裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上字第32號民事判決
裁判日期：民國90年04月24日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度上字第三二號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十九年九月二十八日臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第二二六一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）、原判決廢棄。
（二）、駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
（三）、如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉
證以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不舉證或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例意旨參照），兩造間前係同居關係，並共同集資投入經營房地產及股票買賣，至民國八十七年上訴人獲知被上訴人係假離婚，偽以單身貴族與上訴人論及婚嫁，雙方於八十八年三月十四日協議分手，並就兩造財務作合理分配，當時被上訴人為貪圖存款利息，自願分配原投資訴外人 潘新傳 （原名： 潘輝生 ）新台幣（下同）二百三十萬元中之一百七十萬元及訴外人 張嘉真 之四十萬元，共計二百十萬元，歸由被上訴人所有，此有八十八年三月間兩造共同書立之協定書為憑，故本件系爭款項乃被上訴人投資訴外人潘新傳之款項，並非金錢借貸。
（二）、原審所謂由投資轉為借貸之「債之更改」，乃係八十八年八月間被上訴人以
脅迫、恐嚇及欲公佈裸照等方式，逼使上訴人簽下借據，蓋投資本有賺有賠，被上訴人竟不甘損失，多次以電話恐嚇上訴人，無故侵入上訴人住宅，毀損上訴人車輛，並以公布雙方交往之親密照片及散佈隱私脅迫上訴人，已造成上訴人生活上極大壓力，上訴人始簽立該借據，此顯係被脅迫所為之意思表示，依民法第九十二條規定，因被詐欺或脅迫為意思表示者，表意人得撤銷意思表示，上訴人自得據此主張撤銷該意思表示，系爭債務並不存在。
（三）、兩造及訴外人潘新傳於八十八年八月三十日所簽訂之借據中第四條明定「若
乙方無履行上述之約定，乙○○（丙方）同意擔任連帶保證人，並負清償責任」，可知訴外人潘新傳有優先履行債務之義務，被上訴人應先向潘新傳要求清償，並就其財產執行無效果後，始由上訴人負清償之責，上訴人乃一般保證人，而非連帶保證人，借據中所載「連帶保證人」係上訴人不知法律而誤植，自應探究當事人約定之真意而非拘泥文字。上訴人應負係保證責任而非連帶保證責任，依民法第七百三十九條之一及民法債編施行法第三十三條規定，保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄，有關保證人之先訴抗辯權，自不得預為拋棄，被上訴人應先就債務人之財產為執行。
（四）、又被上訴人與訴外人潘新傳已就系爭債務再次達成協議，同意分期給付，分
別為五十萬、五十萬及七十萬元，清償日分別是八十八年十二月三十日、八十九年四月三十日及八十九年八月三十日，並簽立本票三紙，潘新傳亦已依約清償，此有八十九年八月三十一日之匯款為憑，系爭債務並無遲延或不履行情況，上訴人當然無給付義務。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提協議書影本乙件、戶籍謄本乙件、九十年二月二十一日被指封之切結書影本乙件、假扣押查封動產明細表為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）、訴外人潘新傳前向被上訴人借款一百七十萬元，雙方於八十八年八月三十日
就上述借貸關係達成協議，由訴外人潘新傳分三次清償，第一期五十萬元於八十八年十二月三十日前清償，第二期五十萬元於八十九年四月三十日前清償，第三期七十萬元於八十九年八月三十日前清償，而上訴人則同意於訴外人潘新傳無法履行約定時，擔任上開債務之連帶保證人，此有借據、存證信函暨回執，及本票裁定等為憑。上訴人執稱與被上訴人為共同集資經營房地產及股票買賣乙事，洵非屬實，且觀之兩造前於八十八年三月十四日所書立協議書第十二條載明：「雙方同意俱借貸關係」等詞，本件係屬金錢借貸關係甚明，上訴人前開主張係為躲避債務，不願負責。
（二）、上訴人主張上開借據係遭被上訴人脅迫、恐嚇所書立，爰依民法第九十二條
之規定撤銷其意思表示，惟查，簽立該借據之地點為台中市○○路○段○○○號風尚人文咖啡館，乃一公共場所，且上訴人一方有數人，被上訴人僅隻身前往，何能為脅迫行為，如有，上訴人何以未立即報警，被上訴人就有脅迫等情加以否認，應由上訴人舉證以實其說。
（三）、按連帶保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責，故連
帶保證人自不得主張民法第七百四十五條之先訴抗辯權（最高法院四十五年度台上字第一四二六號判例參照），上訴人主張訴外人潘新傳負有優先履行債務之義務，洵無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提被上訴人戶籍謄本乙件、台灣台中地方法院民事執行處通知影本乙件為證。
理由
