裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第167號刑事判決
裁判日期：民國96年04月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第167號上訴人即被告乙○○選任辯護人 張智學 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴更字5號，中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第3765號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告乙○○明知美國BERETTA廠92ELITWE型口徑9MM制式半自動手槍1支（槍枝管制編號：000000000
0號）、巴西TAURUS廠製PT917C型口徑9MM制式半自動手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、口徑9MM制式子彈42顆及直徑約9.0MM土造金屬彈頭之土造子彈1顆等槍、彈，均經法律明文列管，未經中央主管機關許可，不得持有，竟自不詳時日起，基於持有之犯意而持有上揭槍、彈。迨於民國90年7月24日前之某日，乙○○於因違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等案件入監執行前，始委託 陳家振 （已經臺灣彰化地方法院以94年度訴字221號判處有期徒刑5年2月，併科罰金確定）代保管上揭槍、彈，並在彰化縣彰化市台鳳社區前，將上揭槍、彈交由陳家振藏放在其位於彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○號住處房間內之電視櫃下方。嗣陳家振為將前開槍、彈藏放於更為隱密之處，遂於93年12月3日，將之取出欲攜至桃園縣大園鄉某僻靜處藏放，先至其友人 高建忠 位於彰化縣彰化市○○路○○○號居所內暫住一日，準備次日北上，惟於同日夜晚10時20分許，為警在前開地點查獲，並當場扣得前揭手槍、子彈。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項及同條例第12條第4項之罪嫌云云。
二、程序問題：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項及同條例第12條第4項
之未經許可無故持有手槍、子彈之行為，為行為之繼續而非狀態之繼續，亦即一經持有，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。次按刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種事實係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實，惟若在最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，是既判力對於時間效力之範圍，應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，此所謂之最後審理事實法院，自係指最後審理事實之第一審或第二審法院而言，不以第二審判決為限，未經上訴之第一審判決亦同。是在最後事實審法院宣示判決後所發生之連續犯行為事實，即為該案判決之既判力所不及，而無一事不再理原則之適用，自無與最後事實審法院判決宣示前所發生之犯罪行為事實，成立連續犯之餘地，此部分應由檢察官另行追訴，並由法院另為實體判決，始為合理（參考最高法院95年度臺上字第1693號判決意旨）。經查，被告雖曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣板橋地方法院於91年2月21日以90年度訴字第2008號刑事判決判處有期徒刑6年，併科罰金50,000元，罰金部分得易服勞役，經上訴由臺灣高等法院於91年7月18日以91年度上訴第1063號刑事判決駁回上訴，復經上訴由最高法院以91年度臺上字第5847號刑事判決駁回上訴確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份存卷可考，本案被告如成罪（惟本院認事證不足，詳後），則被告於91年7月18日後持有扣案槍、彈行為，係在前案最後事實審法院（即臺灣高等法院91年度上訴第1063號案件）判決之後，本非前案確定判決效力所及，況本案扣案槍、彈與被告經判決確定之前案所持有之槍、彈並不相同，而持有槍枝可能原因、動機不一，或為供己單純持有，或為供販售，原非能以持有槍枝時間或有重疊，即逕謂係本單一犯意而屬同一犯行，是本案檢察官固起訴被告係自不詳時日開始持有，而於90年7月24日前某日將本案槍、彈交付陳家振持有，然本院認本案全部均非被告前確定判決效力所及，況本院認定被告並無持有本案槍、彈犯行，自無何同時持有關係，當非前案有罪判決效力所及，本院就全案應為實體上之審理，先予說明。
㈡被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同
