臺灣高等法院109年度上訴字第2595號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2595號刑事判決

裁判日期：民國109年09月29日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2595號上訴人即被告 陳奕翔
陳俊銘 上列上訴人即被告等因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院109年度審訴字第721號，中華民國109年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第7561、7891號；移送併辦案號：同署109年度偵字第25038號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳奕翔部分撤銷。
陳奕翔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣陸萬元。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實
一、陳俊銘於民國108年7月間，加入真實姓名、年籍不詳，自稱Allen、 蔣尚圃 （綽號「 仔仔 」）、 施偉 （綽號「 蘇偉 」）等成年男子所組成3人以上，以詐術為手段，具有持續性及牟利性之有結構性詐欺集團組織，擔任「車手頭」，負責「收水」後將詐得款項交給詐欺集團成員。又陳奕翔基於參與犯罪組織之犯意，於109年2月20日之前某日，經陳俊銘招募而加入上開詐欺集團擔任「車手」，負責拿取詐得款項。嗣於109年2月20日上午某時，陳奕翔、陳俊銘與上開詐欺集團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財罪之犯意聯絡，先由該詐欺集團某成員撥打電話予 游賢能 ，佯稱：其子替人作保，因債務人逃逸，現其子在渠等控制中，須交付新臺幣（下同）10萬元，方能獲釋云云。致游賢能陷於錯誤，而依詐欺集團成員指示，於同日上午10時20分許，將現金10萬元放置在新北市○○區○○路000巷內某白色自小客車前輪下方；陳奕翔則依該集團成員指示前往上址收取詐得款項，得手後旋搭乘計程車，前往新北市三重區菜寮捷運站附近，將詐得款項交給陳俊銘，陳俊銘自詐得款項中抽取現金3,000元交給陳奕翔作為報酬，餘款則於抵償陳俊銘前積欠上開詐欺集團之款項6,000元後，從中拿取現金1,000元作為報酬，再將剩餘之款項9萬6,000元交給不詳之上開詐欺集團成員。 嗣游賢能 因發現遭到詐騙，遂報警處理，始經警循線查獲上情。
二、案經游賢能訴由新北市政府警察局永和分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟上訴人即被告陳奕翔、陳俊銘就前揭審判外陳述均表示同意具有證據能力（本院卷第79、80頁）；而檢察官亦表示上開證據均有證據能力（同上卷頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。惟關於本判決所引用之證人於警詢中之陳述筆錄，因依據組織犯罪防制條例第12條前段規定，訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據，因之本件就被告陳奕翔違反組織犯罪防制條例部分，即不引用各該證人於警詢中之陳述筆錄作為證據，併予敘明。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告陳奕翔、陳俊銘分別於警詢、偵查
、原審及本院審理時均坦承不諱（109年度偵字第7561號卷〈下稱第7561號卷〉第5至8、45、46頁、109年度偵字第7891號卷〈下稱第7891號卷〉第7至9、81、83頁、原審卷第48、55頁、本院卷第78、79、110、111頁），核與證人即告訴人游賢能於警詢中所證大致相符（第7561號卷第9至11頁），復有監視器錄影畫面截圖、車輛詳細資料報表、新北市政府警察局永和分局詐欺案件現場影像資料相片等件在卷可資佐證補強（第7561號卷第13至24、37頁、第7891號卷第35頁）（按：以上所引證人警詢陳述部分，均不作為認定被告陳奕翔參與犯罪組織部分之用）。
