裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年重上字第53號民事判決
裁判日期：民國90年05月08日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十八年度重上字第五三號
上訴人丙○○
甲○乙○○股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人己○○
丁○○右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國八十八年三月三十一日臺灣高雄地方法院八十八年重訴字第一一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決不利於上訴人之部分均廢棄。添
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。添
三、如受不利之判決願供擔保請准宣告免為假執行添
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、被上訴人所提出之借據（含借款展期約定書）非為上訴人丙○○等三人所為：㮀㈠內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書（八十八年十二月二十日刑鑑字第一三四九
二三號）所示鑑驗情形「八十五年六月六日借據上連帶保證人欄『丙○○』簽名筆跡與七十九年十二月二十日約定書上立約書人欄及印鑑卡上『丙○○』簽名筆跡不相符」，憲兵學校刑教組鑑定結果所示約定書與印鑑卡上『丙○○』之簽名及印文相吻合，但與八十五年九月六日、八十五年九月十二日、八十六年九月日十二日、八十七年九月十四日、八十六年九月十日、八十七年九月七日借據或借款展期約定書上之簽名及印文均不吻合；而丙○○在原審亦否認借據上簽名及印文之真正， 張良 及甲○則從未在借據或借款展期約定書上簽名，另由被上訴人所述乙○○及甲○除僅分別於民國七十九年及八十六年至被上訴人銀行外，其餘時間均未曾至被上訴人銀行，而甲○之印章除在上開二次在被上訴人銀行蓋用外，其餘時間該印章均未經甲○保管，甲○亦未授權任何人蓋用，足徵借據上甲○之印文均非上訴人甲○所為。
㈡綜上可知，借據（含借款展期約定書）上丙○○之簽名及印文與約定書、印鑑卡
上之簽名、印文乃明顯不相吻合，乙○○及甲○則從未在借據（含借款展期約定書）上簽名用印，顯見被上訴人所提出之借據並非由上訴人所為。
二、系爭連帶保證契約對上訴人未合法成立：㮀㈠由台灣高等法院八十八年度重上更字第三０號判決及其第三審最高法院判決（案
號八十九年度台上字第二一三０號）實務意旨，可知即令有簽署所謂最高限額保證書以保證主債務人現在含過去及將來一切之債務情事，仍應視當事人立約之真意，尚不得任意擴張當事人之真意，另查上開案例中亦有論及保證人就借據簽署之有無，亦影響其是否為保證人之判斷（該案中因保證人未簽署借據而被判決認定非該借款之保證人），凡此均可佐證借據簽署之有無及簽立保證書之真意，均攸關保證債務成立與否。由被上訴人所提出之約定書第二條意旨及第四條所載「立約人對貴行所負一切債務，均應依照各個授信契據所載利率計付利息」及保證書第七行所載「按照債務人訂立各個債務憑證及其他契約所記載之利率計算」，亦可知除保證書之簽立外，另尚須簽立借據始可，且此簽名及印文須與原留印鑑相符始可；被上訴人在原審起訴時亦提出借據為憑，並據以計算清償日及利息、遲延利息等，均足徵保證及借貸程序之完成除須簽立保證書外，另亦須簽立借據
，且此借據上之印文須與原留印鑑相符始可；另由最高法院八十八年度台上字第五五０號判決之意旨以被上訴人之貸款程序，除保證書外，主債務人及連帶保證人尚須共同簽署借據，始完成借貸及保證契約之全部行為，而由被上訴人據以付款，發生借貸及保證之效力，苟連帶保證人無須再於借據上簽署，該借據上其他連帶保證人之簽署究作何用﹖亦可知僅有保證書之簽立尚未完成借貸及保證契約，綜右所述，不論係依被上訴人約定書及保證書之記載或其作業慣例及實務之意旨，均可知借據之簽立及借據上印文與原留印鑑相符乃借貸及保證契約成立之要件，僅有保證書之簽立則尚未完成借貸及保證契約。
㈡按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八
條所明文規定，今查由右開鑑定結果可知借據（含借款展期約定書）上所有連帶保證人丙○○之簽名及印文均與原留印鑑明顯不相吻合，足見上訴人並未曾簽署借據，依前開所述上訴人既未簽立借據以完成借貸及保證契約且借據上之印文明顯與原留印鑑不相吻合，則該借貸及保證契約對上訴人而言即尚未合法成立，是對上訴人當亦未發生保證契約之效力，且查由借據（含借款展期約定書）上訴人之簽名及印文均非真正亦可知上訴人丙○○已無欲為保證之意，且此亦為被上訴人所明知，（蓋依右開鑑定意見所示，借據上之印文有多枚乃明顯不符，此亦僅須被上訴人稍加查證或確實對保即可得知），否則上訴人為何未曾在借據簽名用印。依右開所述因上訴人未曾在借據（含借款展期約定書）上簽名用印（借據上之印文與原留印鑑乃明顯不相吻合）以完成借貸及保證契約，則系爭連帶保證契約對上訴人等而言尚未合法成立，上訴人等自不負保證契約之效力，被上訴人雖主張本件保證書內容所載依實務之見解應為最高限額保證，惟查本件依前述可知並未合法成立保證契約，則當無上開實務意旨所示有關保證契約效力之適用。添
