裁判字號：最高法院97年台上字第1483號刑事判決
裁判日期：民國97年04月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一四八三號上訴人甲○○選任辯護人 郭振茂 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年一月二十九日第二審更審判決（九十六年度重上更㈣字第一七三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一一六○九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○與高 森榮 （業經另案判處有期徒刑十五年確定）曾一起開聯結車而認識；許 天賜 （亦經另案判處有期徒刑十年確定）與 高森榮 係鄰居關係，曾在泰國開設餐飲店，通曉泰語，經高森榮介紹而認識上訴人。上訴人有自泰國攜毒入境之計畫，乃於民國九十二年十二月上旬邀約高森榮在台北縣土城市亞太量販店之停車場見面，由上訴人在其小客車內向高森榮、 許天賜 提議一同前往泰國，以將第一級毒品海洛因分裝於保險套內塞入肛門之方式，夾帶回國。上訴人並向高森榮說明在泰國購買一塊長方形的海洛因磚約需新台幣（下同）十萬八千元，重約九兩三，可以切成九塊，再用刀片修成圓形，另將其餘碎屑合在一起，共可分裝為十五粒，其中九粒較小、六粒較大，一人可塞三粒小的、二粒大的，共五粒以保險套包裝之海洛因，故需三人同往，事成之後每夾帶一兩給付三萬元之報酬，若事發被捕，只要辯稱是供自己施用，即不會被判重刑等語。許天賜曾於九十二年十二月八日、九日至上開地點參與討論二次，同意參加運毒，並與上訴人及高森榮確認，其可於九十二年十二月十一日至同年月十七日請假出國。三人乃共同基於運輸及私運管制進口物品即第一級毒品海洛因入境之犯意聯絡，由上訴人指示高森榮、許天賜先於九十二年十二月十二日出境至泰國，其本人再前往泰國會合。高森榮即依指示於同年十二月八日至中華航空公司（下稱華航）以刷卡方式購買其本人及許天賜從台北至曼谷之往返機票二張。上訴人並於同年十二月九日交付高森榮十三萬元，言明其中十萬元係委託高森榮、許天賜攜往泰國作為購毒之資金，另三萬元則係供為高森榮、許天賜購買機票所需。上訴人另於同年十二月十二日下午三時許，在國道三號公路土城交流道附近，交付高森榮二萬元，言明係供高森榮、許天賜至泰國食宿等雜費。同年十二月十二日晚上，高森榮、許天賜分別攜帶前開由上訴人所交付之購毒資金各五萬元，從桃園中正國際機場（嗣已更名為桃園國際機場，以下仍稱中正機場）搭機前往泰國曼谷，到達曼谷後許天賜前往其經營之餐飲店住宿，高森榮則下榻於飯店。同年十二月十四日，許天賜、高森榮將所攜帶之購毒資金十萬元兌換為泰銖十一萬六千六百元（其中泰銖五萬元由高森榮攜帶，其餘泰銖六萬六千六百元由許天賜攜帶）。上訴人則於同年十二月十三日，偕同其不知情之配偶 侯林碧珠 從中正機場搭機前往泰國曼谷，下榻於不同之飯店。嗣上訴人夫婦與高森榮、許天賜相約於同年十二月十五日中午在泰國曼谷機場會合，由上訴人出資購買曼谷往清萊之機票，四人乃搭機赴泰國清萊，再從清萊坐車前往位於泰國與緬甸邊境之美賽，當晚投宿於美賽之皇宮賓館。翌
