裁判字號：臺灣彰化地方法院95年訴字第1836號刑事判決
裁判日期：民國96年05月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決95年度訴字第1836號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告己○○
9弄59號（現因另案在臺灣彰化監獄彰化分監執行指定辯護人本院公設辯護人戊○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第8039號）及移送併案辦理（95年度偵字第9839、1016
2、10852號），本院判決如下：
主文己○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年，扣案之第一級毒品海洛因伍包（合計淨重零點捌柒公克、空包裝總重壹點陸公克）、殘沾第一級毒品海洛因之塑膠袋壹個及第二級毒品甲基安非他命陸包（合計淨重零點柒公克）均沒收銷燬之，扣案之行動電話壹具（SAMSUNG廠牌，不含搭配之0000000000號SIM卡）沒收，販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣肆萬伍仟伍佰元（其中新臺幣貳萬伍仟元與 龍桂 雄連帶沒收）及販賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣壹萬零伍佰元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、己○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院於民國91年12月11日以91年度訴字第1244號判處有期徒刑10月、7月，並定應執行有期徒刑1年4月確定，嗣於92年10月1日入監執行，於93年12月16日假釋出獄付保護管束，迄94年1月7日假釋期滿未經撤銷其假釋，以已執行完畢論。詎仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命業經毒品危害防制條例分別公告列為第1級及第2級毒品管制，不得非法持有、販賣，竟因染有施用毒品之惡習，為牟取其所需之購毒費用，或牟取些許毒品以抵癮，或單獨或夥同 龍桂雄 、 李信勳 （均另案由本院審理中）等人，與渠等共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡及行為分擔，自95年6月下旬某日起，迄同年8月30日止，先由龍桂雄出資，向 黃采婕 、 張民育 （均另案偵辦中）等人販入第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命後，以高於進價之價格販出之方式，利用龍桂雄持用之門號0000000000號、己○○持用之門號0000000000號行動電話與欲購毒者聯繫交易毒品事宜，雙方談妥交易毒品之種類、數量、金額，並約定交易之時間、地點後，或由龍桂雄自行，或囑託己○○、李信勳將欲交易之毒品攜至約定之交易地點，以一手交錢，一手交貨之方式，為下列販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之行為：
（一）自95年7月間某日起，迄同年8月中旬某日止，由楊寶猜以0000000000號及0000000000號行動電話撥打龍桂雄所持用之0000000000號行動電話，而與龍桂雄聯絡購買第一級毒品海洛因之事宜。俟雙方談妥交易細節，並約定交易時間及地點後，由李信勳出面1次、龍桂雄與己○○共同出面1次、龍桂雄與李信勳共同出面1次，分別至約定之地點即南投縣竹山鎮「麥當勞」前、彰化縣二水鄉「彰雲加油站」前、彰化縣田中鎮新民里等地點，以一手交錢、一手交貨之方式，以每次新臺幣（下同）1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予其本人及 張惠君 共3次，其中龍桂雄與曾森煒共同販賣第一級毒品海洛因之所得為1000元。
（二）自95年6月間某日起，迄同年8月中旬某日止，由 李藝欣 （起訴書誤載為 林藝欣 ）以000000000號家用電話及0000000000號、0000000000號行動電話撥打龍桂雄等人所持用之0000000000號行動電話，而與龍桂雄、己○○、李信勳等3人聯絡購買第一級毒品海洛因之事宜。俟雙方談妥交易細節，並約定交易時間及地點後，由李信勳出面5次、龍桂雄出面2次、己○○出面2次，分別至約定之地點即南投縣竹山鎮「 燦坤 電氣賣場」前、彰化縣田中鎮「泰峰加油站」前、彰化縣○○鄉○○路旁等地點，以一手交錢、一手交貨之方式，以每次1000或2000元之價格，販賣第一級毒品海洛因共9次，其中己○○受龍桂雄囑託出面交付毒品，而與之共同販賣第一級毒品海洛因之所得為3000元。
