裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第28號刑事判決
裁判日期：民國100年12月07日
裁判案由：強制性交
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第28號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告謝明賢指定辯護人本院公設辯護人簡松柏上列上訴人因被告強制性交案件，不服臺灣嘉義地方法院98年度訴字第251號中華民國98年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第3944號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於謝明賢被訴於民國九十七年二月二十三日對未滿十四歲之女子犯強制性交罪部分撤銷。
謝明賢對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑柒年捌月。
其他上訴駁回。
事實
一、謝明賢與Α女（警卷代號0000-0000號，民國00年0月生，真實姓名詳卷；下稱Α女）之母親Ｂ女（警卷代號0000-0000B號，真實姓名詳卷；下稱Β女）係同居之男女朋友關係。謝明賢明知Α女當時就讀國小二年級（滿7歲），係未滿14歲之女子，竟基於強制性交之犯意，於97年2月23日下午2時許，至Α女之母所經營之檳榔攤，接Α女返回其與Α女之母位在嘉義縣太保市住處（地址詳卷）後，於Α女自行洗澡完畢後，將Α女叫入Β女臥室內，而後以用手強行脫掉Α女之內褲，再以舌頭或手指（尚未進入Α女性器內或使之結合）或舔或撫摸Α女之性器，並用雙手強壓Α女頭部，命Α女以口吸吮其陰莖，因而以上開強暴之方式將其陰莖進入Α女口腔內而為強制性交得逞。嗣於95年5月18日，Α女之繼外祖母Ｃ女（警卷代號0000-0000C號，真實姓名詳卷；下稱Ｃ女）至上址探望Α女時，Α女始告知上情，經Ｃ女到校告知Α女之導師Ｄ女（警卷代號0000-0000D號，真實姓名詳卷，下稱Ｄ女），由導師報警而查悉上情。
二、案經Ａ女訴由嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；為同法第159條之1第2項所規定。同法第158條之3復規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性。查證人 涂雅芳 即 涂雅婷 於偵查中具結證述之詞係屬於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且經法定具結程序以擔保其證言之可信性，其可信度極高，被告並未提出有何顯不可信之情形，足見證人涂雅芳即涂雅婷於檢察官偵查中具結後或具結前所為之陳述，應無顯有不可信之情況，且證人涂雅芳即涂雅婷亦經原審以證人之身分傳訊，以保障被告謝明賢之反對詰問權，而檢察官、被告及其選任辯護人於本院審理時均捨棄對證人涂雅芳即涂雅婷之詰問（見本院卷第31頁），是揆諸前開規定，其於偵查中向檢察官所為之陳述，自得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有規定。查本案所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人及辯護人均對之表示同意作為本案證據（見本院卷第29頁、30頁、195頁），且迄於本案言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌各該審判外供述證據及書面作成時之情況，製作當時之過程、內容、功能等情況，其取得並無違法情形，具備合法可信之適當性保障，經綜合判斷，與本件犯罪待證事實，具有關連性，核無可信度明顯過低之情事，認具適當性，均得作為證據。