三、倘（連帶）保證書亦得成立保證契約，則該連帶保證契約之效如何，茲分下列各點說明如后：
㈠上訴人等就延期清償之債務，不應負保證責任：
民法第七百五十四條係保證人就連續債務保證終止權之規定，且依民法第七百五十五條、七百五十三條、七百三十九條之一規定，可知保証人權利拋棄之禁止，為法所明文規定。由系爭保證書所載內容「保證人並願拋棄民法債篇第廿四節保
證範圍有關保證人之權利．．．在債務未清償以前，決不自行退保，雖自行登報聲明退保，不影響本保證責任，且貴行得任意允許債務人延期清償．．．」，可知該保證書乃明文嚴格要求保證人應預先拋棄民法債編第廿四節保證人之權利，另徵諸被上訴人新製保證書所載並未有上開文字之記載，亦可明證系爭保證書確實已無理地要求保證人應預先拋棄民法債篇第廿四節保證人之權利，同時亦不論該保證債務是未定期限之保證或就定有期限債務為保證【按若由各借據（含借款展期約定書）之記載可知，此為定有期限之債務】，均限制保證人行使民法第七百五十四條終止未定期限保證契約之權利及第七百五十五條對定有期限債務在延期清償時須同意始須負保證責任之權利；另由台灣高等法院八十八年度重上字第四二五號判決意旨，可知保證書及授信約定書所為要求保證人預先拋棄民法第七百五十五條權利之條款，因有違民法第七百三十九條之一之規定而俱屬無效，除經保證人明示同意就延期債務續為保證外，自不得令上訴人負保證責任，本件由借據（含借款展期約定書）上上訴人名義之簽名及印文均非真正，且主債務人不論是在借款或展期時，上訴人等均從未接獲任何通知，更遑論去明示同意就延期債務續為保證，則揆諸上開判決意旨及法律規定，上訴人自不應負保證責任。添㈡系爭連帶保證契約有民法第二百四十七條之一規定之適用：添⒈民法債篇修正第二百四十七條之一所明文規定「依照當事人一方預定用於同類契
約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。加重他方當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利限制其行使權利者。其他於他方當事人有重大不利益者」，由上訴人與被上訴人所簽訂之保證書，可知此乃被上訴人單方面所作之定型化契約，而依其內容所載「．．．於現在（包括過去所負，現在尚未清償）及將來對貴行所負之借款責任」亦可知此乃未定期限之保證契約，猶如終身契約，而由保證書及約定書上日期記載均為七十九年十二月十九日，可知被上訴人亦未給與上訴人合理審閱契約之期間，而在該保證書未載金額的情況下，即要求上訴人簽名【按此為上訴人所一再主張者，且上訴人乃一再主張因未載金額故未蓋章，此除可由保證書所載金額處，上訴人未在該處簽章可查知外，另由被上訴人所提供之借款憑證即五十四張借據（含借款展期約定書）上連帶保證人之簽名蓋章皆偽造，亦足資明證】，簽立後亦未將前開保證書繕本交付連帶保證人（上訴人），抑有進者，在各借款到期被上訴人欲延期時，被上訴人更是從未依法或依其新製之定型化保證書第六條約款「保證人所保證之債務，如債務人未依約履行時，貴行基於債務人之申請，認為有允許債務人延期、清償或分期清償之需要時，得以書面通知保證人，保證人同意於貴行書面通知到達或視為到達時．．．」通知上訴人，更遑論是取得上訴人之同意，此無異是強求保證人在不知情的狀況下終身成為銀行等金融機構止呆帳發生的最佳預備金，同時也是銀行輕忽徵信或高估擔保品等自身過失肇致損失的最佳填補品及防火牆，上訴人依前述除無合理審閱斟酌之期間外，同時亦無與被上訴人協議磋商之任何餘地而只能無奈接受。添⒉在被上訴人所提出之借據（含借款展期約定書）上連帶保證人即上訴人丙○○之
簽名及印文業經鑑定均非真正，而依約定書第二條約定「於未為前項通知及變更註銷留存印鑑手續前與貴行所為之交易，立約人均願負其責任」，另依被上訴人在第一審所述依銀行之慣例只須核對借據上印章相符即可，亦可知借據核章對保不僅是上開約定書上所明定被上訴人之義務，且此慣例乃方便且有利於被上訴人，詎料被上訴人卻未善盡對保義務，如今在原審更翻異前辭且違反約定書所明文約定之義務，主張僅須依保證書即可求償，至於借據上連帶保證人簽名蓋章為何不符均非所論，另再徵諸系爭保證書之內容乃嚴格地強制保證人拋棄民法債編第廿四節保證人之權利，及該保證書所載「在債務未清償以前，決不自行退保，雖自行登報聲明退保，不影響本保證責任且貴行任意允許債務人延期清償」，乃限制保證人行使權利等情節均可知系爭保證書不僅有違民法第七百三十九條之一、第七百五十三條、第七百五十四條及第七百五十五條之規定，且無異使保證人僅得束手就斃，即上訴人一方負極大之義務，然被上訴人卻連最基本之通知及核章或對保義務未盡，顯已有失衡平之道。揆諸民法第二百四十七條之一之立法意旨及其情事可知本件實已有上開規定之適用。
⒊系爭保證書之效力，上訴人除主張有失誠信、公平原則外，另亦主張本件應有民法第二百四十七條之一規定之適用即系爭連帶保證契約應為無效。
