裁判字號：臺灣高等法院109年上易字第1116號刑事判決
裁判日期：民國109年09月29日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第1116號上訴人即被告 袁君榮 選任辯護人 翁瑞麟 律師
莊劍郎 律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院104年度易字第1029號，中華民國109年2月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第8095、16710號、104年度偵字第2991號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決之罪刑部分撤銷。
袁君榮共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他（沒收部分）上訴駁回。
事實
一、 簡坤松 、 游佳達 （上二人均經原審另案判決確定）、袁君榮、 蔡汶金 （已歿，經檢察官另為不起訴處分）、張坤能（經檢察官另為職權不起訴處分）及真實姓名、年籍均不詳、綽號「 小光 」之成年男子，基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，先於民國101年12月間，由簡坤松、蔡汶金陪同游佳達辦理設立冠峰企業社，由游佳達擔任該企業社名義負責人，復由袁君榮、蔡汶金陪同申請合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）南桃園分行帳號0000000000000號帳戶，並由袁君榮承租桃園縣桃園市（現改制為桃園市○○區○○○○街000號0樓作為店面，佯裝該企業社確有經營食品什貨零售、批發，再於101年12月27日透過網路連線與商店街市集國際資訊股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路○段000號00樓，下稱商店街公司）簽訂PCHOME商店街服務租用合約書，約定由商店街公司提供網路開店平台予冠峰企業社從事網路開店，冠峰企業社則需自行製作、上傳並刊載所提供商品資訊供消費者瀏覽及訂購商品，且自行經營該網路商店，商店街公司則建置金流系統提供代收貨款服務，及開立代收代付貨款之發票予消費者，網站系統收到消費者訂購訊息後，即由電腦系統自動通知冠峰企業社，由冠峰企業社依照訂購訊息，自行將所販售之商品寄送予消費者。
二、冠峰企業社及商店街公司於前開租用合約書中約定：「代收貨款每月結算2次：每月1日至15日之貨款，當月16日為結算日；每月16日至當月末日之貨款，次月1日為結算日。商店街市集（本案指商店街公司，下同）將於結算日提供查詢系統，供商家（本案指冠峰企業社，下同）查詢代收貨款及服務費用等資料明細是否正確，商家應於結算日當日內，核對前半個月份之代收貨款及服務費用等資料明細是否正確，商家逾期未為核對、或未於結算日當日內向商店街市集提出異議者，即視為商家已經核對完成及確認無誤」、「雙方同意，每月結算日依前項約定結算之結果，若因消費者退貨或其他事由而應退還款項予消費者、或因其他事由，而致結算結果為商家應付商店街市集之款項大於商店街市集應付商家之款項，則商家應於結算日起算5日內，將其差額支付予商店街市集」。
三、簡坤松、游佳達、袁君榮、蔡汶金、張坤能及「 小金 」即利用訂購人使用PCHOME商店街服務以信用卡支付訂購商品款項，而後商店街公司撥付代收貨款與發卡銀行寄送帳單予訂購人有時間上落差之機會，由簡坤松、袁君榮、蔡汶金、張坤能及「小光」分別覓得與其等有詐欺取財犯意聯絡之池 孟軒 （業經原審另案判決確定）、 蔣江泉 （已與商店街公司成立調解，經檢察官另為不起訴處分）及不知情之翁楊秀琴（105年5月間過世）、 鄒官羽 、余少宏、李少東（該4人均經檢察官另為不起訴處分），自102年1月30日起，以商店街公司提供之PCHOME商店街網路開店平台，刊登虛偽商品資訊，使如附表一所示之翁楊秀琴等訂購人，於附表一所示之訂購時間下單訂購附表一所示之訂購商品，並使用附表一所示之發卡銀行信用卡刷卡付款，復由簡坤松等人在商店街公司所提供之訂單管理系統虛偽填載上述訂單訂購之商品均已於附表一所示日期出貨，使商店街公司事後結算時，誤信上述訂單已交付商品予訂購人而完成交易，依上開服務租用合約之約定，於102年2月27日將附表一所示訂單金額扣除服務費、刷卡處理費後，轉入上開冠峰企業社帳戶內，以此方式向商店街公司詐得共計新臺幣（下同）433,824元，游佳達、蔡汶金再依簡坤松指示，於102年3月4日將上述款項領出交予簡坤松，再由簡坤松分配之。嗣因附表一所示之訂購人向信用卡發卡銀行申訴，發卡銀行向商店街公司扣回訂購人之貨款，商店街公司始查知上情。
四、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署及商店街公司訴由內政部警政署刑事警察局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序事項：㈠按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第3