（三）自95年6月間某日起，迄同年8月底某日止，由張永柔以0000000000號行動電話撥打龍桂雄等人所持用之0000000000號、0000000000號行動電話，而與龍桂雄或己○○聯絡購買第一級毒品海洛因之事宜。俟雙方談妥交易細節，並約定交易時間及地點後，由李信勳出面2次、龍桂雄出面1次，分別至約定之地點即南投縣竹山鎮「燦坤電氣賣場」前、南投縣名間鄉山區旁等地點，以一手交錢、一手交貨之方式，以每次7000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予丁○○共3次，其中由己○○接聽電話，而由龍桂雄出面交付毒品共1次，販賣第一級毒品海洛因得款7000元。
（四）自95年6月間某日起，迄同年7月底某日止，由林忠億（起訴書誤載為 林忠憶 ）以0000000000號行動電話撥打龍桂雄所持用之0000000000號行動電話，而與龍桂雄聯絡購買第一級毒品海洛因之事宜。俟雙方談妥交易細節，並約定交易時間及地點後，分別由龍桂雄或己○○出面，分別至約定之地點即乙○○位於彰化縣○○鎮○○里○○路○號住處等地點，以一手交錢、一手交貨之方式，以每次1000元或2000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予乙○○，共約5、6次，其中己○○受龍桂雄囑託出面交付毒品，而與之共同販賣第一級毒品海洛因共4次，得款為4000元。
（五）自95年7月間某日起，迄同年8月底某日止，由李振嘉以0000000000號行動電話撥打龍桂雄所持用之0000000000號行動電話，而與龍桂雄、己○○、李信勳等
3人聯絡購買第一級毒品海洛因之事宜。俟雙方談妥交易細節，並約定交易時間及地點後，由李信勳出面
3次、己○○出面3、4次，分別至約定之地點即彰化縣田中鎮路邊等地點，以一手交錢、一手交貨之方式，以每次1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予甲○○，共6、7次，其中己○○受龍桂雄囑託出面交付毒品，而與之共同販賣第一級毒品海洛因共計4次，得款為4000元。
（六）於95年8月30日下午2時許，由 楊昭陽 以公用電話撥打己○○所持用之0000000000號行動電話，而與曾森煒聯絡購買第一級毒品海洛因之事宜。俟雙方談妥交易細節，並約定交易時間及地點後，由己○○前往約定之地點即彰化縣○○鎮○○路路旁，以一手交錢、一手交貨之方式，以1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予楊昭陽，己○○因而得款1000元。
（七）自95年8月間某日起，迄同年9月9日止，由丙○○以0000000000號行動電話撥打龍桂雄所持用之0000000000號行動電話，而與龍桂雄、己○○聯絡購買第一級毒品海洛因事宜。俟雙方談妥交易細節，並約定交易時間及地點後，由龍桂雄囑託己○○交付毒品，分別至約定之地點即南投縣竹山鎮「省錢超市」前或「燦坤電氣賣場」前、彰化縣田中鎮「建元醫院」外等地點，以一手交錢、一手交貨之方式，以每次1000元之價格，共同販賣第一級毒品海洛因5次，合計得款5000元。又於上開期間內某時，由丙○○以0000000000號行動電話撥打己○○所持用之0000000000號行動電話，而與己○○聯絡購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命事宜後，再由己○○前往上開約定地點，同時交付海洛因及甲基非他命共計3次，每次價格均為海洛因、甲基安非他命各3000元，共計得款18000元。
（八）於95年8月23日下午6時42分，由庚○○以000000000號家用電話撥打己○○所持用之0000000000號行動電話，而與己○○聯絡購買第二級毒品甲基安非他命之事宜。俟雙方談妥交易細節，並約定交易時間及地點後，由己○○前往彰化縣田中鎮田中工業區，以一手交錢、一手交貨之方式，以500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予庚○○，己○○因而得款500元。
（九）自95年7月19日起，迄同年8月21中旬某日止，由 陳洋佑 以0000000000號行動電話及000000000號、000000000號市內電話撥打己○○所持用之0000000000號行動電話，而與己○○等人聯絡購買第一級毒品海洛因之事宜。俟雙方談妥交易細節，並約定交易時間及地點後，由己○○前往約定之地點即彰化縣北斗鎮「和平公園」、彰化縣田中鎮火車站前、黃昏市場、「好彩頭汽車旅館」等地點，以其中4次1000元，另1次則為2000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予陳洋佑共計5次，得款6000元。