㈡依被告2人供述之犯罪情節及告訴人所述遭詐騙之經過，可知被告2人所參與之Allen、蔣尚圃、施偉等人所屬詐欺集團，其成員係以詐騙他人金錢獲取不法所得為目的，先去電告訴人，再以前揭手法施用詐術、索取金錢、上下聯繫、指派工作或擔任車手取款等，堪認上揭詐欺集團係透過縝密之計畫與分工，成員彼此間相互配合，由多數人組成而於一定期間內持續以實施詐欺為手段牟利，並具有完善結構之組織，核屬3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性或牟利性之有結構性犯罪組織。是以上揭詐欺集團，應符合組織犯罪防制條例第2條第1項所定之「犯罪組織」，至屬灼然。㈢依下列說明，被告2人與上開詐欺集團成員間確有犯意聯絡：⒈按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，故不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院107年度台上字第4444號判決意旨參照）。
⒉依前揭各項事證及說明，顯見上開詐欺集團於詐欺犯行之分
工上極為精細，分別有實施詐術之機房人員、拿取受騙款項之車手人員（即如被告陳奕翔）、向車手人員收取詐騙款項之車手頭或收水人員（即如被告陳俊銘）等各分層成員，以遂行本件犯行而牟取不法所得，集團成員間固未必彼此有所認識或清楚知悉他人所分擔之犯罪分工內容，然此一間接聯絡犯罪之態樣，正係具備一定規模犯罪所衍生之細密分工模式，參與犯罪者透過相互利用彼此之犯罪角色分工，而形成一個共同犯罪之整體以利犯罪牟財。職是之故，被告2人既對參與詐欺集團而遂行本案詐欺犯行有所認知，堪認其等對集團成員彼此間極可能係透過分工合作、互相支援以完成詐欺取財之犯罪行為一節當亦有所預見，則其等既係以自己共同犯罪之意思，相互支援及分工合作，以達上揭犯罪之目的，自應就所參與犯罪之全部犯罪結果共同負責，而應論以共同正犯，其理至明。至被告2人縱使未與集團其他成員謀面或直接聯繫，亦未明確知悉集團內其他成員身分及所在，彼此互不認識，亦不過係詐欺集團細密分工模式下之當然結果，自無礙於被告2人仍屬本案共同正犯之認定。㈣綜上所述，足徵確有本件犯罪事實，被告2人任意性之自白核
與事實相符，自堪採信。是以本件事證已臻明確，被告2人之犯行均堪認定。
二、論罪之說明㈠被告2人之罪名：
⒈核被告陳奕翔參與上揭詐欺集團之行為，係犯組織犯罪防制
條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪；其所為共同對告訴人詐欺取財之行為，則係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪（下稱加重詐欺罪）。至公訴意旨固僅論及被告陳奕翔加重詐欺之犯罪事實，漏未論及其尚有參與犯罪組織之犯罪事實，惟該漏未論及部分與其加重詐欺部分有想像競合犯之裁判上一罪關係（詳見下述），自為起訴效力所及，且業經本院告知被告陳奕翔此項罪名（本院卷第
107、108、111頁），並給予其表示意見之機會，已無礙其之防禦權，本院自應併予審理。⒉核被告陳俊銘所為共同對告訴人詐欺取財之行為，係犯刑法
第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。㈡共同正犯：
被告2人與前開詐欺集團成員間，就上揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。㈢想像競合犯：
按審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行，論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他之加重詐欺犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是依上揭說明，被告陳奕翔所犯參與犯罪組織罪與加重詐欺罪間，係為求詐得告訴人之金錢，犯罪目的單一，亦有局部同一之情形，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之加重詐欺罪處斷。
㈣本件就被告陳俊銘所為參與犯罪組織犯行不併予審究之說明：
行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案中」之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。準此，本件被告陳俊銘雖同有上揭參與犯罪組織之犯行，然其前因參與犯罪組織之加重詐欺案件，已先繫屬於臺灣士林地方法院（案號為108年度金訴字第164號），經該法院判處有期徒刑1年2月後，再由本院於109年5月28日以109年度上訴字第329號判決撤銷原判決，但仍判處有期徒刑1年2月在案，有上開本院裁判（本院卷第61至71頁）及本院被告前案紀錄表在卷可按。是以上開案件中之加重詐欺犯行，方屬應與其參與犯罪組織犯行論以想像競合之「首次」加重詐欺犯行，本件加重詐欺犯行僅單獨論罪科刑即可。故其所為參與犯罪組織部分，並非本件起訴效力所及範圍，本院即無併予審究之餘地，附此敘明。㈤至臺灣新北地方檢察署檢察官復就被告2人上揭犯行移送本院