（十六）日早上，上訴人夫婦與高森榮、許天賜同往泰、緬邊境檢查站，先由高森榮、許天賜通過檢查站，再由上訴人夫婦通過檢查站，分批進入緬甸境內。上訴人旋即聯絡綽號「 阿省 」之泰國成年男子駕車前來搭 載渠 等四人，上車後高森榮將其攜帶之泰銖五萬元交給上訴人，途中由另一不詳姓名泰國男子將許天賜接往他處之飯店休息；上訴人夫婦與高森榮則被「阿省」載至緬甸某汽車旅館，安排於不同之二個房間休息。嗣上訴人即外出，以高森榮交付之泰銖五萬元，向不知名之毒販購得包裝於保險套內之第一級毒品海洛因十五粒（金額不詳），其中十粒由上訴人取得；另五粒則由毒販指示同夥（即搭載許天賜至緬甸境內不知名飯店之泰國男子）在飯店交予許天賜，許天賜則依上訴人之電話指示，交付購買毒品之尾款（金額不詳）予該同夥。上訴人取得前揭十粒海洛因後隨即帶回飯店，將其中五粒交予高森榮，指示其塞於肛門內，高森榮藏放完畢後即至上訴人夫婦之房間佯與侯林碧珠聊天，俾便上訴人躲入高森榮房間將另五粒塞入肛門。另一方面，許天賜亦依該交付毒品男子之指示，將該五粒海洛因塞入肛門。嗣「阿省」再駕車搭載上訴人夫婦及高森榮，並於中途接許天賜上車後，駛至泰、緬邊境檢查站附近，讓上訴人等四人下車（許天賜並將購毒所剩餘款交還上訴人）。上訴人等四人於緬甸邊境之市集遊玩一、二小時，待確定藏放於肛門之海洛因無異狀後，高森榮、許天賜即先行夾帶海洛因通過檢查站；稍後上訴人亦以相同方式夾帶海洛因偕同其不知情之配偶通過檢查站，回到泰國美賽，四人並於同日下午四時前，回到皇宮賓館。 嗣高森榮 、許天賜從緬甸夾帶海洛因至泰國美賽後，即搭車前往清萊，因無法購得清萊飛曼谷之機票，乃先由清萊搭機至泰國清邁，再由清邁轉機至曼谷，而於同日晚間十一時許回到先前投宿於曼谷之處所，將塞於肛門內之海洛因排出。翌（十七）日，高森榮至附近之藥房購買五盒保險套（每盒三個、共十五個），將渠等二人所排出之海洛因十粒以新的保險套重新包裝，並於當日下午搭機前，在投宿之房間內，一人分取五粒重新包裝之海洛因塞入肛門，再於同日下午三時許前往泰國曼谷機場，搭乘華航班機於同晚十時三十分許抵達中正機場，將上開海洛因輸入我國境內。於通關時，因法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）人員已於事前接獲線報，而向台灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請核發鑑定許可書，待高森榮、許天賜入境後立即將之逮捕，帶往敏盛綜合醫院大園分院進行Ｘ光檢查，而順利從該二人肛門內取出前揭以保險套包裝之海洛因共十粒（高森榮之五粒，驗餘淨重一二二‧九六公克，純度百分之八五‧二八，純質淨重一○四‧八六公克；許天賜之五粒，驗餘淨重一二三‧五四公克，純度百分之八二‧六四，純質淨重一○二‧○九公克）。上訴人在泰國得知高森榮、許天賜被逮捕後，乃放棄夾帶毒品回國之計畫，而將自己所分得之海洛因五粒丟棄滅失於泰國，並於同年月十九日偕同侯林碧珠從泰國曼谷搭機返國，而未被查獲。嗣高森榮、許天賜分別在原審法院審理渠等（九十三年度上訴字第一三一○、一三一二號）案件時，供出上訴人共同運輸及走私海洛因進口之犯行，因而查知等情。乃撤銷第一審判決，依想像競合犯規定從一重改判論處上訴人共同運輸第一級毒品（依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑十五年）罪刑，固非無見。惟查：㈠、有罪判決所認定之事實，與所採用之證據，不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實認定：上訴人夫婦與高森榮、許天賜進入緬甸後，「由甲○○（上訴人）聯絡綽號『阿省』之泰國男子駕車前來搭載渠等四人，……半路由另一不詳姓名之泰國男子將許天賜接往他處。嗣甲○○（上訴人）夫婦與高森榮被『阿省』載到緬甸某汽車旅館，……甲○○（上訴人）至飯店後即外出，……向『不知名』之毒販，購得包裝於保險套內之第一級毒品海洛因十五粒」；理由並說明：「衡情被告（即上訴人）應係向『阿省』之泰國男子以外之不知名毒販購買毒品，檢察官認係向綽號『阿省』之泰國男子購買，顯有誤會」（見原判決第三頁第十九行至第二十行、第十七頁第十六行至第十八行）。