四、本件無民法第一百六十九條表見代理規定之適用：按「民法第一百六十九條關於由自己之行為表示，以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為應負授權人責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件」（最高法院四十年台上字第一二八一號著有判例）、「由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之」（最高法院院六十年台上字第二一三０號判例）「我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛添原審徒憑上訴人曾將印章交付與 呂某 之事實，即認被上訴人就保證契約立應負表見代理人之授權人責任，自屬率斷」（最高法院七十年台上字第六五七號著有判例）、又「民法第一百六十九條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者應負舉證之責」（最高法院六十八年台上字第一０八一號著有判例）。按乙○○及甲○雖曾分別於民國七十九年及八十六年至被上訴人銀行簽署保證書，惟保證書上之印章既非由甲○所刻，亦非由甲○所保管，上訴人甲○更從未曾授權何人蓋用印章在借據（或借款展期約定書上），至於上訴人乙○○之印章（僅非楷體者）雖為真正（按該印章上訴人乙○○雖稱是印鑑章，惟由鈞院函調之資料可知並非印鑑章），且亦由乙○○所保管，惟由被上訴人及上訴人一致之陳述，乙○○、甲○僅到過被上訴人銀行二次，則此期間為何仍有多張借據上會有上訴人二人二組印章，足徵此多張借據（含借款展期約定書）均為人所盜蓋並未經上訴人之授權，且依被上訴人訴訟代理人之陳述按理應該不可蓋二組印章，再者上訴人雖曾簽署保證書，惟在簽署時並未明悉保證真意，退步言即令有簽署保證書，然依前述借據（含借款展期約定書）上之印章均非上訴人所蓋用或經授權所蓋用，則該借據或借款展期之效力自亦不及於上訴人乙○○及甲○。
五、綜上所述，被上訴人所提出借據（含借款展期約定書）均非上訴人或經上訴人授權所為，足徵上訴人等在被上訴人准予主債務人借款或展期時，均未曾接獲任何通知更遑論去明示同意就延期債務續為保證，是依民法第七百五十五條之規定上訴人等自不應負保證責任。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：空白授信展期約定書、空白被上訴人新制保証書、剪報、憲兵學校八十九年四月十二日函及所附檢驗鑑定書、最高法院八十八年台上第五五０號、八十九年台上字第二一三０號判決、台灣高等法院八十八年度重上更字第三０號、重上四二五號判決、有關保証之文獻資料、新型契約與消費者保護法之文獻資料各一份（以上均為影本），請求鑑定丙○○本件三張借據上之署押、與七十九年十二月廿日約定書及印鑑卡之署押、印文是否相同，及請求勘驗本件元錄公司借款資料。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：上訴駁回。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、本件借貸契約之借款人為元錄企業有限公司（下稱元錄公司），上訴人係連帶保証人，而元錄公司向其借貸之借貸契約，業經原審法院判決確定，並無上訴人所稱借貸契約尚未成立之情事。上訴人對於七十九年十一月十八日出具保証書，承諾在三千萬元內願負連帶保証責任，亦為承認，是本件為最高限額保証，其餘連帶保証人限 王美香 、 張正德 之連帶保証責任，亦經原審判決確定，故保証契約亦已合法成立。更何況保証契約係保証人與債權人間締結之契約，苟雙方意思表示一致，其契約即為成立，而上訴人對在保証書上簽名及出具保証書之事實不爭執，故本件最高限額三千萬元範圍內之保証契約已成立，且該保証契約又未定期限，而上訴人主張依民法第七百五十五條規定，係屬定有期限之保証，而民法第七百五十四條對未定保証期限之保証規定，有隨時通知債權人終止保証契約責任之免除方法，本件更無不公平或違反誠信原則之情事。
二、憲兵學校對於借款約定書及借據之鑑定書與保証契約之系爭事實無關，因本件被上訴人係基於保証契約向上訴人請求，與借據及約定書是否由上訴人簽名蓋章無關，且鑑定資料及結果，均極不完整，故上開鑑定果，不可採信。
三、中小企業信用基金係被上訴人資金運用取得來源之一，與本件借貸契約與保証契約之雙方當事人無關，上訴人主張此種基金之存在即為免除渠等連帶責任，應負舉証責任；本件元錄公司係家族公司，股東各人均有至親之親關係，為上訴人所自認，而本件借款均為有關融資借貸之保証契約，有活絡元錄公司資金週轉之效果，更有因應工商業交易需要靈活之資金調度，故無適用消費者保護法之餘地。
四、最高法院七十七年台上字第九四三號判決指保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人予以保證之契約，學說上稱之為最高限額保證。此種保證契約如定有期間者在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間者，於保證契約未經保證人依民法第七百五十四條規定終止或其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同。故在該保證契約有效存在期間內，已發生之約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任。除有特約外，亦無以約定範圍內某特定債務之清償完畢日，作為此種保證契約終期之可言。此與一般保證係就主債務人之特定債務為保證，於該特定債務消滅時，保證契約即歸消滅者不同及七十九年度台上字第五０五號判決指被保證之主債務，固應於保證成立之前發生，但無須為現實的發生，以已有發生之基礎，而將來可發生者為已足，是將來可發生之債務，亦可作為保證之主債務。又將來之債務之數額亦不以現實具體決定為必要，祗定其最高限額即可，學說上稱之為最高限額保證。此與保證債務之從屬性原則尚屬無違，為實務所承認。與最高法院八十八年台上字第五五０號判決不同，上訴人誤引五五０號判決適用於本件。