乙、有罪部分
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告謝明賢矢口否認有對告訴人Ａ女為強制性交之犯行，辯稱：伊並無對Ａ女有強制性交之行為，伊帶Ａ女回家洗澡，伊即帶小孩到隔壁聊天，每天都會有人到伊家，伊如何對Ａ女性侵害云云。
二、經查：
㈠、Ａ女係00年0月出生，於97年2月23日時，為未滿14歲之女子，有Ａ女之代號與真實姓名對照表（見警卷密封袋內）。再依卷內之日課表、出缺席紀錄表所示（見警卷第23頁至27頁），Ａ女於97年2月23日時係就讀嘉義縣某國民小學二年級（學校名稱詳卷）。而被告謝明賢與Ａ女之母親同居，並有載送Ａ女上下學乙節，為被告謝明賢所供承不諱（見本院卷第200頁反面）。應認被告謝明賢知悉Ａ女於97年2月23日係國民小學學童，應明知Ａ女為未滿14歲之女子，足堪認定。
㈡、按刑法第16章妨害性自主罪章於88年4月21日修正公布，其立法目的，係考量該章所定性交、猥褻行為侵害之法益，乃是個人性自主決定權及身體控制權；該次修正前之刑法將之列於妨害風化罪章，不但使被害人身心飽受傷害，且難以超脫名節之桎梏，故將之與妨害風化罪章分列，自成一章而為規範。而該次修正前之刑法用語「姦淫」一詞，其意為男女私合或男女不正當之性交行為，不無放蕩淫逸之意涵，對被害人誠屬難堪，故配合刑法第16章之修正，於刑法第10條第五項增列「性交」之定義；又為避免基於醫療或其他正當目的所為之進入性器行為，被解為係刑法所稱之「性交」，另為顧及女對男之性交及其他難以涵括於「性侵入」之概念，於94年2月2日修正公布，自95年7月1日施行之刑法第10條第五項再修正為：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」祇要是行為人非基於正當目的而為該項所定之性侵入行為，即屬刑法第十六章妨害性自主罪章所稱之「性交」，並不以行為人之主觀犯意在滿足其個人之性慾為必要，最高法院著有98年度台上字第3016號判決意旨可資參照。
㈢、本件查獲過程，係Α女之繼外祖母Ｃ女至上址探望Α女時，Α女告知上情，經Ｃ女到校告知Α女之導師，由導師報警查獲等情，業經證人即Α女導師Ｄ女於警詢時（見警卷第15頁至17頁）、證人即Α女繼外祖母Ｃ女於本院審理時證述明確（見本院卷第161頁），並有財團法人長庚紀念醫院嘉義分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害犯罪事件通報表、減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表各1紙（見警卷密封袋Ｂ）、嘉義縣政府97年8月14日府社婦幼字第0970117982號函檢送之性侵害案件個案匯總報告1份在卷可稽（見偵查卷第27頁袋內），足認Ａ女自97年2月起至案發日止，確在嘉義縣太保市上址Ｂ女住處與被告同住，而被告於97年2月23日確有對Ａ女為上述性侵害之行為之事實，應堪認定。