（十）於95年7月22日及同年8月初某日，由 陳漢平 以0000000000號行動電話撥打己○○所持用之0000000000號行動電話，而與龍桂雄等人聯絡購買第一級毒品海洛因之事宜。俟雙方談妥交易細節，並約定交易時間及地點後，由龍桂雄出面1次、己○○出面1次，分別至約定之地點即彰化縣田中鎮達德商工前，以一手交錢、一手交貨之方式，以1000元及2000元各1次之價格，販賣第一級毒品海洛因予陳漢平共計2次，其中由己○○受龍桂雄囑託出面交付毒品，而與之共同販賣第一級毒品海洛因1次，價格1000元，得款為1000元。
（十一）於95年7月19日前後及同年7月30日某時，由 鄭立賢 以0000000000號行動電話撥打己○○所持用之0000000000號行動電話，而與己○○聯絡購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事宜。俟雙方談妥交易細節，並約定交易時間及地點後，由己○○分別至約定之地點即南投縣竹山鎮「燦坤電氣賣場」前、彰化縣二水鄉某加油站、彰化縣田中鎮等地點，以一手交錢、一手交貨之方式，以每次1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予鄭立賢共2次，及其中某次又以1000元之價格，同時販賣第二級毒品安非他命予鄭立賢1次，共計得款3000元。
（十二）於95年7月20日某時，由 呂振成 以0000000000號行動電話撥打己○○所持用之0000000000號行動電話，而與己○○聯絡購買第一級毒品海洛因之事宜。俟雙方談妥交易細節，並約定交易時間及地點後，由己○○前往約定之地點即彰化縣田中鎮，以一手交錢、一手交貨之方式，以1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予呂振成1次，得款1000元。
（十三）於95年7月間某日及同年8月23日，由 吳錦峰 以0000000000號行動電話撥打己○○所持用之0000000000號行動電話，而與己○○聯絡購買第一級毒品海洛因之事宜。俟雙方談妥交易細節，並約定交易時間及地點後，由己○○分別至約定之地點即彰化縣田中鎮「好彩頭汽車旅館」、田中國中等地點，以一手交錢、一手交貨之方式，以700元及800元各1次之價格，販賣第一級毒品海洛因予吳錦峰共2次，合計因而得款1500元。
嗣經警聲請對龍桂雄等人所持用之0000000000號、0000000000號行動電話施以通訊監察，並經上揭購毒者指證後，循線於95年8月30日下午10時許，在彰化縣○○鎮○路里○○路與復興路路口查獲己○○，並扣得其所有尚未及販出之第一級毒品海洛因5包（淨重0.87公克、空包裝總重1.6公克）、殘沾第一級毒品海洛因之塑膠袋1個與第二級毒品甲基安非他命6包（合計淨重0.7公克）及供販賣第一級及第二級毒品所用之SAMSUNG牌行動電話1具（搭配0000000000號
SIM卡使用），因而循線查悉上情。
二、案經彰化縣警察局、彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案辦理。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。查本案證人龍桂雄、 黃品淵 、辛○○、李藝欣、甲○○、楊昭陽、丙○○、庚○○、 林佩芬 、陳洋佑、陳漢平、鄭立賢、吳錦峰於檢察官偵查中所為之陳述，均經具結，被告及辯護人等均未提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查證人龍桂雄、黃品淵、辛○○、李藝欣、丁○○、乙○○、甲○○、楊昭陽、丙○○、庚○○、林佩芬、陳洋佑、陳漢平、鄭立賢、吳錦峰分別於警詢中之陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、被告及辯護人同意作為證據，又本院審酌該言詞陳述作成時之客觀條件及環境，認渠等並無受脅迫、利誘或詐欺或其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
