臺灣桃園地方法院113年度訴字第409號刑事判決

臺灣桃園地方法院刑事判決　

113年度訴字第409號

公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告張瀚元

指定辯護人本院公設辯護人 王暐凱

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第13229號）及移送併辦（113年度偵字第14089號)，本院判決如下：

　　主　文

張瀚元犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務。

扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。

　　事　實

一、張瀚元明知摻有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包係毒品危害防制條例規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，在網路上以通訊軟體Telegram（下稱Telegram）暱稱「小雞」之帳號，於民國113年2月19日凌晨0時30分許，於多人群組「音樂聯誼群(嚴禁詐騙行為)」之聊天室發佈「03(茶圖案)(菸圖案)(彩虹圖案)歡迎私訊長期配合」之具有暗示販賣毒品含意之廣告訊息供不特定多數人觀覽，嗣桃園市政府警察局平鎮分局（下稱平鎮分局）警員以暱稱「雙花紅棍」執行網路巡邏勤務時，發現上情後並喬裝成買家，向張瀚元詢問購買毒品咖啡包之價格、交易方式，並談妥以新臺幣（下同）4,000元購買毒品咖啡包10包，約定於同年月22日晚上6時許，在桃園市○○區○○路00號前交易，張瀚元到場後，將如附表編號1所示之毒品咖啡包10包交付與員警，並收取員警所交付之4,000元後，員警即表明身分將張瀚元當場逮捕而未能得逞，並扣得如附表編號1、2所示之物。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

　　理　由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，被告張瀚元及其辯護人就本判決以下所引用各項被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序中均同意有證據能力（113年度訴字第409號【下稱本院卷】第101頁至第102頁)，茲審酌該等供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案證據亦屬適當，自有證據能力。

二、本判決以下所引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。

貳、實體部分：

一、上述事實業據被告於警詢、偵查及本院調查及準備程序、審理中均坦承不諱（113年度偵字第13229號卷【下稱偵字13229號卷】第21頁至第27頁、第89頁至反面、113年度聲羈字第110號卷第25頁至第29頁、113年度偵聲字第131號卷第19頁至第20頁、本院卷第99頁至第101頁、第180頁至第181頁），並有被告於TELEGRAM「音樂聯誼群(嚴禁詐騙行為)」群組內刊登之訊息擷圖、喬裝買家之員警與被告間之TELEGRAM對話紀錄擷圖、被告使用之TELEGRAM帳號頁面擷圖、被告扣案手機顯示喬裝買家員警使用TELEGRAM撥打電話畫面之翻拍照片、平鎮分局偵查隊員警出具之職務報告、平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、真實姓名與尿液、毒品編號對照表、查獲被告之現場照片、扣案之毒品咖啡包附卷可佐（偵字13229號卷第29頁、第65頁至第69頁、第39頁至反面、第41頁至第45頁、第51頁、第71頁至第73頁），又扣案如附表編號1所示之毒品，經送鑑驗後，檢出含有第三級毒品知4-甲基甲基卡西酮成分乙節，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年3月28日毒品證物檢驗報告在卷可按（偵字13229號卷第131頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信，可資採為認定事實之依據。此外，被告供稱其係以3,000元之價格向其上游購買如附表編號1所示之毒品咖啡包10包，本次交易欲賺取1,000元之價差等語（偵字13229號卷第25頁至反面、本院卷第101頁），足認被告主觀上確有營利之意圖。

二、綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

　㈠按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且經衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定核准製造外，係屬藥事法第20條第1款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得販賣及持有。又毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，同有處罰販賣4-甲基甲基卡西酮之規定，故行為人明知為第三級毒品即偽藥而販賣予他人者，其販賣行為同時該當上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而現行毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品之法定本刑（7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金），較藥事法第83條第1項販賣偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金）為重，依重法優於輕法之法理，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。

　㈡次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，本案係先由被告於Telegram之多人群組內，以暱稱「小雞」發佈上述暗示販賣毒品之訊息以尋找買家，並非經人挑起販賣毒品之意，嗣被告與喬裝買家之警員就交易毒品咖啡包之數量及價金等重要內容達成合致，並依約前往進行本案毒品交易，足見被告本具有販賣第三級毒品之犯意，核與陷害教唆無涉，而喬裝買家之員警自始不具購買毒品之真意，揆諸上開說明，被告已著手實施販賣本案毒品咖啡包行為，惟事實上不能完成犯行。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告意圖販賣而持有如附表編號1所示之毒品咖啡包之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。

　㈢另因移送併辦之犯罪事實，與本案原起訴之犯罪事實完全相同，本為起訴效力所及，是本院自得併予審理，併此敘明。

　㈣刑之減輕事由：

　⒈被告客觀上已著手實施販賣犯行，然喬裝為毒品買家假意購毒之員警自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣，已如前述，核屬未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

　⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就其所犯本案販賣第三級毒品未遂之犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱，爰依上開規定減輕其刑，其刑有2種減刑事由，並遞減輕之。

　㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，非無循正途謀生之能力，明知毒品對人體之危害性，仍視政府反毒政策及宣導如無物，為圖一己私利而販賣毒品予他人，助長毒品交易之行為更形猖獗，又此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，所為殊值非難，惟念被告犯後始終坦承犯行，且其販賣之毒品數量非鉅，又當場遭警查獲而未遂，所販賣之毒品尚未實際流入社會，與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別，其惡性及犯罪情節尚非甚重，暨被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

　㈥被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表1份在卷可考，其因一時失慮致罹刑典，經此偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院綜合各情，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，乃依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年。惟為使被告能從本案深切記取教訓，避免再度犯罪，並保持善良品行及強化其法治之觀念，期於緩刑期內能深知警惕，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間內付保護管束。此乃緩刑宣告附帶之負擔，若被告違反上開負擔情節重大，足認宣告緩刑難收預期效果時，檢察官得聲請撤銷緩刑，併此敘明。

四、沒收部分：

　㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。同條後段規定：應予沒入銷燬之第三、四級毒品，專指查獲施用或單純持有之第三、四級毒品；其因製造、運輸、販賣或意圖販賣而持有者，即非該條項所指應予沒入銷燬之列。而同條例第19條第1項所定：供犯罪所用之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身。但製造、運輸、販賣或意圖販賣而持有第三、四級毒品究不失為違禁物，是以自應依刑法第38條第1項規定諭知沒收，始為適法（最高法院96年度台上字第6581號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1所示之物，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分等節，有如附表編號1所示之鑑定報告在卷足憑，揆諸上開說明意旨，除鑑驗時滅失部分不再諭知沒收外，其餘部分應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之。至盛裝上開如附表編號1所示毒品之包裝袋，其內仍殘留微量毒品而難以完全析離，且無析離之實益及必要，應與毒品視為一體，併予沒收之。

　㈡次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項規定有明文。查扣案如附表編號2所示之行動電話為被告所有，並用於聯繫本案販賣毒品事宜，此經被告供述在案（本院卷第101頁），核屬供被告本案販賣第三級毒品所用之物，應依上開規定，宣告沒收。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官林佩蓉提起公訴及經檢察官林柏成移送併辦，並經檢察官凌于琇、劉仲慧、鄭芸到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　12　　月　　22　　日

　　　　　　　　　刑事第六庭　審判長法　官　劉淑玲

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉書瑋

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李佳勳

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　金湘雲

中　　華　　民　　國　　114　年　　12　　月　　23　　日

附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第6項、第3項

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：