㈣、上揭被告於97年2月23日下午2時許，至Α女之母所經營之檳榔攤，接Α女返回其與Α女之母位在嘉義縣太保市住處（地址詳卷）後，於Α女自行洗澡完畢後，將Α女叫入Β女臥室內，而後以手強行脫掉Α女之內褲，再以舌頭或手指（尚未進入Α女性器內或使之結合）或舔或撫摸Α女之性器，並用雙手強壓Α女頭部，命Α女以口吸吮其陰莖，因而以上開強暴之方式將其陰莖進入Α女口腔內而為強制性交得逞之事實，業經證人即告訴人Ａ女於原審審理時證稱：「（你跟被告、你母親同住？）以前有。」、「（跟被告、你母親同住時，被告、你母親洗澡時，會讓你看到嗎？）不會。他們都會關門。」、「（被告有無對你做什麼不好的事情？）有。」、「（是什麼不好的事情？）被告會把我的褲子脫掉。」、「（被告為何會脫掉你的褲子？）【Ａ女吞吞吐吐、哭泣】。」、「（你有無含被告尿尿的地方？）他壓我的頭，我有含他尿尿的地方。」、「（你有看到被告尿尿的地方？）有。」、「（被告尿尿的地方你看到的時候，長的什麼樣子？）我看到的時候是往上翹、硬硬的。」、「（被告尿尿的地方，有無何特別不一樣的地方？）他前面有入珠。」、「（什麼是入珠，你知道嗎？）他看起來是圓圓硬硬的。」、「（入珠是在被告尿尿地方的何位置？）圓圓的在尿尿的旁邊。」、「（在被告叫你含他尿尿的地方之前，你有無看過被告尿尿的地方？）之前沒有。」、「（在被告叫你含他尿尿地方之前，被告會沒有穿褲子讓你看到尿尿的地方或是在家都沒有穿褲子讓你看到他尿尿的地方？）沒有。他都會穿四角褲。」、「（你在警察局有說被告有用他的舌頭舔你尿尿的地方？）對。」、「（有無發生這樣的事情？）有。」、「（你說有時候有，有時候沒有，是被告舔你尿尿的地方還是脫你的內褲？）脫我的內褲。」、「（你所述被告有用舌頭舔你尿尿的地方？）是。」、「（這是脫掉內褲舔，還是隔著內褲舔？）脫掉內褲舔。」、「（被告對你作這些事情的時候，是在何處，有無固定的地方或是不同的地方？）就是我們住的地方，就是被告與我母親住的地方。」、「（被告是在家裡的何處對你作這些不好的事情？）都是在被告與我母親的房間，沒有在我的房間及浴室或其他地方。」、「（每次被告都有對你作的不好的事情是哪幾種？）他每次都有壓我的頭去含他尿尿的地方。」、「（被告對你作不好的事情，你有無跟何人說？）我有跟檳榔攤的小姐說。」、「（有無跟你母親說？）有，但是我母親不相信。」、「（有無跟你繼外祖母說？）有，因為阿媽是最後一個知道的，因為阿媽從台北回來看我的時候，我才跟他說，阿媽知道後，我有跟學校老師說。」、「（你是如何跟檳榔攤小姐說的？）就是被告及我母親不在時，我才跟檳榔攤小姐說的，我就說被告叫我舔他尿尿的地方。」、「（你跟你母親如何說？）也是跟檳榔攤小姐說的一樣。」、「（你住在嘉義時，被告在浴室洗澡時，你敲門說要進去上廁所？）沒有。」、「（被告在洗澡時，你有無曾經跑去浴室上廁所？）沒有。」、「（被告對你做不好事情，是在你洗澡之前或後？）洗澡之後。」、「（你在警察局時說你轉學那天九十七年二月二十一日，被告是在二月二十三日星期六對你作不好的事情，是否這樣？）對。」、「（你看日曆，為何可以確認二月二十三日星期六這一天？）應該是之前時間比較近。」、「（是不是就在被告在下午帶你回家洗澡的時候？）是。」、「（第一次被告對你作不好的事情，叫你用嘴巴去舔他尿尿的地方？）是。他把我褲子脫下來。」、「（被告第一次對你作不好的事情，有無用手摸你尿尿的地方？）有。」、「（被告第一次對你作不好的事情，被告有無用他尿尿的地方要進入你尿尿的地方？）那不是第一次。他只有把我的褲子脫下來，他壓我的頭舔他尿尿的地方。」、「（被告於第一次時有無用他尿尿的地方進入你尿尿的地方？）沒有。」等語綦詳（見原審卷第96頁、98頁至105頁、108頁、109頁、114頁、116頁、122頁、124頁），足認被告確有於上開時、地以上開強暴之方式對Ａ女強制性交得逞，應可認定。又被告於本院審理時對其性器官（陰莖）有黑痣及入珠之事實供承不諱（見本院卷第84頁），有被告性器官特徵照片5紙附卷可憑（見警卷密封袋Ｃ），核與證人即告訴人Ａ女於原審審理時所為之證述大致相符，亦有證人即告訴人Ａ女於警詢時所繪被告性器官特徵圖相符（見警卷第32頁）。證人即告訴人Ａ女於警詢、原審審理時雖陳述：「我畫的黑圈圈就是第