三、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項、刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本件被告及共犯龍桂雄所持用門號0000000000、0000000000號行動電話之監聽錄音，為臺灣彰化地方法院檢察署核准在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文人等之臺灣彰化地方法院檢察署通訊監察書及譯文紀錄等附卷可參，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認本件此部分電話監聽合於比例原則，應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，業據被告己○○迭於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人龍桂雄、黃品淵、辛○○、李藝欣、甲○○、楊昭陽、丙○○、庚○○、林佩芬、陳洋佑、陳漢平、鄭立賢、吳錦峰於警、偵訊時之證述、證人丁○○、乙○○於警詢中證述之情節相符，並有平日由共犯龍桂雄及被告持用之門號0000000000號行動電話通話監聽譯文及通聯記錄1份附卷可稽。而扣案之白色粉末5包經送請法務部調查局鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分（合計淨重0.87公克，空包裝重1.60公克），此有法務部調查局95年9月25日調科壹字第140013306號鑑定通知書1份可按（見本院卷第29頁）；另扣案之白色結晶顆粒6包，確係甲基安非他命成分（合計淨重0.7公克），亦有詮昕科技股份有限公司95年12月4日編號D0000000號藥物檢驗報告1紙附卷；參以本件經警依臺灣彰化地方法院檢察署95年彰檢榮溫聲監字第000389號通訊監察書，對被告龍桂雄所持用之0000000000號行動電話施以通訊監察，證人辛○○等人確有於95年7月間，以其等所使用之上開行動電話或室內電話，撥打上開門號行動電話，表示欲購買海洛因或甲基安非他命，並洽談交易金額，或約定交易地點等情；另亦確有人以公共電話撥打被告龍桂雄之上開行動電話與之洽談購買毒品事宜，此均有監聽譯文在卷可稽（見田警分偵字第0950002158號卷第31頁至第86頁）；另證人辛○○、李藝欣、丁○○、乙○○、甲○○、楊昭陽、丙○○、庚○○、林佩芬、陳洋佑、陳漢平、鄭立賢、吳錦峰等亦確分別有施用第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之前科紀錄，此分別有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份可參；此外，復有被告所有之SAMSUNG牌行動電話1具（搭配門號0000000000SIM卡使用）扣案可資佐證，足徵被告自白確屬有據。
二、再者，販賣海洛因及甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。查本件被告因無法確實記憶共犯龍桂雄原取得毒品之確實重量、純度及價格，尚無從精確算知其販售毒品海洛因及甲基安非他命所獲利潤之數額，然其迭於偵訊中及本院行準備程序與審理時均已明白供稱：伊因自身染有施用毒品之惡習，為負擔施用毒品所需之費用，或自龍桂雄處獲取少量毒品以抵癮，始共同販售毒品海洛因及甲基安非他命以牟利等語，參以我國對於施用、販賣毒品查緝甚嚴，被告與購毒者均僅係朋友關係，非屬至親，衡情亦當無可能甘冒重典，多次按購入價格轉售而不求任何利得之理，是被告己○○確有營利之意圖甚明。
三、次按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年臺上字第1599號判例參照）。上開證人即如附表所示之購毒者等就毒品交易次數、時間、金額等細節所證或有出入，而無法完全確定，然彼等確有向被告購買海洛因或甲基安非他命，前後所供均相一致。況施用毒品之人因癮頭一來急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交易金額、交易地點、或數量、或交易次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節，是為常情，故上開證人就細節之出入縱不復記憶，並不影響彼等證言之可信度，彼等就確有向被告及共犯龍桂雄、李信勳等人購買毒品之前揭情節，仍足採信。又上揭通訊監察譯文，雖未提及交易毒品之細節，惟因我國對於販賣毒品之行為科以高度之刑責，是以衡情一般毒販為免遭監聽查緝，通常以代號稱之，且被告亦分別就前揭通訊監察譯文中諸如「500」、「1000」、「1張」、「男生」等代表交易之毒品種類、數量及細節等證述甚詳（見95年度聲字第418號卷第39頁），自堪採為對被告不利之認定。另毒品交易次數及金額，關係被告犯罪所得財物之多寡，因本院已盡調查能事，仍無法明確得知渠等販賣毒品海洛因之真實次數及金額，是被告單獨或與共犯龍桂雄共同販賣海洛因或甲基安非他命之次數、金額，爰依罪疑唯輕之原則，就各該證人歷次證詞中，採認其中期間最短、次數最少、金額最低者，以此最有利之原則認定，而分別認定且計算如附表所示之次數與金額。