似認定上訴人係向「阿省」（即開車接送者）以外之不詳姓名男子購買第一級毒品，並非向綽號「阿省」者購買第一級毒品。然而，原判決引用共犯許天賜、高森榮在第一審之證述採為證據，許天賜係謂：「當時我到緬甸國境，甲○○（上訴人）去聯絡一個人叫『小省』的人，然後『小省』就開車來載我們，到了半路我就被另外一個泰國人帶到飯店了，……我們四人一起過境到緬甸，甲○○（上訴人）就接洽泰國人，那泰國人是賣毒品的人，那個泰國人就是『小省』（即『阿省』），他是男的，年約三十歲左右」（見原判決第十一頁末行至第十二頁第三行、第十六頁第十八行至第二十三行）；高森榮係謂：「到緬甸後，甲○○（上訴人）打電話給賣主開車載我們，後來有一個人開車來載我們四人，載我們到半路時，又有賣毒品的人將許天賜帶走，賣主將我們載到汽車旅館，……賣主叫我們在那裡等，後來甲○○（上訴人）跟賣主出去拿毒品來給我們，……過了約一、二十分鐘左右，甲○○（上訴人）手上就拿著毒品回來……，我與甲○○（上訴人）裝好毒品後，賣主又載我們從旅社沿路回來，到了半路許天賜在路邊等我們，後來就跟我一起上來了……，那個賣毒的人來接我們的人，就叫『阿省』」（見原判決第十六頁第二十四行至第十七頁第一行）。且於理由說明：「許天賜於原審（指第一審）審理中所言距離案發時點較近，又與證人高森榮在原審（指第一審）中所言互核一致，應認其原審（指第一審）審理中所言可採」（見原判決第十七頁第三行至第五行）。似又認為「小省」（或稱「阿省」）者，即為負責開車接送兼販賣毒品給上訴人之人。則上訴人究係向「阿省」（即開車接送者），或「阿省」以外之人購買第一級毒品？其事實之認定，與所採用之證據，不相適合，有證據上之理由矛盾，本院前次發回意旨業已指摘及此。乃更審判決僅以：「本院（指原審）認定高（森榮）、許（天賜）稱『阿省』為『賣主』，僅為渠等之口頭用語泛稱，並非真指『阿省』為與被告（上訴人）接洽販賣毒品之人」一語帶過（見原判決第十七頁第十三行至第十五行），但上訴人究係向負責「開車接送之人」購買毒品，或向該「開車接送之人」以外之第三人購買毒品？其事實之認定，與所採用之證據，仍然不相適合，違誤之情形依然存在。㈡、有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決理由係說明：「輸入毒品之目的多端，有供自己或他人吸用，亦有販賣營利者，甚或有幫人運送者……等等，不勝枚舉」、「被告（上訴人）運毒回台營利販賣固為可能原因之一，但被告（上訴人）受販毒集團指示，找人運輸毒品，再由該集團之人給付報酬，亦不無可能。據此，依本案檢察官所舉之諸項證據固能確認被告（上訴人）係運毒『營利』，仍難遽認其有意圖販賣而購入毒品之販賣毒品行為」云云（見原判決第二十二頁第十八行至第二十行、第二十三頁第六行至第十行）。似認為上訴人雖係基於「營利」之目的而運輸第一級毒品，但有可能是受販毒集團指示，運輸毒品，再由該集團給付報酬，進而推論難認上訴人係基於販賣營利而販入毒品。然而，原判決事實已明白認定，上訴人係計畫自泰國運輸第一級毒品入境，而出資並邀約許天賜、高森榮參與。其理由並引用證人即高雄市調查處調查員 劉建軍 證述：「甲○○（上訴人）就像是組頭，底下有幾個空中飛人，……他們各立山頭，甲○○（上訴人）有他自己的一組」，採為證據，認為上訴人「本有自泰國攜毒入境之計畫，並邀約證人即共犯高森榮、許天賜一同前往泰國，以將第一級毒品海洛因分裝於保險套內再塞入肛門之方式逃避檢查，夾帶海洛因回國」；且於論罪科刑時，認為上訴人係「因重利之誘惑而觸犯本案重罪」（見原判決第十二頁第二十一行至第二十三行、第十三頁第二行至第五行、第二十六頁第六行至第七行）。