五、銀行與連帶保証人間所定之保証契約，乃保証人擔保借款人對銀行之清償責任，銀行對保証人不負任何義務，保証人亦無從因保証契約自銀行獲取報償，其性質屬單務、無償契約，非屬消費之法律關係，保証人亦非消費者，自無消費者保護法之適用，又自誠信原則觀之，保証契約乃從屬契約，保証人係用以補充主債務人之信用，在一定保証期限內或在一定金額範圍內，保証主債務人之信用情形而願意為其保証者，故本件亦無違反誠信原則。本件保証契約之主債務人元錄公司之股東，亦即為家族公司，是借貸契約及保証契約均為公司週轉之活絡及因應工商業交易需要之資金不容置疑，在鈞院另案八十八年度重上字第六０號清償借款案，丙○○亦為另一家公司即日錄企業有限公司之股東，提出與本件相同之脫卸連帶保証責任之抗辯。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：財團法人中小企業信用保証基金函及信用保証書、元錄公司及日錄公司變更登記事項卡、元錄公司貸款明細表、鈞院八十八年度重上字第六０號判本決一份、借據三張、元錄公司借款資料五十四張、最高法院判例及判決三份（以上均為影本）為証。
理由
甲、程序方面：被上訴人之法定代理人自八十九年十月廿三日由 陳安治 改為戊○○，有被上訴人八十九年十月廿三日函在卷（本院卷Ⅱ九二頁），被上訴人具狀承受訴訟，核無不合，先予敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張元錄企業有限公司（未上訴聲明不服）以 張王美香 、張正德（未上訴聲明不服）、及上訴人甲○、丙○○、乙○○分別為連帶保證人，向被上訴人借得如原審判決附表所載二十二筆共計一千四百萬元之款項後，未依約定方式清償，且所借款項已屆清償期，經核算結果，尚有一千二百十萬元及原審判決附表及更正裁定所載之利息未清償，爰依借貸及連帶保証之法律關係，請求上訴人連帶給付一千二百十萬元及原審判決附表及更正裁定所示之利息（原審為被上訴人全部勝訴判決，其中元錄公司、張正德、張王美香未據聲明不服，僅上訴人三人以其個人事由提起上訴，効力不及於未提起上訴之元錄公司及張正德、張王美香，元錄公司三人已告確定）等語。
二、上訴人則以被上訴人所提出之借據（含借款展期約定書）非為上訴人所為，故連帶保證契約對上訴人未合法成立，即使連帶保證書亦得成立保證契約，該連帶保證契約亦對上訴人不生效力，且本件無民法第一百六十九條表見代理規定之適用云云置辯。
三、元錄公司（未上訴聲明不服）於七十九年十二月十八日以張王美香、張正德（未上訴聲明不服）、及上訴人為連帶保證人，由上訴人與張王美香、張正德與被上訴人訂立保証契約，由上訴人與張正德、張王美香在被上訴人所提供保証書上簽名，同意擔任元錄公司向被上訴人借款之連帶保証人，有保証書在卷（原審卷六四頁），而張王美香係張正德太太，丙○○係張正德姪子，乙○○與甲○均為張正德之兄弟，為兩造不爭執（本院卷Ⅰ二三五、二三六頁），故被上訴人主張元錄公司為家族公司，即非無據。上訴人丙○○及乙○○亦自承保証書上之署押為其所簽，印文為其所蓋，係屬真正（原審卷七五頁），上訴人於本院亦自承保証書上（含對保欄）及約定書之署押及印文均真正（本院卷Ⅱ八七頁、一七０頁），故本件首應予審究者，本件上訴人之七十九年十二月十八日之保証契約是否有效成立﹖經查：按「被保證之主債務，固應於保證成立之前發生，但無須為現實的發生，以已有發生之基礎，而將來可發生者為已足，是將來可發生之債務，亦可作為保證之主債務。又將來之債務之數額亦不以現實具體決定為必要，祗定其最高限額即可，學說上稱之為最高限額保證。此與保證債務之從屬性原則尚屬無違，為實務所承認」（最高法院七十九年台上字第五０五號判決參照）。本件被上訴人於七十九年十二月廿一日第一次貸放二百萬元予元錄公司，有貸放明細表在卷（本院卷Ⅲ十三頁），而丙○○於七十九年十二月廿日對保、乙○○及甲○於七十九年十二月十九日對保，但此均係為保証元錄公司向被上訴人借款前，被上訴人必須完成之程序，而上訴人亦均知悉其書立保証書之目的，係擔任元錄公司向被上訴人借款之保証人，此外保証書上已載明「連帶保証人張王美香等今向第一商業銀行．．．保証元錄公司（以下稱債務人）於現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來，對貴行所負之借款、票據、保証、損害賠償等及其他一切債務，以本金新台幣三千萬元為限額，願與債務人連帶債負全部清償之責任．．．」，復參酌最高限額保証之性質與一般保証之不同，故依上開最高法院判決意旨，仍不能以此認為本件保証契約不存成立。至於上訴人抗辯在保証書上簽名時，保証書上之金額係空白云云，但上訴人與元錄公司之其他股東係兄弟或叔姪關係，元錄公司為家族公司，且上訴人均知悉至被上訴人銀行，係為辦理擔任元錄公司向被上訴人借款之保証人，渠等稱不知保証金額之範圍，顯與一般經驗法則不符，故上訴人此部分之抗辯，不足採信。