02條第1款定有明文。查被告袁君榮雖亦曾以透過刷卡時間差之類似犯罪手法詐騙商店街公司，而遭臺灣士林地方法院以103年度易字第435號判決（下稱前案）判處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑10月確定（見本院卷第59至67頁），然不僅前案設立之公司名稱為「震康有限公司」而與本案之「冠峰企業社」顯然有別外，前案最後一次犯罪時間即刷卡日期為101年7月8日，而本案被告與其他原審同案被告租用事實欄一所述店面及前往合作金庫開設帳戶之時間為101年12月間，故本案顯然係於前案犯行完結後方另行起意著手為之，名義公司與行為時間點均明顯有所不同及區隔，自難認其基本社會事實相同，是本案與前案無關，本院自得就本案為實體判決。
㈡本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、書證，詳下述
及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，公訴人、被告及其辯護人迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力，並未提出關於證據能力之聲明異議，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力，合先敘明。
二、認定事實：上揭犯罪事實，業經被告於本院準備程序時坦承不諱（見本院卷第108頁筆錄），核與證人即告訴代理人 林慧馨 之歷次陳述、證人 張美芬 （翁楊秀琴姪女）、 潘俊安 （鄒官羽助理）於偵查中之證述、證人即原審或偵查中同案被告簡坤松、游佳達、蔡汶金、張坤能、 池孟軒 之歷次陳述、附表一編號
1、5至8所示各該訂購人於偵查中之證述相符，並有附表二所示各該書證在卷可查，是被告於本院之任意性自白查與事實相符，而可採信，前此之所辯，並非屬實，本案事證業已明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪：㈠新舊法比較：
⒈查被告行為後，刑法第339條業經修正，同時增訂刑法第339
條之4，於103年6月18日公布施行，並自同年6月20日起生效。修正前刑法第339條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2項之未遂犯罰之。」修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2項之未遂犯罰之。」另新增訂之刑法第339條之4規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散佈而犯之。前項之未遂犯罰之。」⒉本件被告所為詐欺取財犯行，係三人以上共同犯之，依修正
前刑法第339條第1項規定其法定刑為「處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，依新增訂之刑法第339條之4第1項規定法定刑則為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件被告犯行應適用其行為時之法律即修正前刑法第339條第1項規定。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈢被告與游佳達等人於設立冠峰企業社之初，便決意利用商店
街公司撥款予冠峰企業社及消費者繳納信用卡費用之中的時間落差，向商店街公司詐得因各消費者刷卡而撥入之款項，是其等就附表一所示詐欺取財犯行，均係出於單一向商店街公司詐欺之目的，且係於密切接近之時間實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，應認係基於同一犯意接續而為，論以接續犯之一罪已足。
㈣被告與簡坤松、游佳達、蔡汶金、張坤能、「小金」、池孟
軒、蔣江泉，就上開詐欺取財犯行，均有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
四、罪刑部分撤銷改判：㈠原審同本院前揭有罪之認定，予以被告論罪科刑，固非無見
，然而，原審於理由欄引用共同正犯游佳達及蔡汶金之證詞而認定被告乃居於關鍵參與地位（原判決第4頁），但於事實欄未明確記載被告帶同游佳達申請冠峰企業社之合作金庫帳戶及租用宏昌六街店面之事實，以致被告參與情節不明，犯罪事實之認定容有瑕疵，又被告業於上訴本院後坦承全部犯行，相較於原判決量刑所述「被告犯後對己身犯行避重就輕，未見絲毫反省悔過之意，犯後態度惡劣」等語，其量刑基礎事實業已改變，被告上訴請求從輕量刑，為有理由，自應由本院就原判決關於罪刑部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告正值青壯，竟於前案後，再度夥同游佳達等人利
