臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第1644號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1644號刑事判決

裁判日期：民國96年08月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1644號上訴人即被告乙○○
9弄59（現另案於臺灣彰化監獄彰化分監執行中）選任辯護人 蘇慶良 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1836號中華民國96年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第8039號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○所犯罪名及處罰，詳如附表壹「所犯罪名及處罰」欄所示；應執行有期徒刑拾柒年，扣案之第一級毒品海洛因伍包（合計淨重零點捌柒公克、空包裝總重壹點陸公克）、殘沾第一級毒品海洛因之塑膠袋壹個、第二級毒品甲基安非他命陸包（合計淨重零點柒公克）均沒收銷燬之。扣案之行動電話壹具（SAMSUNG廠牌，不含搭配之0000000000號SIM卡）沒收，販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣參萬肆仟元（其中新臺幣貳萬肆仟元與丁○○連帶沒收）及販賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣玖仟伍佰元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴販賣毒品予 林忠億 、甲○○部分無罪。
事實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於民國91年12月11日判處有期徒刑10月、7月，並定應執行有期徒刑1年4月確定，嗣於92年10月1日入監執行，於93年12月16日假釋出獄付保護管束，迄94年1月7日假釋期滿未經撤銷其假釋，以已執行完畢論。詎仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命業經毒品危害防制條例分別公告列為第1級及第2級毒品管制，不得非法持有、販賣，竟因染有施用毒品之惡習，為牟取其所需之購毒費用，或牟取些許毒品以抵癮，或單獨或夥同丁○○（另案審理），共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡及行為分擔，自95年6月下旬某日起，迄同年8月30日止，先由丁○○出資，向 黃采婕 、 張民育 （均另案偵辦中）等人販入第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命後，以高於進價之價格販出之方式，利用丁○○持用之門號0000000000號、乙○○持用之門號0000000000號行動電話與欲購毒者聯繫交易毒品事宜，雙方談妥交易毒品之種類、數量、金額，並約定交易之時間、地點後，或由丁○○自行，或囑託乙○○將欲交易之毒品攜至約定之交易地點，以一手交錢，一手交貨之方式，為下列販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之行為：
㈠95年8月中旬某日，由丁○○與乙○○共同出面，至約定之
地點即彰化縣田中鎮新民里大新圧，以一手交錢、一手交貨之方式，以1000元之價格，共同販賣第一級毒品海洛因予丙○○。
㈡95年7月中旬某日，在南投縣竹山鎮「燦 坤電氣 賣場」前，
由乙○○出面，以2000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予 李藝欣 （起訴書誤為 林藝欣 ）；95年8月初某日，在彰化縣田中鎮「泰峰加油站」前，再由乙○○出面，以1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予李藝欣。
㈢95年8月間某日，由 張永柔 以0000000000號行動電話撥打丁
○○等人所持用之0000000000號，與乙○○聯絡購買第一級毒品海洛因之事宜。俟雙方談妥交易細節，並約定交易時間及地點後，由丁○○出面，約定之地點即南投縣竹山鎮「燦坤電氣賣場」前，以一手交錢、一手交貨之方式，以7000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予張永柔。
㈣95年6月間某日，由林忠億（起訴書誤載為 林忠憶 ）以00000
00000號行動電話撥打丁○○所持用之0000000000號行動電話，而與丁○○聯絡購買第一級毒品海洛因之事宜。俟雙方談妥交易細節，並約定交易時間及地點後，由乙○○出面至約定之地點即林忠億位於彰化縣○○鎮○○里○○路○號住處，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣第一級毒品海洛因予林忠億，價格為1000元。再於同年7月間，先後三次（非接續狀態），均以上開方法，由乙○○出面至林忠億上開住處，各販賣第一級毒品海洛因予林忠億一次，每次均為1000元。
㈤95年7、8月間，先後四次（非接續狀態），由 李振嘉 以0000
000000號行動電話撥打丁○○所持用之0000000000號行動電話，而與丁○○聯絡購買第一級毒品海洛因之事宜。俟雙方談妥交易細節，並約定交易時間及地點後，由乙○○出面，分別至約定之地點即彰化縣田中鎮路邊等地點，以一手交錢、一手交貨之方式，以每次1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予李振嘉。
㈥95年8月30日下午2時許，由 楊昭陽 以公用電話撥打乙○○所