四、本件是否有民法第七百五十四條之適用﹖㈠按「保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定範圍內之不特定債務，
預定最高限額，由保證人予以保證之契約，學說上稱之為最高限額保證。此種保證契約如定有期間者在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間者，於保證契約未經保證人依民法第七百五十四條規定終止或其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同。故在該保證契約有效存在期間內，已發生之約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任」（最高法院七十七年台上字第九四三號判例意旨內容）。本件上訴人與被上訴人約定「連帶保証人張王美香等今向第一商業銀行．．．保証元錄公司（以下稱債務人）於現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來，對貴行所負之借款、票據、保証、損害賠償等及其他一切債務，以本金新台幣三千萬元為限額，願與債務人連帶債負全部清償之責任．．．」，有保証書在卷（原審卷六四頁），依上開最高法院判例意旨（全文附卷，外放），本件屬未定期限之最高限額保證，是兩造訂立該保證書後，被上訴人自七十九年十二月廿一日起至八十五年四月四月卅日止貸與元錄公司之款項，雖經元錄公司清償完畢，且此期間之借款金額已超過三千萬元，但上訴人之保証仍然有效。
㈡元錄公司經營項目為「各種食品（蛋捲、餅乾、糖果、罐頭、肉干、肉鬆等）
經銷買賣。上項有關產品之進出口業務」，其股東為董事張王美香、總經理張正德、甲○、乙○○、丙○○等情，有元錄公司變更登記事項卡在卷（本院卷Ⅰ七十頁），而元錄公司為家族公司，該公司於借貸未清償後之八十七年四月廿日，由法定代理人張王美香書立申請書予被上訴人，其內容謂「本公司從事各種食品百貨批發為主要業務，產品購自箭牌口香糖、森永牛奶糖公司系列產品、旺旺仙貝食品公司產品等大食品公司，然後再銷售予各大百貨公司、超級市場、倉儲大賣場及一般糖商行，銷售尚屬順利，惟去年受中盤商倒帳拖累，致使本公司資金調度受到沖擊，陷入困境，元氣大傷，所幸往來多年之上游廠商，體恤公司之困難，紛紛伸出援手，貨款給予展延，使本公司財務得以慢慢調適而趨於稍為緩和，為使本公司能順利營運，對貴行截至八十七年十二月底陸續到期之各筆借款共一千三百卅萬元，擬再償還一成後，繼續給予展延一年，以利公司營運週轉，敬請貴行體恤商艱，給予協助，敬請准予辦理為禱」，有申請書在卷（本院卷Ⅲ七一頁），足見其借款係供公司週轉之用，再依其向被上訴人借款之授信申請書之內容記載借款資金用途為「營運週轉金」，償還來源為「以營業收入償還」等情（本院卷Ⅲ五四至五七頁），可知元錄公司向被上訴人借款，係供其營運週轉用；再上訴人所書立之保証書之記載，上訴人係於三千萬元之範圍內為連帶保証，並無一定之金額，而保証書並無約定保証之期間，而且元錄公司向被上訴人借貸之款項，並非完全由上訴人保証，其中部分貸款另由財團法人中小企業信用保証基金為之擔保，有信用保証書在卷（本院卷Ⅰ六八至六九頁），又元錄公司自七十九年十二月廿一日即開始向被上訴人借款，迄八十五年四月卅日止，陸續向被上訴人借款，且有借有還，有明細表在卷（本院卷十三至十五頁），而上開已清償之借款及本件借款均非屬借新還舊之情事，亦為兩造所不爭執（本院卷八一至八二頁）。
㈢綜上所述，元錄公司向被上訴人借款，係基於公司營運需要資金，以公司股東（
含上訴人）於三千萬元之範圍內為保証人，陸續向被上訴人借款，供元錄公司週轉，而元錄公司亦以營業所得清償借款，應堪認定。而本件保証契約並未定有期間，依最高法院上開判例意旨，本件保証書之保証契約，係屬未定期間之最高限額保証，該保証契約未經保證人依民法第七百五十四條規定終止或其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及，應堪認定。
五、本件保証契約是否違反平等互惠及誠信原則﹖㈠按「【保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定範圍內之不特定債務
，預定最高限額，由保證人予以保證之契約，學說上稱之為最高限額保證。此種保證契約如定有期間者在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間者，於保證契約未經保證人依民法第七百五十四條規定終止或其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同。故在該保證契約有效存在期間內，已發生之約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任】（最高法院七十七年台上字第九四三號判例意旨內容）。除有特約外，亦無以約定範圍內某特定債務之清償完畢日，作為此種保證契約終期之可言。此與一般保證係就主債務人之特定債務為保證，於該特定債務消滅時，保證契約即歸消滅者不同」（最高法院七十七年台上字第九四三號判決意旨內容較判例內容為多）、又「查就連續發生之債務為保證而未定有期間者，保證人固得隨時終止保證契約，惟依民法第七百五十四條規定，其保證契約之通知應向債權人為之，若僅登報公告，則不能發生效力」（最高法院二十九年上字第四三０號判例參照）。上訴人於簽立保証書時，已知悉其保証契約之範圍，而保証人亦非不能解除其保証責任，且其保証責任即其與被上訴人間保證契約之終止，於保證人之通知到達債權人時生效，故由上開最高法院之判例意旨可知，本件最高限額之保証契約書，並無違反誠信原則，應堪認定。