用現今常見之電子商務交易模式詐取財物，妨害電子商務之健全發展，造成商店街公司受有財產上損失，又相較其餘僅負責訂購商品、刷卡付款之池孟軒等人，被告之參與程度較深、犯罪情節較為嚴重，且被告雖於106年4月26日原審準備程序時曾與商店街公司以6萬元達成和解，然而迄今仍未給付（見原審易字卷一第106頁背面、本院卷第108、109頁筆錄），多年以來未能彌補商店街公司之損失，但考量被告最終於本院坦承本案犯行、表達悔意，犯後態度非劣，兼衡其素行、國中肄業之智識程度、家庭生活與經濟狀況，暨其他共同正犯之刑責輕重（詳附表二編號21）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收部分上訴駁回：㈠按刑法關於沒收之規定，業於104年12月17日修正、於同年月
30日公布，其中刑法第38條之3復於105年5月27日再經修正、於同年6月22日公布，並皆自105年7月1日施行。而沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項前段定有明文，該項規定係規範行為後沒收法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，故於新法施行後，應一律依修正後刑法第2條第2項前段規定，逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）條文，以為本案被告沒收之依據。
㈡按刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法
律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告，因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。又對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決，刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。本案被告係就原判決有關罪刑部分提起上訴，其效力自應及於沒收部分。
㈢經查，原判決業於理由中交代：①被告與游佳達等人共同詐欺
商店街公司之犯罪所得固如附表一「告訴人實際損失金額」欄所示，且簡坤松與池孟軒分以40萬元及5萬元與商店街公司達成和解（見原審易字卷三第38頁反面、第41頁反面筆錄），商店街公司亦於和解書載明不再追究民事責任，應可評價商店街公司對相關被告之求償權已獲得滿足，然刑法修正後，沒收制度之核心概念係在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪成果，因此就沒收部分，仍應以各行為人所實際獲得之犯罪所得予以認定，不因簡坤松或池孟軒與商店街公司達成和解便可坐享不正利益，如此方符立法意旨。②查被告曾於原審準備程序時稱：原先簡坤松答應我的報酬，是可以拿到刷卡金額的百分之20（見原審易字卷一第106頁筆錄），游佳達亦曾稱其拆帳比例為百分之25（見原審易字卷二第5頁筆錄），則被告所述此一比例應屬合理，而為可採，故其犯罪所得自亦應以此比例為標準計算。而透過被告所覓得不知情之翁楊秀琴之刷卡金額，為附表一編號1所示訂單金額52,000元，應認此乃其實際分得之犯罪所得計算基準，則其未扣案之犯罪所得為10,400元（計算式：52,000元x0.2=10,400元），自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核上開認定，於法並無違誤，且被告承諾之和解金並未履行，故無被告實際分得之犯罪所得已合法發還被害人之問題，是被告此部分上訴並無理由，應予駁回。
六、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第339條第1項，刑法第2條第1項前段、第28條、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官彭師佑提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國109年9月29日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官周明鴻法官吳勇毅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許家慧中華民國109年9月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