持用之0000000000號行動電話，而與乙○○聯絡購買第一級毒品海洛因之事宜。俟雙方談妥交易細節，並約定交易時間及地點後，由乙○○前往約定之地點即彰化縣○○鎮○○路路旁，以一手交錢、一手交貨之方式，以1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予楊昭陽，乙○○因而得款1000元。
㈦95年8月間某日起，迄同年8月30日被查獲前，前後五次，由
甲○○以0000000000號行動電話撥打丁○○所持用之0000000000號行動電話，而與丁○○聯絡購買第一級毒品海洛因事宜。俟雙方談妥交易細節，並約定交易時間及地點後，由丁○○囑託乙○○交付毒品，分別至約定之地點即南投縣竹山鎮「省 錢超市 」前或「燦坤電氣賣場」前、彰化縣田中鎮「建元醫院」外等地點，以一手交錢、一手交貨之方式，以每次1000元之價格，共同販賣第一級毒品海洛因5次。又於上開期間內某時，由甲○○以0000000000號行動電話撥打乙○○所持用之0000000000號行動電話，而與乙○○聯絡購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命事宜後，再由乙○○前往上開約定地點，同時交付海洛因及甲基非他命共計3次，每次價格均為海洛因、甲基安非他命各3000元。
㈧95年8月23日下午6時42分，由 楊榮興 以000000000號家用電
話撥打乙○○所持用之0000000000號行動電話，而與乙○○聯絡購買第二級毒品甲基安非他命之事宜。俟雙方談妥交易細節，並約定交易時間及地點後，由乙○○前往彰化縣田中 鎮田中 工業區，以一手交錢、一手交貨之方式，以500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予楊榮興，乙○○因而得款500元。
嗣經警聲請對丁○○等人所持用之0000000000號、0000000000號行動電話施以通訊監察，並經上揭購毒者指證後，循線於95年8月30日下午10時許，在彰化縣○○鎮○路里○○路與復興路路口查獲乙○○，並扣得其所有尚未及販出之第一級毒品海洛因5包（淨重0.87公克、空包裝總重1.6公克）、殘沾第一級毒品海洛因之塑膠袋1個與第二級毒品甲基安非他命6包（合計淨重0.7公克）及供販賣第一級及第二級毒品所用之SAMSUNG牌行動電話1具（搭配0000000000號
SIM卡使用），因而循線查悉上情。
二、案經彰化縣警察局、彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案辦理。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。查本案證人丁○○、 黃品淵 、丙○○、李藝欣、李振嘉、楊昭陽、甲○○、楊榮興、 林佩芬 於檢察官偵查中所為之陳述，均經具結，被告及辯護人等均未提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查證人丁○○、黃品淵、丙○○、李藝欣、張永柔、林忠億、李振嘉、楊昭陽、甲○○、楊榮興、林佩芬分別於警詢中之陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、被告及辯護人於原審同意作為證據，又本院審酌該言詞陳述作成時之客觀條件及環境，認渠等並無受脅迫、利誘或詐欺或其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
三、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項、刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本件被告及共犯丁○○所持用門號0000000000、0000000000號行動電話之監聽錄音，為臺灣彰化地方法院檢察署核准在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文人等之臺灣彰化地方法院檢察署通訊監察書及譯文紀錄等附卷可參，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認本件此部分電話監聽合於比例原則，應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，業據被告乙○○迭於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱，核與證人丁○○、黃品淵、丙○○、李藝欣、李振嘉、楊昭陽、甲○○、楊榮興、林佩芬於警、偵訊時之證述、證人張永柔、林忠億於警詢中證述之情節相符，並有平日由共犯丁○○及被告持用之上開門號行動電話通話監聽譯文及通聯記錄1份附卷可稽。而扣案之白色粉末5包經送請法務部調查局鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分（合計淨重0.87公克，空包裝重1.60公克），此有法務部調查局95年9月25日調科壹字第140013306號鑑定通知書1份可按（見本院卷第29頁）；另扣案之白色結晶顆粒6包，確係甲基安非他命成分（合計淨重0.7公克），亦有詮昕科技股份有限公司95年12月4日編號D0000000號藥物檢驗報告1紙附卷；參以本件經警依臺灣彰化地方法院檢察署95年彰檢榮溫聲監字第000389號通訊監察書，對被告丁○○所持用之0000000000號行動電話施以通訊監察，證人丙○○等人確有於95年7月間，以其等所使用之上開行動電話或室內電話，撥打上開門號行動電話，表示欲購買海洛因或甲基安非他命，並洽談交易金額，或約定交易地點等情；另亦確有人以公共電話撥打被告丁○○之上開行動電話與之洽談購買毒品事宜，此均有監聽譯文在卷可稽（見 田警 分偵字第0950002158號卷第31頁至第86頁）；另證人丙○○、李藝欣、張永柔、林忠億、李振嘉、楊昭陽、甲○○、楊榮興、林佩芬等亦確分別有施用第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之前科紀錄，此分別有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份可參；此外，復有被告所有之SAMSUNG牌行動電話1具（搭配門號0000000000SIM卡使用）扣案可資佐證，足徵被告自白確屬有據。