㈡又所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，
他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，此際，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，蓋此情形，倘貫徹「締約自由原則」將使居於經濟上弱者之一方，無締約之可能，而忍受不締約之不利益，故縱他方接受該條款而締約，該條款亦應認違反衡平原則而無效，以符平等互惠原則。雖保證人通常係礙於職務從屬或情誼原因，而由借款人覓為其與銀行間債務之連帶保證人，惟就保證契約之法律關係而言，保證人既係擔保他人間之債務清償責任，並非經濟上之弱者，且未自保證契約獲取任何利益，如認保證契約有違民法保護保證人之任意規定，自可不訂定保證契約，並不會因未成為保證人而生不利益，或經濟生活受制於銀行不得不為保證人之情形。故尚不能以被上訴人之保証書及約定書內容為定型化契約之內容，而認本件保証契約違反平等互惠之原則。
㈢綜上所述，上訴人此部分抗辯，尚非可採。
六、本件保証契約是否違反消費者保護法之規定﹖㈠按「消費者保護法所稱之消費者，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受
服務者而言，此觀同法第二條第一款規定自明。本件展○公司先後向被上訴人借款八筆，共計二千七百三十萬元，係屬融資借貸關係，而保證人即上訴人等與借款人展○公司之關係，除第一審共同被告葉○連係展○公司之關係企業總○建設公司之負責人外，餘均為展○公司之股東或股東之至親，有關融資借貸之保證契約，具有活絡展○公司資金週轉之效果，為原審合法確定之事實。則本件借貸係以展○公司之資金週轉為目的而為交易，顯非消費者之交易，此觀上訴人簽訂之保證書第六條記載，本條約定僅適用於非屬消費者貸款之保證，由保證人於本條文末簽章後生效，並由上訴人於該條文末簽章，益為明顯，是本件保證契約自無適用消費者保護法之餘地」（最高法院八十八年台上字第一０八四號判決參照）。本件元錄公司向被上訴人貸款係供公司營運週轉，以營業收入償還，並由財團法人中小企業信用保証基金保証之貸款，有授信批覆書、授信申請書（本院卷Ⅲ五四至五七頁）及財團法人中小企業信用保証基金函及信用保証書（本院卷Ⅰ六八至六九頁）在卷，故依上開最高法院判決意旨，本件尚無消費者保護之適用。㈡又按銀行與連帶保證人間所訂定之保證契約，乃保證人擔保借款人對銀行債務之
清償責任，銀行對保證人並不負任何義務，保證人亦無從因保證契約自銀行獲取報償，其性質上屬單務、無償契約，並非屬消費之法律關係，保證人亦非消費者，從而，保證人如已同意訂立最高限額之保證契約，除有其他無效之原因外，保證人即不得主張該條款為無效，依上開立理由，亦可認為本件無消費者保護法之適用。
㈢綜上所述，上訴人此部分抗辯，尚非可採。
七、本件是否有民法第二百四十七條之一之情事﹖按民法債編施行法第十七條規定「修正之民法第二百四十七條之一之規定，於民法債編修正施行前訂定之契約，亦適用之」，民法第二百四十七條之一規定「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。加重他方當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利限制其行使權利者。其他於他方當事人有重大不利益者」，本件於上訴人簽立保証書成立保証契約書時，已知貸款係供其擔任股東之家族公司營業週轉之用，故其於簽立本件保証書時，並非完全對其本身不利益，公司營業獲利，上訴人擔任保証人亦可獲利，即其於簽約時，亦均希望公司能因貸款使營運順暢獲利，上訴人亦可因公司獲利而獲得盈餘分配，故本件有無民法第二百四十七條之一之適用，仍應依實際情形認定，尚不得一概而論，亦足認定。
㈠上訴人主張保證書記載「在債務未清償以前，決不自行退保，雖自行登報聲明退
保，不影響本保證責任且貴行任意允許債務人延期清償」，惟依民法第七百五十四條規定退保須向債權人為之，且依前開最高法院廿九年上字第四三０號判例意旨，登報亦不生效力，故該條款約定保証人自行登報聲明退保，不影響本保証責任，乃屬當然，至於該條約定不自行退保，雖加重上訴人之責任，但依民法第二百四十七條之一規定，亦僅該部分之約定無效，而上訴人未舉証証明其已通知被上訴人欲免除其保証責任，故上訴人此部分主張，尚不得為其有利之証據。
㈡至於雙方約定「於現在（包括過去所負，現在尚未清償）及將來對貴行所負之借