被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。此乃由於傳聞證據有悖於直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥，而排斥傳聞證據之主要作用即在確保當事人的反對詰問權，本案原審審理時，已傳喚陳家振依法到庭具結，並賦予被告及其辯護人反對詰問之機會，故證人陳家振於93年12月3日警訊時所為之陳述，即非無證據能力。被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項分別定有明文。立法者係以被告以外之人因其陳述係在法官面前為之，在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據；另以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。證人陳家振於另案93年12月3日、93年12月5日、93年12月22日檢察官偵查訊問時、94年1月26日法官訊問時所為之陳述，自得為證據，然是時證人陳家振係立於被告地位應訊，即不須令其具結，就本案被告言，事實上亦難期有於另案法官審判外或檢察官偵查中行使反對詰問權之機會。於本案原審審理時，已傳喚陳家振以踐行人證之調查程序（見原審卷第91至99頁），使被告或其辯護人針對陳家振於上開另案審判外向法官及偵查中向檢察官所為之陳述，有補行反對詰問權之機會，故上開尚未經被告行使詰問權之證人陳家振於另案93年12月3日、93年12月5日、93年12月22日檢察官偵查訊問時、94年1月26日法官訊問時，所為之陳述，縱或屬未經完足調查之證據，然非能謂無證據能力。本院自得斟酌證人陳家振先後於另案及本案所為之陳述以及案內其他補強證據，作為判斷依據之得心證理由。辯護人辯稱證人陳家振於93年12月3日警訊、偵訊、93年13月15日、93年12月22日偵訊、94年1月26日於地方法院之陳述，為審判外之陳述，未經具結，無證據能力，不得採為判斷之依據云云，即屬誤會。
㈢被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，蓋檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高。查證人陳家振於檢察官偵訊時所為之陳述（參見臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第3765號偵查卷宗第15頁至第16頁；第22頁至第23頁），既經具結，又無何顯然不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。
㈣扣案之槍彈，經警方送請內政部警政署刑事警察局以性能檢
驗法、試射法、顯微鏡比對法鑑定結果，認為①美國BERETTA廠92ELITE型口徑9mm制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具有殺傷力；②巴西TAURUS廠製PT917C型口徑9mm制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），機械性能良好，可擊發適用子彈，亦具有殺傷力；③口徑9mm制式子彈42顆及具直徑約9.0mm土造金屬彈頭之土造子彈1顆，經取樣口徑9mm制式子彈8顆、具直徑約9.0mm土造金屬彈頭之土造子彈一顆試射，可擊發，均具有殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局94年1月17日刑鑑字第0930240332號槍彈鑑定書1份可按，上開鑑定書屬於刑事訴訟法第206條之鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項之除外規定，得作為證據。
三、實體部分：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
案件不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，業分經最高法院著有30年度上字第816號、76年度臺上字第4986號判例可參。又刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原則，既無供述之義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，或對於被訴之犯罪事實不置可否，即認定其有罪。
㈡本件公訴意旨認被告涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條
第4項、第12條第4項持有制式手槍、子彈之罪嫌，無非以①被告乙○○及證人陳家振有關二人及綽號「蚊哥」之人交往情形之供述；②證人陳家振就其被訴涉犯槍砲彈藥刀械管制條例案件警詢、偵查（臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第8892號）及臺灣彰化地方法院審理時（臺灣彰化地方法院
94年度偵字第221號）之自白；③扣案之美國BERETTA廠92ELITE型口徑9mm制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號：