依其論述，並未認定上訴人係受販毒集團之指示運輸毒品，而收取報酬，亦未認定上訴人與販毒集團人員，有共同正犯關係。則上訴人究係「自立山頭」，自行出資販入並運輸第一級毒品入境「營利」？或受販毒集團之指示運輸毒品入境，而收取報酬？其認定之事實與理由之說明，不相適合。而此關鍵，復與上訴人應成立之罪名至有關係（即有無意圖營利而販入情形），本院前次發回意旨亦已指摘及此，乃更審判決並未予置理，猶為相同之記載，其違誤之情形仍然存在。㈢、法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定，刑事訴訟法第二百八十七條之二定有明文。原判決理由雖說明：「本院（指原審）更㈢審時為慎重起見，再提訊證人高森榮、許天賜二人與被告（上訴人）對質，其二人仍供述如前，且經隔離訊問，其二人就出國次數費用支出等細節供述初無二致，且均表示並未懷疑遭被告（上訴人）檢舉，亦沒有冤枉被告（上訴人）等語，是二人之證詞應與事實相符而得憑信」等語（見原判決第十二頁第十三行至第十七行）。惟依卷內資料，更㈢審時僅提訊證人許天賜到庭交互詰問，並未提訊證人高森榮（見原審更㈢卷第一九三頁至第二○四頁），則原判決所為：「更㈢審時為慎重起見，再提訊證人高森榮，……與被告（上訴人）對質，……仍供述如前，且經隔離訊問，……細節供述初無二致，……其證詞應與事實相符而得憑信」之論述，即顯然與卷內證據資料不符，有證據上之理由矛盾。本院前次發回意旨亦已明確指摘，乃原審於更審後，猶抄錄更審前錯誤之判決，其違誤之情形仍然存在。㈣、當事人、代理人、辯護人或輔佐人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如與本案之待證事實無關緊要，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，事實審法院固可裁定駁回，毋庸為無益之調查；惟該項證據若於證明事實確有重要關係，復無同法條第二項所規定不必要之情形，自應依法予以調查，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決認定，本件係高雄市調查處依據線報，因而查獲高森榮、許天賜運輸毒品。惟查獲該二人後，上訴人並未被移送偵辦，且順利回國，而上訴人及其選任辯護人於原審，已經聲請傳喚調查員劉建軍到庭作證，以查明線報之內容並釐清上訴人是否涉案（見原審更㈣卷第一○一頁至第一○五頁），原審亦認為有調查之必要，而依法傳喚證人劉建軍（見原審更㈣卷第九十七頁送達證書、第一○一頁法官之批示）。但劉建軍經合法傳喚後，並未於審判期日到庭，上訴人且於審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，仍答稱「請求傳喚調查局人員（指劉建軍）」（見原審更㈣卷第一一四頁背面）。但原審並未待劉建軍到庭作證，復未說明不予調查之理由，即遽行辯論終結，並對上訴人為有罪之判決，亦有未合。上訴意旨據以指摘原判決不當，為有理由，應仍認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年四月十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月十四日
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