5張照片突出那個地方。」等語（見警卷第22頁、原審卷第
102頁），惟證人即告訴人Ａ女於原審審理時亦證述：被告入珠是圓圓的在尿尿的旁邊等語（見原審卷第102頁），且卷附警卷密封袋Ｃ被告性器官第5張照片，龜頭突出部分應係入珠部分，其圓形狀較明顯，應非黑痣，然被告性器官係包莖，照片所示性器官並非在勃起狀態，黑痣無法顯示相當清楚，而證人即告訴人Ａ女於原審審理時既證述遭被告性侵時，被告性器官是翹翹且硬硬的，應係在為滿足性慾而興奮下之情狀，則入珠部分應更明顯，而證人即告訴人Ａ女於被告性器官在上述情狀進入其口腔時，對被告性器官有入珠及黑痣之特徵，實印象相當深刻，證人即告訴人Ａ女於原審審理時證述被告性器官有入珠乙節，應不違一般社會常情，而被告於原審及本院審理時雖辯稱：Ａ女於伊洗澡時要求進浴室上廁所，有看到伊生殖器云云，此為證人即告訴人Ａ女於原審審理時所否認，已如上述，而被告於原審及本院審理時對於Ａ女要求進入浴室時其陰莖有無勃起乙節，並無法明確供述（見原審卷第208頁至210頁、本院卷第84頁），況被告性器官照片顯示其陰莖係包莖，在無勃起狀態，應無法看見性器官有無入珠及黑痣等特徵，且證人即告訴人Ａ女乃國小學童，衡情看到成年男子之陰莖應會閃避，除非正面近距離之窺視，實無法在短暫時間內，即能窺得性器官之特徵，被告上述所辯，不足採信。
㈤、次按被害人或證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。尤其關於犯罪細節方面，被害人之指訴，難免故予誇大，證人之證言則或因渲染或因記憶逐漸淡忘或因其他事由而有失真之虞；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院94年度臺上字第5282號判決可資參照）。查證人即告訴人Ａ女於警詢時雖證述：「謝明賢以機車去檳榔攤載我（過年前約97年1-2月間），中午約2點左右要帶我回家洗澡時，我自己洗澡完，謝明賢叫我去媽媽的房間內，他的手摸我尿尿的地方，他脫我內褲，他壓我的頭去吸他尿尿的地方（指陰莖），我的嘴不張開，他用手將我的嘴弄開，我含他尿尿的地方（指陰莖），有一種東西跑出來，我吐掉後看見是米白色液體（指精液）。他用舌頭舔我尿尿的地方，我要跑開他又把我拉去，他有用他尿尿的地方（指陰莖）接觸到我尿尿的地方，但沒用進去，他的手插入我尿尿的地方，有點痛我尿尿時尿尿有點紅。」（見警卷第19頁）、於原審審理時證述：「（你說被告他的手伸入你內褲內摸你尿尿的地方時，他有無把他的手指頭插入你尿尿的地方？）有。」、「（被告要你含他尿尿的地方，後來被告有無射精？）有。」、「（被告對你作這些不好的事情，你沒有說不要或是跑掉？）我有要跑，他又拉我回去。」（見原審卷第100頁、101頁、104頁）等語，惟查證人即告訴人Ａ女於原審審理時結證稱：「他只有一次有射精的情況，其他的幾次都是有含但是沒有射精。他沒有每次都把手指頭插入我尿尿的地方，他只有一次而已。他沒有每次都用手摸我尿尿的地方，至於幾次我不記得。」、「（被告對你作這些不好的事情，時間你是否還記得？）都是我放學，被告去接我的時候。」、「（你是過農曆年前或之後才下來嘉義跟你母親同住？）我領紅包時我人住在台北。」