編號訂購人訂購時間訂購商品訂單金額告訴人實際損失金額付款信用卡發卡銀行虛偽填載之出貨日期1翁楊秀琴102年1月30日下午4時59分許(老行家)350g即食行家燕盞x652,00049,920萬泰商業銀行102年1月31日2池孟軒102年1月30日晚間11時45分許(老行家)350g即食行家燕盞x626,00024,960永豐商業銀行102年1月31日3池孟軒102年1月30日晚間11時46分許即食臻品官燕盞禮盒*19,2008,832永豐商業銀行102年1月31日4池孟軒102年1月30日晚間11時47分許即食臻品官燕盞禮盒*19,2008,832永豐商業銀行102年1月31日5李少東102年2月4日凌晨2時52分許長白山特級雪蛤膏150ml*30入10,0009,600花旗商業銀行102年2月8日6蔣江泉102年2月6日晚間7時50分許頂級6A長白山雪王(600g/一台斤)、SuperTop特大燕盞90%-600g精選x3200,000192,000花旗商業銀行102年2月8日7鄒官羽102年2月11日凌晨0時許精選日本干貝+澳鮑華陀頂級金絲燕盞御品養生組48,00046,080花旗商業銀行102年2月13日8 余少弘 102年2月15日晚間11時24分許SuperTop特大燕盞90%-600g精選墨西哥車輪鮑魚罐3入裝97,50093,600中國信託商業銀行102年2月15日合計：451,900合計：433,824附表二：
編號證據名稱卷頁1冠峰企業社商業登記基本資料103偵8095號卷第11頁2網頁搜尋之冠峰企業社資料103偵8095號卷第12頁3合作金庫南桃園分行103年4月30日合金南桃字第1030001423號函文及其附件103偵8095號卷第23至25頁4中國信託提供之卡號0000-0000-0000-0000持卡人基本資料及刷卡交易明細104偵2991號卷一第37至53頁5永豐商業銀行消費金融處103年11月3日永豐銀消費金融處（103）字第00660號函文及其附件104偵2991號卷一第54至60頁6萬泰商業銀行股份有限公司103年11月4日泰消審00000000000號函文及其附件104偵2991號卷一第61至63頁7花旗（台灣）商業銀行股份有限公司103年11月12日103政查字第0000055760號函文及其附件104偵2991號卷一第64至70頁8門號0000-000000之使用人查詢資料104偵2991號卷一第71頁9臺北市大安區公所104年4月21日北市安調字第10431409200號函文及所附調解書、撤回告訴狀（蔣江泉）104偵2991號卷二第24至26頁10商店街公司供應商貨款匯款帳戶設立申請書103偵16710號卷第9頁11商店街公司之刑事告訴狀及其所附資料：1.告證一：「PchomeOnline商店街」服務租用合約書2.告證二：翁楊秀琴、蔣江泉、池孟軒、鄒官羽、余少弘、李少東向冠峰企業社訂購商品之交易紀錄影本3.告證三：冠峰企業社偽造訂購人翁楊秀琴訂購商品出貨紀錄之系統畫面翻拍4.告證四：冠峰企業社出具之請款總表及所開立之請款發票影本5.告證五：告訴人將冠峰企業社請款之匯予冠峰企業社帳戶之電匯資料6.告證六：翁楊秀琴之萬泰銀行持卡人爭議交易聲明書7.告證七：發卡銀行向告訴人扣回訂購人貨款之明細8.告證八：冠峰企業社偽造訂購人蔣江泉訂購商品出貨紀錄之系統畫面翻拍9.告證九：訂購人蔣江泉之花旗銀行信用卡爭議帳款申訴授權書10.告證十：冠峰企業社偽造訂購人池孟軒訂購商品出貨紀錄之系統畫面翻拍11.告證十一：訂購人池孟軒之永豐銀行信用卡爭議款處理授權書12.告證十二：冠峰企業社偽造訂購人鄒官羽訂購商品出貨紀錄之系統畫面翻拍13.告證十三：訂購人鄒官羽之花旗銀行信用卡爭議帳款申訴授權書14.告證十四：冠峰企業社偽造訂購人余少弘訂購商品出貨紀錄之系統畫面翻拍15.告證十五：余少弘之中國信託商業銀行持卡人聲明書16.告證十六：冠峰企業社偽造訂購人李少東訂購商品出貨紀錄之系統畫面翻拍17.告證十七：訂購人李少東之花旗銀行信用卡爭議帳款申訴授權書18.告證十八：冠峰企業社與翁楊秀琴、蔣江泉、池孟軒、鄒官羽、余少弘、李少東等詐騙紀錄整理表19.告證十九：冠峰企業社IP紀錄103偵16710號卷第57至111頁12合作金庫南桃園分行102年7月22日合金南桃字第1020002795號函文及其附件103偵16710號卷第112至118頁13合作金庫南桃園分行102年8月7日合金南桃字第1020002990號函文及其附件103偵16710號卷第119至121頁14IP位址定位記錄查詢表103偵16710號卷第122、123頁15YAHOO奇摩公司回復之IP紀錄及基本資料103偵16710號卷第124至126頁16門號0000-000000通聯調閱查詢單103偵16710號卷第127頁17凱擘大寬頻回覆IP申裝人資料103偵16710號卷第128頁18遠傳電信股份有限公司回覆之IP位址定位紀錄103偵16710號卷第129至133頁19商店街公司103年11月17日之刑事陳報狀及附件：告證二十：告訴人損失金額表103偵16710號卷第254至256頁20臺灣桃園地方檢察署104年6月4日公務電話紀錄表（告訴人實際損失433,824元）104偵2991號卷二第27頁=103偵16710號卷第259頁21簡坤松之原審法院106年度易字第1638號判決（有期徒刑5月）、游佳達、池孟軒之原審法院108年度簡字第172號判決（有期徒刑4月、2月）本院卷第47至58頁