二、販賣海洛因及甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。查本件被告因無法確實記憶共犯丁○○原取得毒品之確實重量、純度及價格，尚無從精確算知其販售毒品海洛因及甲基安非他命所獲利潤之數額，然其迭於偵訊中及原審法院行準備程序與審理時均已明白供稱：伊因自身染有施用毒品之惡習，為負擔施用毒品所需之費用，或自丁○○處獲取少量毒品以抵癮，始共同販售毒品海洛因及甲基安非他命以牟利等語，參以我國對於施用、販賣毒品查緝甚嚴，被告與購毒者均僅係朋友關係，非屬至親，衡情亦當無可能甘冒重典，多次按購入價格轉售而不求任何利得之理，是被告乙○○確有營利之意圖甚明。
三、次按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年臺上字第1599號判例參照）。上開證人即如附表所示之購毒者等就毒品交易次數、時間、金額等細節所證或有出入，而無法完全確定，然彼等確有向被告購買海洛因或甲基安非他命，前後所供均相一致。況施用毒品之人因癮頭一來急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交易金額、交易地點、或數量、或交易次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節，是為常情，故上開證人就細節之出入縱不復記憶，並不影響彼等證言之可信度，彼等就確有向被告及共犯丁○○等人購買毒品之前揭情節，仍足採信。又上揭通訊監察譯文，雖未提及交易毒品之細節，惟因我國對於販賣毒品之行為科以高度之刑責，是以衡情一般毒販為免遭監聽查緝，通常以代號稱之，且被告亦分別就前揭通訊監察譯文中諸如「500」、「1000」、「1張」、「男生」等代表交易之毒品種類、數量及細節等證述甚詳（見95年度聲字第418號卷第39頁），自堪採為對被告不利之認定。另毒品交易次數及金額，關係被告犯罪所得財物之多寡，因本院已盡調查能事，仍無法明確得知渠等販賣毒品海洛因之真實次數及金額，是被告單獨或與共犯丁○○共同販賣海洛因或甲基安非他命之次數、金額，爰依罪疑唯輕之原則，就各該證人歷次證詞中，採認其中期間最短、次數最少、金額最低者，以此最有利之原則認定，而分別認定且計算如附表所示之次數與金額。
四、查刑法業以中華民國九十四年二月二日總統令修正公布，並自九十五年七月一日施行。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：㈠刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並
於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。又連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。而依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。然販賣毒品犯罪，不論行為人或為零星偶一為之，或不間斷的反覆為之，行為人於行為終了時，即已達其營利目的，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知販賣毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為（最高法院92年度台上字第5115號、92年度台上字第4959號、93年度台上字第3609號、94年度台上字第4567號等裁判意旨參照），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數販賣毒品之行為，即有不當。因此，多次販賣毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。
㈡刑法第六十五第二項有關無期徒刑減輕之規定，從修正前之
七年以上有期徒刑，修正為二十年以下十五年以上有期徒刑，比較結果，自以修正前較有利於被告，是附表壹編號五部分，自應適用修正前之規定。
五、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項公告列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用、販賣。次按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂（參照最高法院88年度臺上字第2828號判決意旨）。次按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同，刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成（參照最高法院88年度臺上字第3760號判決意旨）。復按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決意旨參見）。是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪（附表壹編號一至二十一部分）及同條第2項之販賣第二級毒品罪（附表編號二十二至二十五部分）。