款責任」及第六條約款「保證人所保證之債務，如債務人未依約履行時，貴行基於債務人之申請，認為有允許債務人延期、清償或分期清償之需要時，得以書面通知保證人，保證人同意於貴行書面通知到達或視為到達時」，上訴人於七十九年十二月十八日簽立保証書以前，元錄公司並無積欠被上訴人債務之情事，有明細表在卷（本院卷Ⅲ十三頁）該項約定保証人對元錄公司過去債務負責，乃屬贅語，對上訴人之權益並不生影響。又保証人之保証債務於約定範圍內均屬存在，於保証人通知債權人免除保証人責任以前，不因有該項約定而認不利於上訴人，依最高法院七十七年台上字第九四三號判例意旨，不得為上訴人有利之証據。
㈢至於被上訴人於原審即主張依保証關係請求上訴人負連帶責任，且其於原審亦已
提出保証書及借據為其証據，至於何種証據可採，乃法院審理取捨之問題，故上訴人抗辯被上訴人於本院始主張依保証書請求，尚非可採。
八、本件上訴人應否與元錄公司負連帶賠償責任﹖㈠本件元錄公司自民國七十九年十二月廿一日開始向被上訴人借款，迄八十五年四
月卅日止借款均係有借有還之事實，為兩造所不爭執，亦經本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷，並有明細表（本院卷Ⅲ卅七至四八頁）及借款資料在卷（本院卷Ⅱ四至五八頁），即於本件之前，元錄公司在被上訴人公司已往來借貸五年餘，而元錄公司本件借款未償還之事實，有借據（含展期部分）在卷（原審卷十至六十三頁），其中元錄公司於借貸未清償後於八十七年四月廿日由法定代理人張王美香書立申請書予被上訴人，其內容謂「本公司從事各種食品百貨批發為主要業務，產品購自箭牌口香糖、森永牛奶糖公司系列產品、旺旺仙貝食品公司產品等大食品公司，然後再銷售予各大百貨公司、超級市場、倉儲大賣場及一般糖商行，銷售尚屬順利，惟去年受中盤商倒帳拖累，致使本公司資金調度受到沖擊，陷入困境，元氣大傷，所幸往來多年之上游廠商，體恤公司之困難，紛紛伸出援手，貨款給予展延，使本公司財務得以慢慢調適而趨於稍為緩和，為使本公司能順利營運，對貴行截至八十七年十二月底陸續到期之各筆借款共一千三百卅萬元，擬再償還一成後，繼續給予展延一年，以利公司營運週轉，敬請貴行體恤商艱，給予協助，敬請准予辦理為禱」，有申請書在卷（本院卷Ⅲ七一頁），故元錄公司確有積欠被上訴人本件欠款，應堪認定，上訴人抗辯借貸契約為要物契約，被上訴人未提出已交付借款之証據云云，尚非可採。
㈡本件廿二筆借款之借據上，上訴人之署押及印文是否為上訴人所為﹖⒈丙○○部分：
本件廿二筆借款之借據上保証人丙○○之署押及印文與丙○○不爭執之約定書、印鑑卡上丙○○之署押及印文不符之事實，業據憲兵學校鑑定屬實在卷，有該校八十九年十月廿四日執正字第五一四七號函及所附檢驗鑑定書在卷（本院卷Ⅱ六七至七七頁），故丙○○抗辯本件借據上之丙○○署及印文，均非其所為足以採信。
⒉乙○○及甲○部分：
①上訴人乙○○於八十二年六月廿六日曾向台南縣六甲鄉戶政事務所變更印鑑，由
篆體變更為楷體，有該所九十年三月十四日九０南縣六戶字第二八九號函在卷（本院卷Ⅲ一二一至一二四頁）；惟變更前後之印文，與本件借據上乙○○名義之印文，無論是篆體或楷體之印文（原審卷十一至六三頁），以肉眼比對觀之，均不相同，故上開印鑑証明上之印文，與本件上訴人乙○○是否為連帶保証人，尚無關係。
②上訴人曾於七十九年至被上訴人銀行新營分行對保，其將印章交予其弟即張正德
轉交新營分行之對保人員對保，已據上訴人乙○○及甲○於本院行準備程序時自承（本院卷Ⅲ九三頁），而二人對七十九年十二月十八日保証書上之署押及印文均不爭執，又如前述，且七十九年十二月十八日之保証書乙○○與甲○之對保人欄有蓋「新營」二字（原審卷六四頁背面），故乙○○與甲○於七十九年對保時，已知悉其係擔任元錄公司之保証人，應堪認定。
③又上訴人乙○○與甲○於八十六年九月八日前往被上訴人銀行苓雅分行辦理印鑑
變更手續，乙○○於原審稱「當初是張正德跟我說要換單，我就去銀行簽名．．．」（原審卷七六頁），甲○稱「八十五年（應為八十六年）我去銀行時，我與乙○○、張正德二人一起去，是張正德帶我去的，我那天沒帶印章，是張正德拿出來蓋」、「張正德帶我們去銀行時，沒告訴我要去幹什麼，空白表格上根本沒寫金額，叫我蓋章，是到銀行時，張正德才向我說房子借錢之事」（本院卷Ⅲ九二頁背面），乙○○稱「我們去銀行只一次而已，（高雄苓雅分行）是經由我弟弟帶我去的，約八十六年左右，應該不是剛才說的八十五年，張正德告訴我他的房子要貸款，叫我去蓋章，（房子要貸款之事係）事先在我父親尚未過世前，我父親在家跟我說的，張正德到銀行跟我說「父親向你說的事情，知否﹖我說我知道」（同上頁）；惟元錄公司原有一千萬元之短期放款，於八十五年五月十三日核准變更為張正德承貸，經被上訴人於八十五年五月十三日核准，張正德於八十五年五月廿七日以房子為抵押借款九百九十萬元，經本院勘驗明確，製有勘驗筆錄及借款申請書等在卷（本院卷九七至一０七頁），張正德以其所有房子貸款向被上訴人借錢之時間，距乙○○與甲○八十六年九月八日前往變更印鑑之日期相差一年餘，故二人於八十六年九月八日前往被上訴人銀行苓雅分行，係變更印鑑，並非辦理張正德以其房子貸款之對保應堪認定。
④上訴人乙○○與甲○於八十六年九月八日所書立之保証書，乙○○係將原來留存