0000000000號）、巴西TAURUS廠製PT917C型口徑9mm制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、口徑9mm制式子彈42顆及具直徑約9.0mm土造金屬彈頭之土造子彈1顆；④內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0930240332號槍彈鑑定書；⑤臺灣高等法院在監在押全國紀錄表；⑥被告刑案資料查註紀錄表，為其主要論據。訊據被告即上訴人乙○○決否認有何持有制式手槍、子彈之犯行，並以原判決僅憑陳家振之自白為被告有罪之依據，惟陳家振自白是否屬實，應由檢察官提出證據之方法或其他佐證，否則不能單憑陳家振之自白就判被告罪等語為辯。經查：
①證人陳家振於93年12月3日為警查獲之際，扣得美國BERETTA
廠92ELITE型口徑9mm制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、巴西TAURUS廠製PT917C型口徑9mm制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、口徑9mm制式子彈42顆及具直徑約9.0mm土造金屬彈頭之土造子彈1顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均具有殺傷力，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項所稱之手槍及同法第12條第4項所稱之子彈，固有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0930240332號槍彈鑑定書一紙可按，惟此僅能證明證人陳家振持有具有殺傷力之槍、彈之事實，無從作為被告乙○○持有扣案之槍、彈，並於入監執行前交由陳家振寄藏之佐證。
②又被告刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院在監在押全國紀
錄表，亦僅能證明被告乙○○確前因違反槍砲彈藥刀械管條例案件（持有手槍），經臺灣高等法院以91年度上訴字第1063號判處有期徒6年確定及確於90年7月24日，因案入監執行迄今，無法據此作為認定被告本案犯罪之依據。
③證人陳家振雖於93年12月3日下午3時42分、同日夜晚8時20
分警訊時，93年12月3日晚上10時40分、同年12月15日上午
10時11分、同年12月22日下午2時31分，續由檢察官於偵查中訊問時，94年1月26日經臺灣彰化地方法院法官訊問時，均供稱扣案槍彈係由被告乙○○交由其代為保管藏放（參見彰化縣警察局彰化分局彰警分刑字第14455號警卷第10頁至第12頁、第15頁至第16頁、臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第8892號偵查卷宗第24、49、59至60頁，臺灣彰化地方法院94年度訴字第221號卷宗第7頁），然本件證人陳家振於94年5月27日上午11時及94年6月3日上午11時偵訊及95年11月9日下午2時50分原審審理時均證述，其經被告介紹而認識綽號「蚊哥」之成年男子，本案扣案槍彈係其受被告之友人即綽號「蚊哥」之成年男子所託寄藏云云（見臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第3765號偵查卷第15、16頁；第22至23頁；原審95年11月9日審判筆錄），且證人陳家振於原審時並已具結證述：被告未曾將扣案槍彈交與其收受，扣案槍彈為真實姓名年籍均不詳之綽號「蚊哥」成年男子所交付，其於警詢中雖出於自由意識陳述，但因警察要其陳述正確姓名之人，其心想被告應該知道綽號「蚊哥」之人，而於警詢中陳述係被告交付扣案槍彈，其警詢所述不實在云云（見原審95年11月9日審判筆錄），證人陳家振前後證詞就究竟是否為被告將本案槍、彈交伊持有之重要情節，並非一致，其不利被告陳述是否屬實，應非無疑。
④再證人陳家振於上述警詢中陳稱：被告於90年初中左右，在
彰化縣彰化市○○○路○○○巷○○號住處，商請委託伊代為保管藏放上開槍、彈，伊即將被告寄藏之上開槍、彈藏放在位於彰化縣○○鎮○○路○段○○○號住處房間內之電視櫃下方，至93年12月3日出門帶出而為警查獲等語（參見彰化縣警察局彰化分局彰警分刑字第14455號警卷第10頁至第12頁、第15頁至第16頁），然證人丙○○（即證人陳家振之父親）於本院審理時則結證：「．．．，他（指陳家振）住二林那邊照顧他阿公。」、「（辯護人問：是否就是彰化縣○○鎮○○路○段○○○號）是的。」、「（辯護人問：有無聽你父親說過放電視的桌子抽屜中有放槍枝？）沒有聽過。」、「（辯護人問：彰化縣○○鎮○○路○段○○○號住處除了你父親、陳家振之外，還有何人居住？）沒有。」、「（有無聽你父親說過放電視的桌子抽屜中有放槍枝？）沒有聽過。如果我知道陳家振他有放槍枝，我就不會放過他。」、「（櫃子，除了抽屜以外，中間抽屜的下面有無可以放東西？）沒有。桌子中間的抽屜下面有空間，桌子的四個腳高約五、六吋，沒有放東西，還每天清掃。」，「（法官問：從九十年到九十三年都沒有開過抽屜？）曾經開過，沒有特別的東西，都是一些雜物，不常使用的東西而已。」、「（法官問：你認為有無可能槍枝放在電視桌子裡面，放了二、三年你父親都不知道？）如果我父親知道的話，我父親就會告訴我。」、「（法官問：你父親有無跟你說過抽屜有槍？）沒有。」、「「（法官問：在你父親過世之前三年，你開過抽屜幾次？）約五、六次，沒有開每個抽屜。」、「（法官問：有無看到槍枝？）沒有。只有我、還有我父親的東西。」、「（法官問：你父親也沒有說過有槍？）