、「（被告對你作不好的事情是否就是在轉學之後隔沒有幾天？）對。」、「（是不是就是在轉學的那個星期？）應該是。」、「（被告第一次對你作不好的事情，被告有無用他尿尿的地方要進入你尿尿的地方？）那不是第一次。他只有把我的褲子脫下來，他壓我的頭舔他尿尿的地方。」、「（被告於第一次時有無用他尿尿的地方進入你尿尿的地方？）沒有。」等語（見原審卷第105頁、106頁、115頁、122頁、124頁），足認證人即告訴人Ａ女於警詢時所證述性侵時間係在過年前約97年1-2月間，顯有誤記，而對於被告於97年2月23日所為強制性交之情節，即被告有無射精、有無以手指插入性器或以性器欲進入其性器或將Ａ女嘴巴打開以性器進入Ａ女口腔內等情，於原審審理時結證均係被告於Ａ女放學後接回Ａ女時所為，並且被告僅射精1次或僅1次以手指插入Ａ女性器或並無證述被告有以手將Ａ女嘴巴弄開之證述，另被告係身強體壯之成年男子，而證人即告訴人Ａ女係國小二年級學童，證人即告訴人Ａ女於原審審理時亦證述：鄰居與其母住處很近，直接連在旁邊；當時沒有喊叫或哭泣等語（見原審卷第98頁、10
1頁），則證人即告訴人Ａ女於警詢時所為上開證述，及原審審理時所為被告有射精或 伊有 要跑，被告又拉伊回來等語，應較為不可採。又本院參酌證人即Ａ女母親Ｂ女於原審審理時證述：被告與其係同居人，Ａ女叫被告爸爸；之前經營檳榔攤，有僱用涂雅婷；Ａ女係農曆過年後才與其住在一起；Ａ女是先跟涂雅婷說被告性侵害的事；伊有向Ａ女求證，Ａ女才跟伊說被告摸她下體等語（見原審卷第136頁至139頁、144頁）；證人涂雅芳即涂雅婷於偵查中證稱：Ａ女跟伊說她被爸爸壓著頭去吸爸爸的小弟弟等語（見偵查卷第21頁）；於原審審理時證述：伊有在被告經營檳榔攤工作；Ａ女跟伊說被告摸她下體；Ａ女確實有跟伊說被告壓著她的頭去吸被告尿尿的地方；Ａ女沒有跟伊說被告尿尿的地方有黃黃白白的東西出來；伊有將Ａ女告訴伊的事情告訴Ａ女之母親等語（見原審卷第186頁、188頁、190頁、191頁）；證人即Ａ女之繼外祖母Ｃ女於本院審理時亦證述：Ａ女主動告訴伊遭性侵害；Ａ女有這樣說被告將他性器官放到她的口腔內等語（見本院卷第160頁反面、161頁），上開證人Ｂ女、Ｃ女及涂雅芳即涂雅婷明確指證Ａ女於遭性侵害後，即前後告訴上開證人其遭被告強制性交，而證人Ｃ女得知後立即通知Ａ女導師Ｄ女而報警查獲，則由Ａ女在被害後向證人Ｂ女、Ｃ女及涂雅芳即涂雅婷之真實反應，及Ａ女之繼外祖母Ｃ女於聽聞後立即報案，應足以擔保Ａ女證述之可信度，是Ａ女上開指述遭被告以上開方式強制性交一節，應非子虛。揆諸上揭判決意旨，證人Ａ女之證詞尚難認不具證據價值，本院自得採信證人Ａ女之證詞，認定被告確有於上開時、地以手強行脫掉Α女之內褲，再以舌頭或手指（尚未進入Α女性器內或使之結合）或舔或撫摸Α女之性器，並用雙手強壓Α女頭部，命Α女以口吸吮其陰莖，因而以上開強暴之方式將其陰莖進入Α女口腔內而為強制性交之犯行，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。
㈥、查本院依檢察官之聲請而囑託內政部警政署刑事警察局對被告為測謊鑑定，鑑定結果：受測人謝明賢於測前會談否認把性器官放進去被害人Ａ女的嘴巴，亦否認舔被害人Ａ女的下體，經測試結果，呈不實反應，有該局100年9月30日刑鑑字第1000130003號函檢附之鑑定書在卷可按（見本院卷第167頁至第186頁），顯示被告否認其對強制性交Ａ女一節，係屬說謊。