併案審理（案號：109年度偵字第25038號），原即本件起訴之相同案件，依法本在審理範圍內，併此敘明。
三、上訴駁回之理由（即被告陳俊銘部分）㈠原審經詳細調查後，本於相同見解，以被告陳俊銘犯罪之事
證明確，因而適用刑法第28條、第339條之4第1項第2款之規定，並審酌被告陳俊銘不思循正當途徑獲取所需，竟擔任詐欺集團車手頭，率爾共同為本案犯行，致告訴人受騙而交付財物，所為應予非難，惟犯後已坦承犯行，態度尚可，惟迄未與告訴人達成和解或賠償損害，兼衡其個人戶籍資料查詢結果註記大學肄業之教育程度、生活狀況、素行、犯罪之動機、目的、手段、共同犯罪之參與程度、告訴人受騙金額、其因本案所獲利益等一切情狀，酌情量處被告陳俊銘有期徒刑1年2月；且說明：被告2人所屬詐欺集團成員向告訴人詐得之款項，於被告陳奕翔取款得手後，經被告陳俊銘交由該詐欺集團不詳成員取走，而被告2人於警詢及偵查中供稱：其等每向被害人拿取10萬元，被告陳奕翔可抽取3％、被告陳俊銘可抽取7％為報酬等語。故認被告陳俊銘（原判決誤載為陳奕翔）本件犯罪所得為7,000元，而該犯罪所得均未扣案亦未發還告訴人，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等旨。經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。
㈡被告陳俊銘上訴意旨略以：被告陳奕翔是自己主動要求我讓
他可以擔任車手賺錢，結果主動要求的刑責比被動的還要輕。又同樣是加重詐欺之他案，詐欺金額高達200萬元，與我所詐欺的金額相差20倍，所處刑度卻與我一樣是1年2月，可見本件量刑不太符合比例原則，爰請從輕量刑云云。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審就被告陳俊銘之量刑基礎，已於判決內具體說明，業見前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，兼顧對被告陳俊銘有利與不利之科刑資料，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量權而有顯然失入或有失衡平之情事，核與罪刑相當原則無悖。而原審雖判處被告陳奕翔有期徒刑1年，較之被告陳俊銘為輕，然此容係原審考量被告陳俊銘係擔任車手頭之較重角色、前已有加重詐欺之前案素行、因本案獲利較多等各情，始對被告陳俊銘量定上開刑度，刑罰分配並未失衡，無違公平原則，抑且仍屬從輕量刑（本罪法定刑為1年以上、7年以下有期徒刑，原審僅判處有期徒刑1年2月），對被告陳俊銘已至為寬厚，縱與其主觀上之期待仍有所落差，亦難指原審量刑有何不當或違法，自無再從輕量刑之餘地。至被告陳俊銘所舉其他個案，其犯罪具體情節未必相同，所為刑罰之量定自屬有別，尚難比附援引，執為原判決有何違誤之論據。是被告陳俊銘徒憑前詞，上訴請求從輕量刑云云，自無足取。㈢準此，被告陳俊銘上訴坦承犯行，但以前詞請求從輕量刑云
云，並非可取，是其上訴為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判之理由（被告陳奕翔部分）㈠原審經詳細調查後，以被告陳奕翔犯罪之事證明確，予以論
罪科刑，固非無見。惟查，原判決認定被告陳奕翔犯有加重詐欺罪，雖無不合，但其除成立上開罪名外，尚該當參與犯罪組織罪，且與其加重詐欺罪具有想像競合犯之裁判上一罪關係，雖公訴意旨漏未論及，仍為起訴效力所及，法院自應併予審理，業見前述，原審未及審酌，自有未合。準此，被告陳奕翔上訴固僅請求緩刑，而未指摘及此，然原判決既有上開未恰之處，已屬無可維持，自仍應由本院予以撤銷，另為適法判決。㈡自為科刑及沒收之說明⒈科刑部分：
⑴本院以行為人之責任為基礎，審酌現今詐欺集團之詐騙事
件層出不窮、手法日益翻新，政府及相關單位無不窮盡心力追查、防堵，大眾傳播媒體更屢屢報導民眾因被騙受損，甚至畢生積蓄因此化為烏有之相關新聞，被告陳奕翔正值年輕，本應依循正軌獲取所得，詎其不思此為，竟參與本案詐欺集團擔任俗稱「車手」之工作，而同屬詐欺犯罪之一環，共同以本件加重詐欺手法向告訴人詐騙金錢，致告訴人受有前開金錢損失，亦紊亂社會秩序，是其所為自應受有相當程度之刑事非難；另考量被告陳奕翔並無任何前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，素行應非不良，而其於犯後即能坦承犯行，且於本院審理時已表達願意賠償告訴人6萬元之意，僅因告訴人不願再與其見面，並表示其直接對外捐出即可，始未達成和解，有本院公務電話查詢紀錄表在卷為憑（本院卷第55至59頁），難認其犯後無盡力彌縫之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手法、參與角色、程度及所得、自陳高職肄業之智識程度、業為餐飲、家境勉持之生活狀況（以上見第7561號卷第5頁）等一切情狀，酌情量處如主文欄第2項所示之刑。⑵被告陳奕翔應無適用組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣
付強制工作之必要：①按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過
度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。故行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺罪，於從一重之加重詐欺罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪（參與犯罪組織罪）之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。
然該項強制工作規定並未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。
②本院衡酌被告陳奕翔參與詐欺集團而共同為本案加重詐欺
犯行，固有不該，但其前並無涉犯參與詐欺集團之紀錄，本案應屬初犯，而本件被害人僅告訴人1人，詐欺金額為10萬元，亦非至鉅，而被告陳奕翔經查獲參與詐欺集團之時間亦屬短暫，且其於詐欺集團中之角色僅為車手，參與程度非深，雖仍屬該集團內不可獲缺之一環，但其主、客觀惡性較諸該集團主要成員，並非至惡不赦，目前亦有正當工作，難認係好以犯罪為習性之徒，經本次偵審教訓，且經判處有期徒刑1年之相當刑罰後，應足以達成預防矯治之目的，尚不至對社會造成危害，故依其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，經斟酌比例原則後，本院認為尚無對被告陳奕翔施以刑前強制工作之必要，爰不依組織犯罪防制條例第3條第3項規定對其宣付強制工作。⒉沒收部分：
本件被告陳奕翔於本案之犯罪所得為3,000元，此據被告陳奕翔自承在卷，亦經同案被告陳俊銘供述明確（第7891號卷第14頁），而該犯罪所得並未扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，併予宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、被告陳奕翔緩刑之說明查被告陳奕翔前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，本院審酌其為本件加重詐欺犯行，固有不該，但考量其年僅20歲，無非係因年輕識淺，始一時失慮誤觸刑章，而其犯後即能坦承犯行，且於本院審理時業已表示願意賠償6萬元之意，告訴人雖仍不願與其和解，但亦表示其若有賠償意願，可直接捐出等語，亦見前述，足見被告陳奕翔於犯後尚知正視己非，並盡力彌補其所造成之損害，堪認其經此教訓後，當知所警惕，是以本院認實宜使被告陳奕翔有機會得以改過遷善，尚無逕對其施以自由刑之必要，自可先賦予其適當之社會處遇，以期其能有效回歸社會，故對被告陳奕翔所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，另諭知緩刑3年，以啟自新。再者，為確實督促被告陳奕翔能戒慎行止，預防再犯，並斟酌其犯罪情節、生活狀況，並參考告訴人之意見，另依刑法第74條第2項第4款規定，命被告陳奕翔應向公庫支付6萬元；倘其違反此部分應行負擔之事項且情節重大者，依法其緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，自不待言。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第38條之1第1項前段、第3項、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳宗光提起公訴及移送併案審理，被告2人提起上訴後，由檢察官李豫雙、邱美育到庭執行職務。
中華民國109年9月29日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官古瑞君法官陳信旗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官董佳貞中華民國109年9月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第339條之4
犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。