被告與丁○○等成年男子間就上開附表壹編號一至十二、十四至十八所示販賣第1級毒品犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告販賣第一、二級毒品前持有第一、二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯如附表壹所示各罪，依前揭說明，自應分論併罰；再查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年4月確定，於93年12月16日假釋出獄付保護管束，迄94年1月7日假釋期滿未經撤銷其假釋，視為已執行完畢等情，分別有其等臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，就罰金刑部分依法加重其刑，法定本刑為死刑或無期徒刑部分，則依法不得加重。末查被告本身染有毒癮，為經濟所迫，無資力繼續購毒抵癮，僅為圖謀購毒費用或獲得丁○○提供毒品解癮，始為本件共同及單獨販賣毒品犯行，究其原因無非肇因於被告本身無法戒絕毒品而起，又僅販賣毒品2月餘即為警查獲，實際販毒所得非鉅，相較於長期大量販賣毒品之大毒梟或「大盤」、「中盤」毒販而言，所為對社會治安及國民健康之危害顯然較為輕微等情，本院認其犯罪情節客觀上尚堪憫恕，縱量處法定最低法定刑度，猶屬過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並就前開加重其刑部分，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
六、原審予以論罪科刑固非無見，惟原判決所認被告應成立集合犯實質上一罪之見解，為本院所不採，理由已詳述如前，被告上訴意旨，認本件犯罪應與其裁判確定之另罪有一罪關係，請求為免訴判決固不足取（見後述），惟原判決既有上開可議之處即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利，販賣毒品，危害社會甚鉅，另考量其犯罪之手段、素行、所得之利益、參與程度、犯後態度等一切情狀，分別量處如附表壹「所犯罪名及處罰欄」所示之刑，並定其應執行刑。末按毒品危害防制條例第19條第1項規定，並無如同條例第18條第1項所定：不問屬於犯人所有與否均沒收銷燬之明文，故應屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度臺上字第462號判決參照）；又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。再販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，以貫徹政府查禁煙毒之決心，方符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號、92年臺上字第6913號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項固規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院95年度臺上字第925號、94年度臺上字第7421號判決要旨可參）。
㈠本件扣案之白色粉末經送請法務部調查局鑑驗結果，確含第
一級毒品海洛因成分（合計淨重0.87公克，空包裝重1.60公克）；扣案之白色結晶顆粒6包，確含甲基安非他命成分（合計淨重0.7公克），分別係第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，業據本院認定如前，均為違禁物；扣案殘沾（量微無法秤重）第一級毒品海洛因之塑膠袋1個，其上殘沾之海洛因（被告坦承殘沾之粉末確係第1級毒品海洛因），因與塑膠袋1個已無從剝析分離，該塑膠空袋1個亦應視為違禁物，不問屬於犯人所有與否，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之。
㈡又扣案SAMSUNG牌行動電話1具（搭配0000000000號SIM卡使
用），係被告所有之物，且已供其販賣毒品犯罪所用之物，業據其陳明在卷，自應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。至扣案之SIM卡7枚（包含0000000000號SIM卡），依國內電信公司一般定型化契約之約定，該晶片卡之所有權仍屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權，是該晶片卡尚非屬被告所有之物，且亦非違禁物，自不得併予宣告沒收。又扣案之MOTOROLA牌、OKWAP牌行動電話各1具，被告辯稱係友人所有，況衡其既已坦承有上開販賣第一、二級毒品之犯行，應毋庸對於應沒收之物有所隱諱，復查無其他證據足資證明該等扣案物與本案販賣毒品犯行有何直接關連，是以該等扣案物毋庸於本案宣告沒收；至供犯罪使用門號0000000000號之行動電話，既未扣案且無證據證明係屬共犯丁○○所有，不為沒收之諭知，均附此敘明。
㈢被告乙○○與共犯丁○○共同販賣第一級毒品海洛因所得之
所得及其單獨販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所得之所得，分別如附表壹所示之財物雖均未扣案，然依上開說明及毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之。
