異動索引等件為
證，且未據被告到場爭執，復經本院調取相關戶籍資料，核
閱屬實，自堪信原告此部分之主張為真實。是以，本件最主
要爭點所在，乃在於原告主張系爭抵押債權不存在，及系爭
抵押權設定行為有無效有得撤銷之原因存在，是否屬實。
五、按最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人
訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生
之債權之抵押權設定契約而言。故最高限額抵押契約之當事
人於設定抵押之物權行為意思表示如係屬真意，則縱使設定
當時或嗣後所擔保之債權並未發生，亦僅債權人不得就未發
生之債權行使抵押權而已，非謂該抵押權之設定即係通謀虛
偽意思表示而當然無效。再者，最高限額抵押契約定有存續
期間者，其期間若未屆滿，須其擔保之債權所由生之契約已
合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦
確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權
已確定不存在，依抵押權之從屬性，始應許抵押人請求抵押
權人塗銷抵押權設定登記（最高法院87年台上字第484號、
87年台上字第2882號等民事判決要旨參照）。次按確認法律
關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確
認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主
觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之
狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認
，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律
上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。經
查：系爭抵押權屬最高限額抵押權之性質，其為擔保被告2
人間於97年5月1日所立契約發生之債務，且系爭抵押債權確
定時間為129年5月17日，此情有土地登記謄本附卷可參。準
此，系爭抵押債權確定時間尚未屆至，其有可能現在已發生
，亦有可能將來始發生，惟原告卻主張系爭抵押權設定為通
謀虛偽意思表示及系爭抵押債權不存在，並未就有利於己之
事實為舉證，復未舉證證明系爭抵押權所由生之契約已合法
終止或因其他事由而消滅，徒以被告2人間無抵押債務存在
，空言主張系爭抵押權設定為通謀虛偽意思表示，顯然誤解
前述最高限額抵押權契約之真義。依上判例要旨，可知原告
提起先位之訴，請求確認系爭抵押債權不存在，難認有即受
確認判決之法律上利益，其據此並請求塗銷系爭抵押權設定
登記，難謂有據，不應准許。
六、按「債務人所為無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之。...債權人依第1項...之規定聲請法院撤銷時，
得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。」，民法第244條第1
項、第4項前段定有明文。次按債務人以其所有之不動產設
定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固
屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者
，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人
自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之（最高法院51年台
上字第3528號判例要旨參照）。經查：原告主張本件係先有
債權之存在而於事後為之設定抵押權者，應屬無償行為等情
，有其提出土地登記謄本附卷可參，且未據被告到場爭執，
自堪信為真實。次查：被告蕭如宏名下僅剩系爭土地及坐落
彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地，別無其他財產，系爭土
地及前開映山段土地價值合計3,300,531元，此情有稅務電
子閘門財產所得調件明細表附卷可佐，惟系爭抵押債權高達
400萬元，足見被告2人設定系爭抵押權，將有損害於原告之
權利，甚為顯然。依上規定及判例要旨，原告提起後位之訴
，請求撤銷系爭抵押權設定行為及塗銷登記等事，即有憑據
，應予准許。
七、從而，原告本於民法第244條第1項、第4項前段規定，請求
判決如主文第1、2項所示，為有理由，應予准許。逾此範圍
之請求，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，原告其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌
後於判決結果不生影響，爰不再贅詞論列。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依
民事訴訟法第79條、第85條第2項、第436條第2項、第385條
第1項前段，判決如主文。
中華民國102年5月30日
臺灣彰化地方法院北斗簡易庭
法官陳正禧
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│附表│
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│不動產│地號、地目、面積、權利範圍│抵押權設定登│權利種類、登│登記日期│擔保債權總金額│
│種類││記收件年期│記原因│││
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│土地│彰化縣○○鄉里○段○○○○號、地目│彰化縣田中地│最高限額抵押│99年5月19日│新台幣400萬元│
││田、面積750.13平方公尺、權利範圍│政事務所99年│權、設定│││
││383分之83│田資字第0211││││
│││30號││││
├───┼────────────────┼──────┼──────┼──────┼───────┤
│土地│同上段431地號、地目田、面積2,970│同上│同上│同上│同上│
││.39平方公尺、權利範圍383分之83│││││
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以上正本係照原本作成。
如對本判決不服提起上訴，應於送達後20日內，向本院提出上訴
狀並表明上訴理由（須附繕本）。
中華民國102年5月30日
書記官陳昌哲