裁判字號：最高法院96年台上字第7583號刑事判決
裁判日期：民國96年12月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七五八三號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年八月十五日第二審判決（九十六年度上訴字第一六四四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第八０三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪科刑部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經法院分別判處有期徒刑十月、七月，並定應執行刑為有期徒刑一年四月確定，於民國九十四年一月七日執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例列管之第一級與第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟單獨，或夥同 龍桂雄 （由原審法院另案審理）共同基於販賣以營利之犯意聯絡及行為分擔，自九十五年六月下旬某日起，迄同年八月三十日止，先由龍桂雄出資，向 黃采婕 、 張民育 （檢察官另案偵辦）等販入海洛因及甲基安非他命後，復以高於進價之價格販出，並利用龍桂雄持用之0000000000、上訴人持用之0000000000等號行動電話，與購毒者聯繫，於雙方談妥下列交易毒品之種類、數量、金額及時、地後，即至約定地點，以銀貨兩訖之方式，販賣海洛因、甲基安非他命：（一）、於九十五年八月中旬某日，由龍桂雄與上訴人共同至約定之彰化縣田中鎮新民里大新庄，共同販賣海洛因一千元予 楊寶猜 。（二）、於九十五年七月中旬某日及同年八月初某日，先後在南投縣竹山鎮「燦坤電氣賣場」前及彰化縣田中鎮「泰峰加油站」前，由上訴人分別以二千元及一千元價格，販賣海洛因予 李藝欣 （起訴書誤為 林藝欣 ）。（三）、於九十五年八月間某日， 張永柔 撥打龍桂雄持用之上開行動電話，與上訴人聯絡談妥購買海洛因事宜後，由龍桂雄至上開「燦坤電氣賣場」前，以七千元價格，販賣海洛因予張永柔。（四）、九十五年六月間某日， 林忠億 （起訴書誤載為林忠憶）撥打龍桂雄持用之上開行動電話，與龍桂雄聯絡洽妥購買海洛因事宜後，由上訴人至約定之彰化縣○○鎮○○路○號林忠億住處，販賣海洛因一千元予林忠億。復於同年七月間，先後三次（非接續狀態），均以相同方法，由上訴人至林忠億上開住處，販賣海洛因予林忠億，每次均一千元。（五）、於九十五年七、八月間， 李振嘉 先後四次（非接續狀態）撥打上開龍桂雄之行動電話，與龍桂雄聯絡洽妥購買海洛因事宜後，由上訴人至約定之彰化縣田中鎮路邊等處，販賣海洛因予李振嘉，每次一千元。（六）、於九十五年八月三十日下午二時許， 楊昭陽 撥打上訴人持用之上開行動電話，與上訴人聯絡洽妥購買海洛因事宜後，由上訴人前往約定之彰化縣○○鎮○○路路旁，以一千元之價格販賣海洛因予楊昭陽，上訴人因而得款一千元。（七）、九十五年八月間某日起，迄同年八月三十日被查獲前，共五次，由 張永宗 撥打龍桂雄所持用之上開行動電話，與龍桂雄聯絡洽妥購買海洛因事宜後，由龍桂雄囑託上訴人分別至約定之南投縣竹山鎮「省錢超市」、「燦坤電氣賣場」或彰化縣田中鎮「建元醫院」等處，交付海洛因予張永宗五次，每次一千元，而共同販賣海洛因。又於上開期間內某時，張永宗撥打上訴人所持用之上開行動電話，與上訴人聯絡洽妥購買海洛因、甲基安非他命事宜後，由上訴人前往上開約定地點，同時交付海洛因及甲基安非他命，共計三次，每次價格均為海洛因、甲基安非他命各三千元。（八）、九十五年八月二十三日下午六時四十二分， 楊榮興 撥打上訴人所持用之上開行動電話，與上訴人聯絡洽妥購買甲基安非他命事宜後，由上訴人前往彰化縣田中鎮田中工業區，以五百元價格，販賣甲基安非他命予楊榮興。嗣經警聲請對上開行動電話施以通訊監察，並經上開購毒者指證後，循線於九十五年八月三十日晚上十時許，在彰化縣○○鎮○路里○○路與復興路口查獲上訴人，並扣得其所有，尚未及販出之毒品海洛因五包（淨重０．八七公克、空包裝總重一．六公克）、殘留有海洛因之塑膠袋一個、甲基安非他命六包（合計淨重０．七公克）及供販賣毒品所用之SAMSUN
G牌行動電話一具，而循線查悉等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判分別論處上訴人如原判決附表壹所示共同販賣第一級毒品二十一罪刑（均累犯，除原判決「附表壹編號五」處有期徒刑七年六月外，餘各處有期徒刑十五年六月），及分別論處其販賣第二級毒品四罪刑（均累犯，各處有期徒刑七年六月），並定應執行有期徒刑十七年（原判決主文第三項改判諭知無罪部分，未經上訴，業已確定）。固非無見。
惟查：（一）、原判決事實一─㈦，認定上訴人於九十五年八月間某日起迄同年八月三十日被查獲時止之期間內某時，依其與張永宗之約定，先後三次，分別於「省錢超市」、「燦坤電氣賣場」及彰化縣田中鎮「建元醫院」等處，同時交付海洛因及甲基安非他命予張永宗，每次均海洛因、甲基安非他命各三千元等情。如果屬實，則上訴人此三次販賣毒品之行為，每一次均同時販賣海洛因與甲基安非他命，而以一行為同時觸犯販賣第一級毒品與販賣第二級毒品二罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，應從較重之販賣第一級毒品罪處斷。乃原判決竟於其附表壹編號十九至二四予以分論併罰，自有適用法則不當之違誤。（二）、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳載於事實欄，然後於理由內說明其所憑之證據及認定之理由，使其宣示之主文，與所載之事實及說明之理由，前後均相適合，否則即有判決理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。原判決主文引用其附表壹所示之罪名及刑罰，對上訴人論罪科刑，其中編號二，以上訴人受龍桂雄囑託交付李藝欣第一級毒品，認應成立共同販賣第一級毒品罪，然其事實欄一─㈡，僅記載上訴人先後二次販賣海洛因予李藝欣，並未言及上訴人係受龍桂雄囑託而交付毒品，或與龍桂雄間有任何犯意聯絡及行為分擔而共同犯罪之情形，致其宣示之主文與所載之事實，不相符合，顯有判決理由矛盾之違法。（三）、法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第五十一條第五款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之三十年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法。原判決論上訴人販賣第一級毒品二十一罪，除九十五年六月間某日所犯一罪處有期徒刑七年六月外，餘各處有期徒刑十五年六月；又論以販賣第二級毒品四罪，各處有期徒刑七年六月，其所定應執行之刑有期徒刑十七年，在各刑之最長期以上，各刑合併之刑期以下，固合於外部性界限，然依海洛因相較於其他毒品，係成癮性、濫用性及對社會危害性最高之第一級毒品，販賣第一級毒品者，以法定刑為死刑或無期徒刑之重刑刑事政策，原判決既認上訴人販賣第一級毒品多達二十一次，販賣第二級毒品亦有四次，共二十五次，情節匪淺，就其行為整體觀之，似應予以較高之非難評價，再斟酌其以固定之行動電話為從事毒品交易之聯絡工具，其各次販毒行為，顯難謂僅係偶發之犯罪等情，則原審定應執行刑之職權行使，難認與刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部性界限悉相符合而無可議之處。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且影響於本案事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於有罪科刑（原判決主文欄第二項）部分，均有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月二十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月十一日
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