七、被告雖辯稱自94年10月間前案（即原審法院95年訴字第947號）販賣第一、二級毒品為警查獲後，迄至本案95年8月30日查獲止，即有與另案被告丁○○基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利之概括犯意聯絡，由丁○○出資販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，利用行動電話與欲購毒者聯繫交易毒品事宜，雙方談妥交易毒品之種類、數量、金額，並約定交易之時間、地點後，或由丁○○自行或囑咐被告將欲交易之毒品攜至約定之交易地點，以一手交錢，一手交貨之方式，連續販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○、甲○○之行為，因認本案與上開案件有連續犯之裁判上一罪之關係云云（見原審卷第64頁及第170頁至第172頁）。然查：①被告附表壹除編號五部分外，其犯罪時間均於九十五年七月一日刑法有關連續犯規定廢除之後，是除該部分犯罪外，其餘各罪即無連續犯裁判上一罪可言；②本件被告多次販賣毒品犯行不構成集合施，亦見前述，自亦無與被告所犯他罪成立一罪可信；③被告自承其係由另案被告丁○○出資販入毒品，伊再負責接聽電話或依丁○○囑託出面交付毒品而與之共同販賣等情，業據其供明在卷，而另案被告丁○○於前案販賣毒品案件（即原審法院95年度訴字第947號）經警查獲後，即自94年10月6日起執行羈押，至同年10月27日始當庭釋放，有臺灣高等法院出入監紀錄表1份在卷可查，另案被告丁○○遭受拘束人身自由之強制處分，尚難認其在監在押期間即有基於概括之犯意為本案之販賣第一、二級毒品犯行，而被告於共犯丁○○受羈押期間，既無資金販入毒品，自無繼續販賣毒品之可能；況被告於警詢及偵查中均供稱：（問：何時開始與丁○○、綽號「金龜」之男子共同販賣毒品？）答：95年5、6月間起南投縣民間鄉松柏嶺販賣海洛因，95年7月間起在南投縣竹山鎮、彰化縣二水鄉、田中鎮、員林鎮等地販賣海洛因等語（見95年度聲字第418號卷第37頁、第47頁），此節亦與證人即購毒者丙○○等人分別於警、偵訊中證述之購毒時地、情節相符，益徵本案附表壹編號五係自共犯丁○○停止羈押出所後之95年5、6月間，始行販入毒品，而與被告共同販賣之行為，應係另行起意，顯非與前案基於概括犯意而為之，與前案並無連續犯裁判上一罪之關係，自應另行追訴處罰，併予敘明。
參、無罪部分：公訴意旨據證人林忠億、甲○○於警詢或偵查中所證，認被告共同販賣海洛因予林忠億5至6次；與共犯丁○○共同販賣海洛因予甲○○30餘次，固非無見。惟本院依「罪疑唯輕」之原則，就證人林忠億、甲○○歷次證詞中，採認其中期間最短、次數最少、金額最低者，以此最有利之原則認定被告販賣之時間、次數及其犯罪所得如附表所載，已如前述。公訴意旨關於被告販賣予證人林忠億、甲○○之時間、次數、金額及所得認定與附表所示記載不符部分，均無積極證據足資認定，應認該部分被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知。
肆、併辦部分台灣彰化地方法院檢察官移送併辦意旨略以：被告尚有附表貳所示犯行，與附表壹所示起訴部分犯行，有一罪關係，請求併予審理等語。查，被告所犯前開犯行，應屬數罪，無裁判上或實質上一罪已見前述，是移送併辦部分與前揭有罪部分無一罪可言，應無從併辦。
伍、據上論結，應依刑事訴訟法第301條第1項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、（修正前）第65條第2項，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國96年8月15日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官江德千法官劉登俊上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官粘銘環中華民國96年8月16日附表壹：
┌──┬───┬───┬────┬─────────┬──────────────────┐│編號│販賣對│時間│地點│毒品種類次數及價格│所犯罪名及處罰│││象│││││├──┼───┼───┼────┼─────────┼──────────────────┤│一│丙○○│95年8│彰化縣田│乙○○受丁○○囑託│共同販賣第1級毒品，累犯，處有期徒刑││││月中旬│中鎮新民│交付，而與之共同販│拾伍年陸月；販賣第一級毒品海洛因所得││││某日│里大新庄│賣第1級毒品海洛因│新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒││││││價格為1000元（重量│收時，以其財產抵償之。││││││不詳）。│││││││││├──┼───┼───┼────┼─────────┼──────────────────┤│二│李藝欣│95年7│南投縣竹│乙○○受丁○○囑託│共同販賣第1級毒品，累犯，處有期徒刑││││月中旬│山鎮「燦│交付李藝欣第1級毒│拾伍年陸月。販賣第一級毒品海洛因所得││││某日│坤電氣賣│品海洛因，價格為20│新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒│││││場」前│00元（重量不詳）。│收時，以其財產抵償之。│├──┼───┼───┼────┼─────────┼──────────────────┤│三│李藝欣│95年8│彰化縣│乙○○受丁○○囑託│共同販賣第1級毒品，累犯，處有期徒刑││││月初某│田中鎮「│交付李藝欣第1級毒│拾伍年陸月。販賣第一級毒品海洛因所得││││日│泰峰加油│品海洛因，價格為10│新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒│││││站」前│00元（重量不詳）。│收時，以其財產抵償之。│├──┼───┼───┼────┼─────────┼──────────────────┤│四│張永柔│95年8│南投縣竹│乙○○接聽電話，龍│共同販賣第1級毒品，累犯，處有期徒刑││││月間某│山鎮「燦│ 桂雄 交付，而共同販│拾伍年陸月。