四、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項公告列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用、販賣。次按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂（參照最高法院88年度臺上字第2828號判決意旨）。次按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同，刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成（參照最高法院88年度臺上字第3760號判決意旨）。復按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決意旨參見）。是核被告己○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪（附表編號1至7、9至13部分）及同條第2項之販賣第二級毒品罪（附表編號7、8部分）。被告與龍桂雄、李信勳等成年男子間就上開附表編號1至5、7、10所示販賣第1級毒品犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告販賣第一、二級毒品前持有第一、二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性、收集性或成癮性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈、成癮性所致之行為等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。且立法上，以營利為構成要件之犯罪，通常具有反覆實施同一犯罪行為之特性，例如95年7月1日施行前之刑法關於常業犯之規定，因其本質乃多數行為之集合或一定行為之反覆實施，在立法上予以擬制，定為一罪。而販毒者於購入毒品後，其罪固已成立，惟其為牟暴利，必於分裝後，再於密接時空下反覆為出售行為，是毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪，本質上即具有反覆性，是本案被告己○○意圖營利，於密切接近之時、地，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命多次，顯係出於反覆、延續販賣海洛因、甲基安非他命之單一行為決意至明，在行為概念上，其多次販賣海洛因、甲基安非他命之行為，均應分別評價認係包括一罪之集合犯。再被告雖自95年6月間某日起即基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之單一犯意販賣上開毒品，惟其最後行為時點係在同年8月下旬，即95年7月1日修正刑法施行後，仍應全部適用修正後之刑法，無庸為新舊刑法比較，附此敘明。又被告同時販賣第一級毒品及第二級毒品（即如附表編號7、11所示同時地販賣第一、二級毒品予丙○○、鄭立賢部分），係以一個行為同時完成販賣第一、二級毒品罪而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。公訴人起訴意旨雖未敘及如附表編號9至13及編號7所示被告單獨同時販賣第一、二級毒品3次之犯行，然該部分既與已起訴且經判決有罪部分之犯罪事實有集合犯包括一罪之關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審究。再查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以91年度訴字第1244號刑事判決判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年4月確定，於93年12月16日假釋出獄付保護管束，迄94年