於被上訴人之印鑑，由楷體變更為篆體，甲○之印鑑只有變更，變更前後之印鑑均為楷體，有保証書及約定書在卷（原審卷六四頁、九三至九五頁），而變更後之保証書上乙○○與甲○之署押，與變更前之署押相同，故該保証書乙○○及甲○之署押均為真正；參酌乙○○於原審稱張正德曾通知其去換單等情，足見二人於八十六年變更印鑑章時，知悉元錄有向被上訴人借錢之情事。至於乙○○及甲○於變更印鑑章後，元錄公司向被上訴人借款時，蓋二人變更前後之二個章於借據上，雖其中一個章係留存於被上訴人處之印鑑章，且參酌借據上署押非甲○及乙○○為之，故足以認為甲○及乙○○於書立本件廿二張借據時不在場，否則即毋須蓋二個章及代簽乙○○及甲○之署押。
⒊綜上所述，本件張正德夫婦向被上訴人為廿二筆借款時，上訴人三人均未在場，
即乙○○及甲○均未親自署押及蓋章，但借據上乙○○及甲○之印文則與其留存於被上訴人處之印鑑章相同，而借據上丙○○之印文及署押均與丙○○留存於被上訴人處之印鑑章及署押應堪認定。
㈢廿二筆借款上丙○○之印文及署押非丙○○為之，而乙○○及甲○之印文為真正
，而署押非渠等所為，上訴人是否仍應負連帶保証責任﹖⒈上訴人丙○○部分：
①按「查就連續發生之債務為保證而未定有期間者，保證人固得隨時終止保證契約
，惟依民法第七百五十四條規定，其保證契約之通知應向債權人為之（本院二十九年上字第四三０號判例參照）。是保證契約之終止，應於保證人之通知到達債權人時生效。原審謂兩造間之連續發生最高限額未定期限保證契約，其成立距主債務人借貸生效間相隔十年，與現代經濟情形不合，主債務人三次借款之連帶保證人一再重複、更動及提高借款額，可認系爭舊保證書，已為新保證書取代，雙方默示合意以新保證書替代而終止系爭保證關係。核與上開規定相違背」（最高法院七十六年台上字第七五五號判決參照）。本件廿二筆借款之借據上之署押及印文，固非丙○○親自為之，故上開廿二筆借款之借據自不足為丙○○應負連帶保証責任之依據，但本件被上訴人依據保証契約之法律關係請求，其提出之証據及借據保証書為其請求之依據，而保証書之真正，為丙○○所不否認，故被上訴人主張依保証書之約定，請求上訴人負連帶保証責任，依上開最高法院七十七年台上字第九四三號判例及最高法院判決意旨，上訴人丙○○仍應負連帶保証責任，故被上訴人此部分之主張，應屬可採。此亦無表見代理適用與否之問題。
⒉上訴人乙○○及甲○部分：
本件甲○及乙○○對七十九年十二月十八日書立之保証書上其名義之署押及印文之真正，均不爭執，而八十六年變更印鑑章後之保証書上之印鑑章，為二人所有，其上之署押又與七十九年十二月十八日之保証書之署押相同；而甲○又自承其印章係由張正德提出後再由張正德取回（本院卷Ⅲ九三頁），故本件張正德夫婦使用其保管乙○○與甲○之印章，於借款時使用，乃係有權代理，而無表見代理之適用。此外，被上訴人持上訴人簽名蓋章之保証書，依保証契約之法律關係請求，依上開最高法院七十七年台上字第九四三號判例及七十六年台上字第七五五號判決意旨，乙○○及甲○亦應負連帶保証責任。
⒊至於上訴人主張台灣高等法院八十八年度重上更字第三０號判決主張即令有簽署
所謂最高限額保證書以保證主債務人現在含過去及將來一切之債務情事，仍應視當事人立約之真意，尚不得任意擴張當事人之真意云云。經查：該判決係連帶保証人保証之真意係保証主債務人因某特定工程履約保証金，而為最高限額連帶保証，而本件元錄公司之股東為一家族公司，元錄公司向被上訴人借款，但供其營運上資金週轉之用，有如前述，故本件與台灣高等法院八十八年重上更字第三０號之情形不同，故上訴人引用該判決為本件之抗辯，尚非可採。至於台灣高等法院八十八年重上字第四二五號判決，乃貸款銀行對定有期限之債權，同意主債務人延期清償，而保証人未同意就主債務人之延期債務為續為保証，故保証人不負保証責任，而駁回貸款銀行請求保証人負連帶保証責任云云。惟該案係針對民法第七百五十五條之債務而為判決，與本件係未定期間之最高限額保証，而有民法第七百五十四條之適用不同，故該判決亦不足為上訴人有利之証據。
⒋綜上所述，本件廿二筆借款之借據上之署押及印文雖非丙○○為之，廿二筆借款
之借據上之署押非乙○○及甲○為之，但上訴人三人對本件元錄公司積欠被上訴人之借務，均仍負連帶保証之責任。
⒌至於被上訴人有無義務於中小企業信用保証基金提出保証後三個月內辦理授信，
與本件被上訴人持上訴人所書立之保証書，依保証契約之法律關係請求，尚無任何直接關聯，併予敘明。
九、綜上所述，被上訴人之主張應屬可採，上訴人之抗辯不可採信。從而，被上訴人本於連帶保證之法律關係，請求上訴人與元錄公司張正德、張王美香連帶給付本件元錄公司向被上訴人借款而未清償之借款二千一百萬元，及如原判決主文及更正裁定所示之利息並違約金，即屬正當，應予准許。原判決准許被上訴人之請求於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十年五月八日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官黃金石~B2法官魏式璧~B3法官李炫德右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十年五月十日~B法院書記官黎珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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