一、被上訴人起訴主張：訴外人潘新傳前向被上訴人借款新台幣（下同）一百七十萬元，雙方於八十八年八月三十日就上述借貸關係達成協議，由訴外人潘新傳分三次清償，第一期五十萬元於八十八年十二月三十日前清償，第二期五十萬元於八十九年四月三十日前清償，第三期七十萬元於八十九年八月三十日前清償，並由上訴人擔任上開債務之連帶保證人，詎訴外人潘新傳屆期未依約償還上開借款，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，訴請上訴人給付一百七十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息；上訴人則以：系爭款項乃投資訴外人潘新傳之款項，係兩造同居時共同經營投資者，嗣分手後，被上訴人自願選擇原投資訴外人潘新傳二百三十萬元中之一百七十萬元及訴外人張嘉真之四十萬元，共計二百十萬元，系爭款項一百七十萬元乃投資款，並非金錢借貸，且八十八年八月三十日被上訴人係以脅迫、恐嚇及欲公佈裸照等方式，逼使上訴人簽立乙紙借據，依民法第九十二條規定，因被詐欺或脅迫為意思表示者，表意人得撤銷意思表示，上訴人主張撤銷該被脅迫所為之意思表示，又該紙借據中第四條載明：「若乙方無履行上述之約定，乙○○（丙方）同意擔任連帶保證人，並負清償責任」，可知訴外人潘新傳有優先履行債務之義務，故被上訴人應先向潘新傳要求清償，並就其財產執行無效果後，始得向上訴人請求，上開借據中雖載有「連帶保證人」乙詞，惟此係上訴人不知法律而誤植，自應探究當事人約定之真意而非拘泥文字，是上訴人應負係保證責任而非連帶保證責任，依民法第七百三十九條之一及民法債編施行法第三十三條規定，保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄，有關保證人之先訴抗辯權，自不得預為拋棄，被上訴人應先就債務人之財產為執行。又被上訴人已就系爭債務與訴外人潘新傳達成協議，同意其分期給付，分別為五十萬、五十萬及七十萬元，清償日分別是八十八年十二月三十日、八十九年四月三十日及八十九年八月三十日，潘新傳已依約清償，系爭債務並無遲延或不履行情況，上訴人當然無給付義務等則，資為抗辯。
二、被上訴人主張訴外人潘新傳向伊借款一百七十萬元，雙方於八十八年八月三十日就上述借貸關係達成協議，約定分三次清償，第一期五十萬元於八十八年十二月三十日前清償，第二期五十萬元於八十九年四月三十日前清償，第三期七十萬元於八十九年八月三十日前清償，並由上訴人擔任上開債務之連帶保證人之事實，業據提出上訴人不爭執其真正之借據乙紙為證，上訴人雖以前情置辯，惟查：兩造前曾委託訴外人潘新傳處理投資款項，所交付金額並逾一百七十萬元，此有上訴人提出協議書乙紙為證，並為兩造所不爭執，應堪認定為真實，嗣被上訴人與訴外人潘新傳就該投資款項自願約定以一百七十萬元數額成立借貸關係，並簽立借據乙紙交付被上訴人收執，以清償前欠之債務而負擔新債務，此觀上開借據內容載有：「．．．潘新傳先生（乙方）向甲○○（甲方，即被上訴人）借貸新台幣壹佰柒拾萬元整．．．乙方同意簽立借據，並開立本票三張，以示清償債務之誠意」等詞自明，訴外人潘新傳因此負擔消費借貸之新債務。其次，按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明，故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，連帶保證人亦不得主張同法第七百四十五條之先訴抗辯權（參照最高法院四十五年台上字第一四二六號判例意旨），查前揭借據內容同載有：「．．．乙方無法履行上述之約定，乙○○（丙方，即上訴人）同意擔任連帶保證人，並負責清償之責．．．」等語，足認上訴人係擔任此一消費借貸債務之連帶保證人，負擔連帶保證責任，而非普通保證責任，上訴人徒辯稱不知法律而誤植，既為被上訴人否認，復未舉證以實其說，洵無足採，又上訴人抗辯係遭被上訴人脅迫始簽立上開借據，依民法第九十二條規定，因被詐欺所為意思表示，表意人得撤銷其意思表示，且訴外人潘新傳均已依約分期償還，其自無給付義務等情，均為被上訴人所否認，參酌兩造簽立借據地點為台中市○○路○段○○○號風尚人文咖啡館，為公共場所，且上訴人非隻身前往，此為兩造所不爭執，同堪認定，倘被上訴人有何脅迫行為，上訴人當可求助於友人或旁人，其既未求助，反簽名於借據上而任連帶保證人，自難認有何脅迫之情，上訴人復未就所辯事實提出任何事證以資審酌，此部分辯詞亦無足採。
三、綜上所述，上訴人之抗辯，尚無足採，被上訴人之主張應堪採信，又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，系爭借貸係約定第一期五十萬元於八十八年十二月三十日前清償，第二期五十萬元於八十九年四月三十日前清償，第三期七十萬元於八十九年八月三十日前清償，從而，被上訴人依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求上訴人給付一百七十萬元，及其中一百萬元部分，自起訴狀繕本送達翌日（即八十九年七月二十六日）起，其中七十萬元部分，自八十九年八月三十一日（即前揭第三期七十萬元借款債務屆期翌日）起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分請求，為無理由，應予駁回。是則原審判命上訴人給付一百七十萬元，及其中一百萬元部分，自八十九年七月二十六日起，其中七十萬元部分，自八十九年八月三十一日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並依兩造陳明，酌定擔保金額宣告假執行及免為假執行，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年四月二十四日~B1民事第四庭審判長法官黃斐君~B2法官張浴美~B3法官張鑫城右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官劉智文中華民國九十年四月二十七日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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