1月7日假釋期滿未經撤銷其假釋，視為已執行完畢等情，分別有其等臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，就罰金刑部分依法加重其刑，法定本刑為死刑或無期徒刑部分，則依法不得加重。末查被告本身染有毒癮，為經濟所迫，無資力繼續購毒抵癮，僅為圖謀購毒費用或獲得龍桂雄提供毒品解癮，始為本件共同及單獨販賣毒品犯行，究其原因無非肇因於被告本身無法戒絕毒品而起，又僅販賣毒品2月餘即為警查獲，實際販毒所得非鉅，相較於長期大量販賣毒品之大毒梟或「大盤」、「中盤」毒販而言，所為對社會治安及國民健康之危害顯然較為輕微等情，本院認其犯罪情節客觀上尚堪憫恕，縱量處法定最低法定刑度，猶屬過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並就前開加重其刑部分，依刑法第
71條第1項規定，先加後減之。爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利，販賣毒品，危害社會甚鉅，另考量其犯罪之手段、素行、販賣毒品之期間、次數、所得之利益、參與程度、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、至被告雖辯稱自94年10月間前案（即本院95年訴字第947號）販賣第一、二級毒品為警查獲後，迄至本案95年8月30日查獲止，即有與另案被告龍桂雄基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利之概括犯意聯絡，由龍桂雄出資販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，利用行動電話與欲購毒者聯繫交易毒品事宜，雙方談妥交易毒品之種類、數量、金額，並約定交易之時間、地點後，或由龍桂雄自行或囑咐被告將欲交易之毒品攜至約定之交易地點，以一手交錢，一手交貨之方式，連續販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命予證人辛○○、丙○○之行為，因認本案與上開案件有連續犯之裁判上一罪之關係云云（見本院卷第64頁及第170頁至第172頁）。然查，被告自承其係由另案被告龍桂雄出資販入毒品，伊再負責接聽電話或依龍桂雄囑託出面交付毒品而與之共同販賣等情，業據其供明在卷，而另案被告龍桂雄於前案販賣毒品案件（即本院95年度訴字第947號）經警查獲後，即自94年10月6日起執行羈押，至同年10月27日始當庭釋放，有臺灣高等法院出入監紀錄表1份在卷可查，另案被告龍桂雄遭受拘束人身自由之強制處分，尚難認其在監在押期間即有基於概括之犯意為本案之販賣第一、二級毒品犯行，而被告於共犯龍桂雄受羈押期間，既無資金販入毒品，自無繼續販賣毒品之可能；況被告於警詢及偵查中均供稱：（問：何時開始與龍桂雄、綽號「金龜」之男子共同販賣毒品？）95年5、6月間起南投縣民間鄉松柏嶺販賣海洛因，95年7月間起在南投縣竹山鎮、彰化縣二水鄉、田中鎮、員林鎮等地販賣海洛因等語（見95年度聲字第418號卷第37頁、第47頁），此節亦與證人即購毒者辛○○等人分別於警、偵訊中證述之購毒時地、情節相符，益徵本案係自共犯龍桂雄停止羈押出所後之95年5、
6月間，始行販入毒品，而與被告共同販賣之行為，應係另行起意，顯非與前案基於概括犯意而為之，與前案並無連續犯裁判上一罪之關係，自應另行追訴處罰，併予敘明。
六、末按毒品危害防制條例第19條第1項規定，並無如同條例第18條第1項所定：不問屬於犯人所有與否均沒收銷燬之明文，故應屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度臺上字第462號判決參照）；又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。再販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，以貫徹政府查禁煙毒之決心，方符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號、92年臺上字第6913號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項固規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第
1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院95年度臺上字第925號、94年度臺上字第7421號判決要旨可參）。
