裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第1125號刑事判決
裁判日期：民國93年10月26日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上易字第一一二五號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丁○○
甲○○乙○○丙○○共同選任辯護人 蔡銘書 律師
陳傳中 律師 高亘瑩 律師被告戊○○右上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣桃園地方法院九十二年度易字第一二二０號，中華民國九十三年五月三日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一九八九八號、九十二年度偵字第一０六四八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以本件「邁可走電子遊戲場」係經政府審查通過並核准營業之場所，則遊客當時在客觀上尚屬合法營業狀態之遊藝場把玩電動機台，復查無有何退幣、洗分以兌換現金之情事存在，則仍屬正常之休閒娛樂活動，此外亦查無其他積極證據足資認定被告等人確有檢察官所指之賭博犯行，被告丁○○、甲○○、乙○○、丙○○及戊○○等人之犯行即屬不能證明，故對被告等為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由。
二、檢察官上訴意旨以：證人簡銘輝於警訊、偵查中指證歷歷，且被告丁○○、丙○○、戊○○、甲○○、乙○○等人係以開分並限制來客之方式，經營電動玩具店，被告又刻意掩飾此種經營型態，其等賭博行為已達路人皆知之境地云云。惟查：證人簡銘輝於警訊有關被告等人經營賭博電玩而涉有賭博犯行之證詞，係屬被告以外之人於審判外之證詞，且無刑事訴訟法第一百五十九條之二之例外情形，故證人簡銘輝於警訊之證述不具證據能力。至證人簡銘輝於偵查中之證述，雖有證據能力，惟「邁可走電子遊戲場」內並無洗分、兌換現金之行為等情，迭據被告等人堅決否認在卷，核與證人即同時為警查獲之遊客 郭明勝 、 趙和欽 、 宋雅玲 、 曾茂家 、 吳福杉 及 翁建利 分別於警、偵訊及原審審理中證述相符，雖證人簡銘輝於檢察官偵查中坦認曾在該電子遊戲場洗分兌換現金云云，然上開證述業據其於原審審理中翻異前詞，改稱係警方透過中間人要求其配合陷害，並係應警員之要求回答警訊之內容，是簡銘輝在偵查、原審之證詞除有前後不一之瑕疵外，在偵查中因本案被告並未在場，其就本案被告不利之供述，未予被告辯論澄清之機會，其證明力本即較弱，因證人簡銘輝在原審交互詰問過程中所呈現之證詞與偵查中迥然不同，堪認其偵查中擔任證人身份之憑信性應受質疑，其在偵查中對被告不利之證詞較難採信，應以證人簡銘輝於原審審理所供述無兌換現金之情為可採。是檢察官上訴非有理由，應予駁回。
三、被告戊○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國九十三年十月二十六日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官廖紋妤法官楊炳禎右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖素花中華民國九十三年十月二十八日