販賣第一級毒品海洛因所得││││日│坤電氣賣│賣第1級毒品海洛因│新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒│││││場」前│價格為7000元（重量│收時，以其財產抵償之。││││││不詳）。││├──┼───┼───┼────┼─────────┼──────────────────┤│五│林忠億│95年6│彰化縣北│乙○○受丁○○囑託│共同販賣第1級毒品，累犯，處有期徒刑││││月間某│斗鎮新生│交付，而與之共同販│柒年陸月。販賣第一級毒品海洛因所得新││││日│里中新路│賣第1級毒品海洛因│臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收│││││7號住處│，價格1000元（重量│時，以其財產抵償之。││││││不詳）。││├──┼───┼───┼────┼─────────┼──────────────────┤│六│林忠億│95年7│彰化縣北│乙○○受丁○○囑託│共同販賣第1級毒品，累犯，處有期徒刑││││月間某│斗鎮新生│交付，而與之共同販│拾伍年陸月。販賣第一級毒品海洛因所得││││日│里中新路│賣第1級毒品海洛因│新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒│││││7號住處│，價格1000元（重量│收時，以其財產抵償之。││││││不詳）。││├──┼───┼───┼────┼─────────┼──────────────────┤│七│林忠億│95年7│彰化縣北│乙○○受丁○○囑託│共同販賣第1級毒品，累犯，處有期徒刑││││月間某│斗鎮新生│交付，而與之共同販│拾伍年陸月。販賣第一級毒品海洛因所得││││日│里中新路│賣第1級毒品海洛因│新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒│││││7號住處│，價格1000元（重量│收時，以其財產抵償之。││││││不詳）。││├──┼───┼───┼────┼─────────┼──────────────────┤│八│林忠億│95年7│彰化縣北│乙○○受丁○○囑託│共同販賣第1級毒品，累犯，處有期徒刑││││月間某│斗鎮新生│交付，而與之共同販│拾伍年陸月。販賣第一級毒品海洛因所得││││日│里中新路│賣第1級毒品海洛因│新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒│││││7號住處│，價格1000元（重量│收時，以其財產抵償之。││││││不詳）。││├──┼───┼───┼────┼─────────┼──────────────────┤│九│李振嘉│95年7│彰化縣田│乙○○受丁○○囑託│共同販賣第1級毒品，累犯，處有期徒刑││││、8月│中鎮路邊│交付，而與之共同販│拾伍年陸月。販賣第一級毒品海洛因所得││││間某日│等地│賣第1級毒品海洛因│新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒││││││價格為1000元（重量│收時，以其財產抵償之。││││││不詳）。││├──┼───┼───┼────┼─────────┼──────────────────┤│十│李振嘉│95年7│彰化縣田│乙○○受丁○○囑託│共同販賣第1級毒品，累犯，處有期徒刑││││月至8│中鎮路邊│交付，而與之共同販│拾伍年陸月。販賣第一級毒品海洛因所得││││月30日│等地│賣第1級毒品海洛因│新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒││││查獲前││價格為1000元（重量│收時，以其財產抵償之。││││某日││不詳）。││├──┼───┼───┼────┼─────────┼──────────────────┤│十一│李振嘉│95年7│彰化縣田│乙○○受丁○○囑託│共同販賣第1級毒品，累犯，處有期徒刑││││月至8│中鎮路邊│交付，而與之共同販│拾伍年陸月。販賣第一級毒品海洛因所得││││月30日│等地│賣第1級毒品海洛因│新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒││││查獲前││價格為1000元（重量│收時，以其財產抵償之。││││某日││不詳）。││├──┼───┼───┼────┼─────────┼──────────────────┤│十二│李振嘉│95年7│彰化縣田│乙○○受丁○○囑託│共同販賣第1級毒品，累犯，處有期徒刑││││、8月│中鎮路邊│交付，而與之共同販│拾伍年陸月，扣案之第一級毒品海洛因伍││││間某日│等地│賣第1級毒品海洛因│包（合計淨重零點捌柒公克、空包裝總重││││││價格為1000元（重量│壹點陸公克）、殘沾第一級毒品海洛因之││││││不詳）。│塑膠袋壹個沒收銷燬之；販賣第一級毒品│││││││海洛因所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或│││││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。││││││││├──┼───┼───┼────┼─────────┼──────────────────┤│十三│楊昭陽│於95年│彰化縣田│乙○○單獨販賣第1│販賣第1級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍││││8月30│中鎮中山│級毒品海洛因1次，│年陸月，扣案之行動電話壹具（SAMSUNG││││日下午│路旁│價格為1000元（重量│廠牌，不含搭配之0000000000號SIM卡）││││2時許││不詳）。