沒有。到警察局才知道有兩支槍。」、「（審判長問：陳家振在偵查中說槍枝曾經拿出來擦拭，你父親有無跟你說過有擦拭槍枝、或是擦拭槍枝的工具？）沒有，我父親沒有告訴我，我也沒有看過。」，有本院審判筆錄足稽（見本院卷第90至93頁），而證人陳家振於警訊謂本案槍、彈藏於陳家振之住處電視櫃下方（即放置陳家振父親及其祖父之物品處）長達三年之久，本案又係2支制式手槍及43顆子彈，整體體積、重量非小，如桌子抽屜內或桌子下方藏有此物，丙○○或其父親應會檢視之，然依證人即陳家振父親丙○○所述，伊及其父親（即陳家振祖父）均未曾在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號電視櫃看見過槍枝、子彈，電視桌子下方亦係每天清掃，則陳家振所述將槍枝藏放於彰化縣○○鎮○○路○段○○○號住處證詞之真實性，顯非無疑。雖陳家振非不可能係將槍枝、子彈藏置他處，惟亦不能排除其為隱瞞槍枝、子彈之真正來源，始隨意編造槍枝藏放地點之可能性。陳家振如僅係單純受藏槍、彈，該批槍、彈亦已放置其住處達三年之久，而未遭查獲，陳家振又有何必要須於93年12月3日將槍、彈攜出，其是否完全說出本案實情，實非無可疑。
⑤又辯護人稱陳家振係為甲○○擔罪始稱伊持有本案槍枝、子
彈一節，此固早為甲○○於警訊、偵訊否認之，陳家振於93年12月22日偵訊時亦稱：「（甲○○是否知道該包包置放何物？）他不知道」，然陳家振於93年12月3日警訊卻係陳稱：「（警方所查獲包裝槍彈之黑色背包放置何處？）放在靠近甲○○枕頭旁邊」，查獲員警 張耀升 於同次偵訊時亦證述：「（查獲槍、彈時，被告二人的反應？）．．．，此時，林就一直以他的左手向後方床頭要拿東西，我感到可疑，要去拿放在床頭的包包，林又開始掙扎，當我拿起包包，林試圖要搶回包包，當時，我直覺有異，．．．」，是依陳家振所述本案槍、彈係放置於甲○○枕頭旁邊，警員張耀升亦證述其等到場時，甲○○有要拿取該內置槍枝、子彈包包之舉動，依此等證詞觀之，甲○○似非完全不知本案槍、彈之存在，雖依存卷事證（甲○○於警訊、偵訊否認持有槍、彈，陳家振亦稱甲○○不知情），本院尚不能逕認扣案槍、彈確係甲○○所有，惟辯護人所述扣案槍彈係甲○○所有一節，似非完全無跡可循，非不足令人思索生疑。
⑥又縱認被告曾為陳家振老闆（惟被告於本院否認之，並稱伊
僅為掛名老闆），亦未能逕認陳家振前不利被告之指述必屬真正，被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，槍砲部分經臺灣板橋地方法院於91年2月21日以90年度訴字第2008號刑事判決判處有期徒刑6年，併科罰金50,000元，罰金部分得易服勞役，經上訴由臺灣高等法院於91年7月18日以91年度上訴第1063號刑事判決駁回上訴，復經上訴由最高法院於91年10月17日以91年度臺上字第5847號刑事判決駁回上訴確定，自91年5月24日開始執行至今，有前案紀錄表在卷可參，是本案陳家振於93年12月3日遭查獲時，被告正在監執行該持有制式槍枝等案件，陳家振亦不無可能認二案日後可被法院認定係同案而吸收，對被告不致較不利，本非必有陷害動機，本案尚不能以陳家振對被告應無陷害動機，即謂其不利被告指述必屬真實。
三、刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參考最高法院92年台上字第128號判例意旨），綜觀本案全案卷證，除陳家振個人單一指述外，並無其餘任何不利被告之客觀事證存在，陳家振於審判程序否認前供，所述與證人即其父親丙○○於本院證述亦顯有齟齬不符之處，其證詞非無瑕疵可指，陳家振亦非全無不實陳述之可能性，是本案依現有事證尚無從使本院獲得被告有罪之心證，本罪疑唯輕原則，應認被告犯罪尚不能證明，原審僅憑證人陳家振尚非全無瑕疵可指，事後亦予否認之片面指述即遽為被告有罪之認定，實有未洽，爰撤銷原審判決，並另為無罪之諭知，又被告聲請訊問證人甲○○，然甲○○早於警訊、偵訊即否認本案槍、彈係其所有，不論甲○○到庭如何陳述（否認或承認本案槍、彈係其所有），均不足認定本案槍、彈係被告交付陳家振，是並無再依被告聲請傳喚甲○○之必要，被告自90年7月24日起在監執行至今已近6年，有前案紀錄可憑，陳家振則於93年12月3日經查獲本案槍枝，距今時日實已久，亦無再依被告聲請鑑定本案槍枝上指紋之必要。
四、按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪，免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第四十條但書由檢察官聲請單獨宣告沒收（參考最高法院78度年台非字第72號判例要旨）查：被告被訴持有制式手槍、子彈，業經本院為無罪之諭知，已如前述，因無主刑，從刑自無所附麗，揆諸前揭說明，法院自不得於本案判決內諭知沒收，檢察官於起訴書亦敘明，扣案之槍、彈，業據臺灣彰化地方法院以94年度訴字第221號判決依法宣告沒收在案，爰不另聲請沒收，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國96年4月19日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官王國棟法官姚勳昌上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳宗玲中華民國96年4月19日