最高法院95年度台上字第2842號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第2842號刑事判決

裁判日期：民國95年05月25日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十五年度台上字第二八四二號
上訴人甲○○即 賴又
（另案在台灣台中女子監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年三月十六日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第四一六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵續字第二四六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○（即 賴又慈 ）綽號「 仔仔 」，與 李偉民 （業經判決確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡及行為分擔，由李偉民持其所有之0000000000號行動電話，上訴人持用0000000000號行動電話作為販賣第一級毒品海洛因時之聯絡工具。因 郭雅萍 於民國八十九年十月六日下午五時許，在台中市○○路東圓賓館三○六室租處，為警查獲持有海洛因及安非他命等物，郭雅萍並供出上訴人及李偉民販賣毒品，警方乃在製作筆錄完畢後要求郭雅萍配合查緝毒品，並帶回東圓賓館三○六室，由警方授意郭雅萍於當晚八時六分三十二秒，以其0000000000號行動電話撥打上訴人持用之0000000000號行動電話，向上訴人佯稱要購買新台幣（下同）五千元之海洛因一包，並表示其人現在東圓賓館內，經上訴人應允，然上訴人因故未能親自前去，乃通知李偉民前往交易。李偉民即基於與上訴人共同販賣海洛因之犯意聯絡，於同晚八時十一分六秒以其所有之0000000000號行動電話撥打郭雅萍之上開行動電話，確認交易數量、交貨地點後，即將海洛因一包（毛重約一‧一公克，驗餘淨重○‧八六公克）用膠帶黏貼於自己肚皮上，以防被警查獲，隨即騎機車赴東圓賓館交貨。李偉民抵達該處時，又於同晚八時二十八分五十二秒再以行動電話向郭雅萍確認，正著手欲以五千元之價格要販賣海洛因時，為埋伏之警察當場逮捕查獲等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人共同販賣第一級毒品未遂罪刑（處有期徒刑七年六月），固非無見。
惟查：㈠、原判決雖以李偉民在警詢時所陳：「（八十九年十月六日當天）是郭雅萍以她的行動電話0000000000聯絡『仔仔』所使用之行動電話0000000000，再約她交易毒品海洛因，該0000000000電話係綽號『仔仔』接了之後，再由我以0000000000聯絡郭雅萍」、「我只知道『仔仔』是一名女子年約二十五歲左右，身高約一六○公分，瘦，但不知其真實姓名」、「因『仔仔』與我都是在幫『 小陳 』運送毒品海洛因的，她如果沒空就直接打電話聯絡我與客人交易毒品」等語（見偵字第一六五○一號影印卷第十頁反面、第十一頁，原判決第三頁末列至次頁第八列），為郭雅萍指證「仔仔」係上訴人之佐憑。惟李偉民在警詢及偵審中，均不曾指認其所稱之「仔仔」即係上訴人，其前揭所陳該「仔仔」女子之年齡、身高，與上訴人當時之實際年齡及身高，亦尚有差異；且原判決附件所列載之電話通聯紀錄，並無八十九年十月六日晚上「仔仔」與李偉民有互以各自使用之上開電話通聯之情形，卷內復無「仔仔」使用之0000000000號行動電話係上訴人冒用許佑如名義申辦使用之任何相關資料，能否謂李偉民所稱之「仔仔」確係上訴人？即非無疑。況李偉民上開在警詢中之陳述，何以具有證據能力？原判決悉未說明論列，則其遽以李偉民在警詢中之陳述為不利上訴人之論據，非唯速斷，亦有理由欠備之可議。㈡、原判決並未認定郭雅萍於本件為警查獲前，曾向上訴人或李偉民購買過海洛因等毒品，則郭雅萍如何知悉上訴人有與李偉民共同販賣海洛因，即關係其在偵查中所為供證憑信性之判斷，上訴人在歷次審判中亦始終聲請傳喚郭雅萍到場進行交互詰問，事實審法院自有詳加調查釐清之必要。原審此次更審中雖傳拘郭雅萍未到，但郭雅萍是否所在不明，尚茲疑義，原審未就卷內郭雅萍其他住所等處併予傳喚，或調閱郭雅萍其他相關案卷資料，以查明其確實所在，即以傳拘未到，無從調查云云而遽予審結，非唯有調查未盡之違誤，亦難昭折服。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年五月二十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月三十日
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