│沒收，販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣│││││││壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼───┼────┼─────────┼──────────────────┤│十四│甲○○│95年8│南投縣竹│乙○○受丁○○囑託│共同販賣第1級毒品，累犯，處有期徒刑││││月間某│山鎮「省│交付，而與之共同販│拾伍年陸月。販賣第一級毒品海洛因所得││││日（8│錢超市」│賣第1級毒品海洛因│新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒││││月30日│前│，價格為1000元（重│收時，以其財產抵償之。││││查獲前││量不詳）。││├──┼───┼───┼────┼─────────┼──────────────────┤│十五│甲○○│95年8│南投縣竹│乙○○受丁○○囑託│共同販賣第1級毒品，累犯，處有期徒刑││││月間某│山鎮「省│交付，而與之共同販│拾伍年陸月。販賣第一級毒品海洛因所得││││日（8│錢超市」│賣第1級毒品海洛因│新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒││││月30日│前│，價格為1000元（重│收時，以其財產抵償之。││││查獲前││量不詳）。││├──┼───┼───┼────┼─────────┼──────────────────┤│十六│甲○○│95年8│南投縣竹│乙○○受丁○○囑託│共同販賣第1級毒品，累犯，處有期徒刑││││月間某│山鎮「燦│交付，而與之共同販│拾伍年陸月。販賣第一級毒品海洛因所得││││日（8│坤電氣賣│賣第1級毒品海洛因│新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒││││月30日│場」前│，價格為1000元（重│收時，以其財產抵償之。││││查獲前││量不詳）。││├──┼───┼───┼────┼─────────┼──────────────────┤│十七│甲○○│95年8│南投縣竹│乙○○受丁○○囑託│共同販賣第1級毒品，累犯，處有期徒刑││││月間某│山鎮「燦│交付，而與之共同販│拾伍年陸月。販賣第一級毒品海洛因所得││││日（8│坤電氣賣│賣第1級毒品海洛因│新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒││││月30日│場」前│，價格為1000元（重│收時，以其財產抵償之。││││查獲前││量不詳）。││├──┼───┼───┼────┼─────────┼──────────────────┤│十八│甲○○│95年8│彰化縣田│乙○○受丁○○囑託│共同販賣第1級毒品，累犯，處有期徒刑││││月間某│中鎮「建│交付，而與之共同販│拾伍年陸月。販賣第一級毒品海洛因所得││││日（8│元醫院」│賣第1級毒品海洛因│新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒││││月30日│外│，價格為1000元（重│收時，以其財產抵償之。││││查獲前││量不詳）。││├──┼───┼───┼────┼─────────┼──────────────────┤│十九│甲○○│95年8│彰化縣田│乙○○單獨販賣第1│販賣第1級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍││││月間某│中鎮「建│級毒品海洛因，價格│年陸月，扣案之行動電話壹具（SAMSUNG││││日（8│元醫院」│為3000元（重量不詳│廠牌，不含搭配之0000000000號SIM卡）││││月30日│外│）。│沒收，販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣││││查獲前│││參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，││││）│││以其財產抵償之。│├──┼───┼───┼────┼─────────┼──────────────────┤│二十│甲○○│95年8│南投縣竹│乙○○單獨販賣第1│販賣第1級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍││││月間某│山鎮「省│級毒品海洛因，價格│年陸月，扣案之行動電話壹具（SAMSUNG││││日（8│錢超市」│為3000元（重量不詳│廠牌，不含搭配之0000000000號SIM卡）││││月30日│前│）。│沒收，販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣││││查獲前│││參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，││││）│││以其財產抵償之。│├──┼───┼───┼────┼─────────┼──────────────────┤│二一│甲○○│95年8│南投縣竹│乙○○單獨販賣第1│販賣第1級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍││││月間某│山鎮「省│級毒品海洛因，價格│年陸月，扣案之行動電話壹具（SAMSUNG││││日（8│錢超市」│為3000元（重量不詳│廠牌，不含搭配之0000000000號SIM卡）││││月30日│前│）。│沒收，販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣││││查獲前│││參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，││││）│││以其財產抵償之。