（一）本件扣案之白色粉末經送請法務部調查局鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分（合計淨重0.87公克，空包裝重1.60公克）；扣案之白色結晶顆粒6包，確含甲基安非他命成分（合計淨重0.7公克），分別係第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，業據本院認定如前，均為違禁物；扣案殘沾（量微無法秤重）第一級毒品海洛因之塑膠袋1個，其上殘沾之海洛因（被告坦承殘沾之粉末確係第1級毒品海洛因），因與塑膠袋1個已無從剝析分離，該塑膠空袋1個亦應視為違禁物，不問屬於犯人所有與否，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之。又扣案SAMSUNG牌行動電話1具（搭配0000000000號SIM卡使用），係被告所有之物，且已供其販賣毒品犯罪所用之物，業據其陳明在卷，自應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。至扣案之SIM卡
7枚（包含0000000000號SIM卡），依國內電信公司一般定型化契約之約定，該晶片卡之所有權仍屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權，是該晶片卡尚非屬被告所有之物，且亦非違禁物，自不得併予宣告沒收。又扣案之MOTOROLA牌、OKWAP牌行動電話各1具，被告辯稱係友人所有，況衡其既已坦承有上開販賣第一、二級毒品之犯行，應毋庸對於應沒收之物有所隱諱，復查無其他證據足資證明該等扣案物與本案販賣毒品犯行有何直接關連，是以該等扣案物毋庸於本案宣告沒收，附此敘明。
（二）被告己○○與共犯龍桂雄共同販賣第一級毒品海洛因所得之所得及其單獨販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所得之所得，分別如附表所示之財物雖均未扣案，然依上開說明及毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之。
七、不另為無罪之諭知部分：公訴意旨據證人乙○○、丙○○於警詢或偵查中所證，認被告共同販賣海洛因予乙○○5至6次；與共犯龍桂雄共同販賣海洛因予丙○○30餘次，固非無見。惟本院依「罪疑唯輕」之原則，就證人乙○○、丙○○歷次證詞中，採認其中期間最短、次數最少、金額最低者，以此最有利之原則認定被告販賣之時間、次數及其犯罪所得如附表所載，已如前述。公訴意旨關於被告販賣予證人乙○○、丙○○之時間、次數、金額及所得認定與附表所示記載不符部分，均無積極證據足資認定，應認該部分被告之犯罪不能證明。因本院認上開部分如均成立犯罪，與前揭業經論罪科刑部分皆有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第59條，判決如
主文。本案經檢察官莊佳瑋到庭執行職務。
中華民國96年5月15日
刑事第一庭審判長法官簡璽容
法官郭麗萍法官胡宜如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國96年5月15日
書記官蕭秀吉附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】：
┌──┬───┬────┬──────┬───────────┬───────┐│編號│販賣對│時間│地點│毒品種類、次數及價格│己○○部分販毒│││象││││所得（新臺幣）│├──┼───┼────┼──────┼───────────┼───────┤│1│辛○○│自95年7│南投縣竹山鎮│由己○○受龍桂雄囑託交│販賣第1級毒品││││月間某日│「麥當勞」前│付，而與之共同販賣第1│海洛因所得1000││││起迄同年│、彰化縣二水│級毒品海洛因1次，價格│元，應與龍桂雄││││8月中旬│鄉「彰雲加油│為1000元（重量不詳）。│連帶沒收。││││某日止│站」前、彰化│││││││縣田中鎮新民│││││││里等地│││├──┼───┼────┼──────┼───────────┼───────┤│2│李藝欣│自95年6│南投縣竹山鎮│由己○○受龍桂雄囑託交│販賣第1級毒品││││月間某日│「燦坤電氣賣│付，而與之共同販賣第1│海洛因所得3000││││起迄同年│場」前、彰化│級毒品海洛因共2次，1次│元，應與龍桂雄││││8月中旬│縣田中鎮「泰│2000元，1次1000元，（│連帶沒收。││││某日止│峰加油站」前│重量均不詳）。││││││、彰化縣永靖││││○○○鄉○○路旁等│││││││地│││├──┼───┼────┼──────┼───────────┼───────┤│3│丁○○│自95年8│南投縣竹山鎮│由己○○接聽電話，龍桂│販賣第1級毒品││││月底某日│「燦坤電氣賣│雄交付，而共同販賣第1│海洛因所得7000│││││場」前、南投│級毒品海洛因1次，價格│元，應與龍桂雄│││││縣名間鄉山區│為7000元（重量不詳）│連帶沒收。