│├──┼───┼───┼────┼─────────┼──────────────────┤│二二│甲○○│95年8│彰化縣田│乙○○單獨販賣第2│販賣第2級毒品，累犯，處有期徒刑柒年││││月間某│中鎮「建│級毒品甲基安非他命│陸月，扣案之行動電話壹具（SAMSUNG廠││││日（8│元醫院」│，價格為3000元（重│牌，不含搭配之0000000000號SIM卡）沒││││月30日│外│量不詳）。│收，販賣第二級毒品安非他命所得新臺幣││││查獲前│││參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，││││）│││以其財產抵償之。│├──┼───┼───┼────┼─────────┼──────────────────┤│二三│甲○○│95年8│南投縣竹│乙○○單獨販賣第2│販賣第2級毒品，累犯，處有期徒刑柒年││││月間某│山鎮「省│級毒品甲基安非他命│陸月，扣案之行動電話壹具（SAMSUNG廠││││日（8│錢超市」│，價格為3000元（重│牌，不含搭配之0000000000號SIM卡）沒││││月30日│前│量不詳）。│收，販賣第二級毒品安非他命所得新臺幣││││查獲前│││參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，││││）│││以其財產抵償之。││││││││├──┼───┼───┼────┼─────────┼──────────────────┤│二四│甲○○│95年8│南投縣竹│乙○○單獨販賣第2│販賣第2級毒品，累犯，處有期徒刑柒年││││月間某│山鎮「省│級毒品甲基安非他命│陸月；扣案之第二級毒品甲基安非他命陸││││日（8│錢超市」│，價格為3000元（重│包（合計淨重零點柒公克）均沒收銷燬之││││月30日│前│量不詳）。│。扣案之行動電話壹具（SAMSUNG廠││││查獲前│││牌，不含搭配之0000000000號SIM卡）沒││││）│││收，販賣第二級毒品安非他命所得新臺幣│││││││參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│││││││以其財產抵償之。│├──┼───┼───┼────┼─────────┼──────────────────┤│二五│楊榮興│95年8│彰化縣田│乙○○單獨販賣第2│販賣第2級毒品，累犯，處有期徒刑柒年││││月23日│中鎮田中│級毒品安非他命，價│陸月，扣案之行動電話壹具（SAMSUNG廠││││下午6│工業區│格為500元（重量不│牌，不含搭配之0000000000號SIM卡）沒││││時42分││詳）。│收，販賣第二級毒品安非他命所得新臺幣│││││││伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，│││││││以其財產抵償之。│└──┴───┴───┴────┴─────────┴──────────────────┘附表貳┌──┬───┬────┬──────┬──────────────┬──────────┐│編號│販賣對│時間│地點│毒品種類、次數及價格│乙○○部分販毒所得（│││象││││新臺幣）│├──┼───┼────┼──────┼──────────────┼──────────┤│一│ 陳洋佑 │自95年7│彰化縣北斗鎮│由乙○○單獨販賣第1級毒品海│販賣第1級毒品海洛因││││月19日起│「和平公園」│洛因共5次，其中4次為1000元，│所得6000元。││││迄同年8│、彰化縣田中│1次為2000元（重量均不詳）。│││││月21日中│鎮火車站前、││││││旬某日止│黃昏市場、「│││││││好彩頭汽車旅│││││││館」等地│││├──┼───┼────┼──────┼──────────────┼──────────┤│二│ 陳漢平 │於95年7│彰化縣田中鎮│由乙○○受丁○○囑託交付，而│販賣第1級毒品海洛因││││月22日及│ 達德 商工前│與之共同販賣第1級毒品海洛因1│所得1000元，應與 龍桂 ││││同年8月││次，價格為1000元（重量不詳）│雄連帶沒收。││││初某日││。│││││││││├──┼───┼────┼──────┼──────────────┼──────────┤│三│ 鄭立賢 │於95年7│南投縣竹山鎮│由乙○○單獨販賣第1級毒品海│販賣第1級毒品海洛因││││月19日前│「燦坤電氣場│洛因共2次，價格均為1000元（│所得2000元；販賣第2││││後及同年│」前、彰化縣│重量均不詳）；單獨販賣第2級│級毒品甲基安非他命所││││月30日│二水鄉某加油│毒品安非他命1次，價格為1000│得1000元，共計3000│││││站、彰化縣田│元（重量不詳）。│元。│││││中鎮等地│││├──┼───┼────┼──────┼──────────────┼──────────┤│四│ 呂振成 │於95年7│彰化縣田中鎮│由乙○○單獨販賣第1級毒品海│販賣第1級毒品海洛因││││月20日││洛因1次，價格為1000元（重量│所得1000元。││││││不詳）。││├──┼───┼────┼──────┼──────────────┼──────────┤│五│ 吳錦峰 │於95年7│彰化縣田中鎮│由乙○○單獨販賣第1級毒品海│販賣第1級毒品海洛因││││月間某日│「好彩頭汽車│洛因共2次，價格為1次700元，1│所得1500元。││││及同年8│旅館」、田中│次800元（重量均不詳）。│││││月23日│國中等地│││└──┴───┴────┴──────┴──────────────┴──────────┘