│││││旁等地│。││├──┼───┼────┼──────┼───────────┼───────┤│4│乙○○│自95年7│彰化縣北斗鎮│由己○○受龍桂雄屬託交│販賣第1級毒品││││月間│新生里中新路│付，而與之共同販賣第1│海洛因所得4000│││││7號住處等地│級毒品海洛因4次，價格│元，應與龍桂雄││││││均為1000元（重量不詳）│連帶沒收。││││││。││├──┼───┼────┼──────┼───────────┼───────┤│5│甲○○│自95年7│彰化縣田中鎮│由己○○受龍桂雄囑託交│販賣第1級毒品││││月間某日│路邊等地│付，而與之共同販賣第1│海洛因所得4000││││起迄同年││級毒品海洛因4次，價格│元，應與龍桂雄││││8月底某││均為1000元（重量不詳）│連帶沒收。││││日止││。││├──┼───┼────┼──────┼───────────┼───────┤│6│楊昭陽│於95年8│彰化縣田中鎮│由己○○單獨販賣第1級│販賣第1級毒品││││月30日下│中山路路旁│毒品海洛因1次，價格為│海洛因所得1000││││午2時許││1000元（重量不詳）。│元。│├──┼───┼────┼──────┼───────────┼───────┤│7│丙○○│自95年8│南投縣竹山鎮│由己○○受龍桂雄囑託交│賣第1級毒品海││││月間某日│「省錢超市」│付，而與之共同販賣第1│洛因所得14000││││起迄同年│前、「燦坤電│級毒品海洛因5次，價格│元，其中5000元││││9月9日止│氣賣場」前、│均為1000元；又其單獨販│應與龍桂雄連帶│││││彰化縣田中鎮│賣第1級毒品海洛因及第│沒收；販賣第2│││││「建元醫院」│2級毒品甲基安非他命共3│級毒品甲基安非│││││外等地│次，價格均各為3000元（│他命所得9000元││││││均重量不詳）。│，共計23000元│││││││。│││││││││││││││├──┼───┼────┼──────┼───────────┼───────┤│8│庚○○│於95年8│彰化縣田中鎮│由己○○單獨販賣第2級│販賣第2級毒品││││月23日下│田中工業區│毒品安非他命1次，價格│甲基安非他命所││││午6時42││為500元（重量不詳）。│得500元。││││分││││├──┼───┼────┼──────┼───────────┼───────┤│9│陳洋佑│自95年7│彰化縣北斗鎮│由己○○單獨販賣第1級│販賣第1級毒品││││月19日起│「和平公園」│毒品海洛因共5次，其中│海洛因所得6000││││迄同年8│、彰化縣田中│4次為1000元，1次為2000│元。││││月21日中│鎮火車站前、│元（重量均不詳）。│││││旬某日止│黃昏市場、「│││││││好彩頭汽車旅│││││││館」等地│││├──┼───┼────┼──────┼───────────┼───────┤│10│陳漢平│於95年7│彰化縣田中鎮│由己○○受龍桂雄囑託交│販賣第1級毒品││││月22日及│達德商工前│付，而與之共同販賣第1│海洛因所得1000││││同年8月││級毒品海洛因1次，價格│元，應與龍桂雄││││初某日││為1000元（重量不詳）。│連帶沒收。││││││││├──┼───┼────┼──────┼───────────┼───────┤│11│鄭立賢│於95年7│南投縣竹山鎮│由己○○單獨販賣第1級│販賣第1級毒品││││月19日前│「燦坤電氣場│毒品海洛因共2次，價格│海洛因所得2000││││後及同年│」前、彰化縣│均為1000元（重量均不詳│元；販賣第2級││││月30日│二水鄉某加油│）；單獨販賣第2級毒品│毒品甲基安非他│││││站、彰化縣田│安非他命1次，價格為│命所得1000元，│││││中鎮等地│1000元（重量不詳）。│共計3000元。││││││││├──┼───┼────┼──────┼───────────┼───────┤│12│呂振成│於95年7│彰化縣田中鎮│由己○○單獨販賣第1級│販賣第1級毒品││││月20日││毒品海洛因1次，價格為│海洛因所得1000││││││1000元（重量不詳）。│元。│├──┼───┼────┼──────┼───────────┼───────┤│13│吳錦峰│於95年7│彰化縣田中鎮│由己○○單獨販賣第1級│販賣第1級毒品││││月間某日│「好彩頭汽車│毒品海洛因共2次，價格│海洛因所得1500││││及同年8│旅館」、田中│為1次700元，1次800元（│元。││││月23日│國中等地│重量均不詳）。││└──┴───┴────┴──────┴───────────┴───────┘