㈦、又按測謊鑑定係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之情緒波動反應情形加以記錄，用以分析判斷受測者是否違反其內心真意而為虛偽不實之陳述；倘實施測謊之程序合乎法定程序，未侵害受測者之緘默權，而實施鑑定者又具備專業知識技能、用以測試之設計題組無不妥之處、供檢測之儀器復無不正常情形，則依補強性證據法則，該測謊鑑定結果，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力；至其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權，則事實審法院綜合其調查證據之結果，以測謊鑑定與卷內其他證據資料相互印證後，採納作為判決之基礎，自未違法（最高法院97年度臺上字第1963號、第5445號判決意旨參照）。上開卷附測謊鑑定書係木院應檢察官之聲請，依法囑託內政部警政署刑事警察局對被告進行測謊鑑定所作成，測謊前已取得被告之同意，而未侵害其緘默權，又被告受測前並未服用藥物或飲酒，睡眠、身體狀態均正常，為其施測之刑事警察局鑑識科測謊組人員係內政部警政署刑事警察局七級測謊技術講習班訓練合格及美國喬治亞洲亞特蘭大國際測謊機構訓練合格，曾任警察專科學校測謊專題講座、憲兵學校調查軍官班測謊專題講座、刑事警察局代訓國防部測謊專精班講座，具備相當之技術與經驗，所採用之測謊儀器廠牌型號係LafayetteLx-4000，測謊前均檢查儀器運作狀況正常，有前揭鑑定書所附之測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表、測謊儀器測試具結書、測謊鑑定人資歷表各1份附卷可佐（見本院卷第167頁至第186頁），該測謊鑑定之結果與卷內其他證據資料相互印證亦相符，自得採為判決之基礎。
㈧、另查本院依職權函國立臺灣大學醫學院附設醫院詢問有關未滿7歲之兒童遭性侵後是否會有「創傷後壓力症候群」之症狀稱⑴未滿7歲之兒童，如遭受性侵害後，不一定會產生「創傷後壓力症候群」之症狀。⑵未滿7歲之兒童，若觀看如Ａ片之色情影像後，對於男女性交或猥褻之意涵，能夠瞭解的程度差異很大，有的完全不瞭解，有的可能瞭解其具性意涵，個別差異與兒童的認知及經驗有密切之相關性。⑶據國外研究報告，創傷後壓力障礙症候群在受性虐待的兒童之發生率為44%至71%，有許多兒童僅有部分症狀。⑷依據本院兒童青少年司法精神鑑定醫師之臨床鑑定經驗，若兒童的認知能力不足，發生性侵害時之意識不清楚，或性侵害之時間短暫或嚴重度較輕，則較不會產生創傷後壓力症候群之症狀乙節，有國立臺灣大學醫學院附設醫院99年5月19日校附醫秘字第0990003283號函在卷可憑（見本院卷第52頁、53頁）。
查Ａ女於97年5月20日製作第一次警詢筆錄前接受社工員訪視評估時，雖記載無創傷反應影響偵訊之情形，此有性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表乙份在卷可佐（見警卷密封袋Ｂ），惟上開記載，並非經由精神醫療專業機關所為之鑑定結果，僅係由社工員初步之評估，自難遽為有利被告之認定，且依上開函詢結果，未滿7歲之兒童，如遭受性侵害後，不一定會產生「創傷後壓力症候群」之症狀，足認上開訪視紀錄表所記載無創傷反應影響偵訊之情形，實無法資為有利被告之認定。又證人 許利慧 於原審審理時均證述：Ａ女有跟伊說過她有看過Ａ片；伊沒有看過Ａ女在看Ａ片；伊有在被告住處看過Ａ片外殼等語（見原審卷第173頁、181頁），足認證人許利慧並無親自見聞Ａ女確有在上開住處看Ａ片，故而證人許利慧上開證述，實無法證明Ａ女確有看Ａ片之事實，亦無法為被告有利之認定。證人涂雅芳即涂雅婷於偵查中及原審審理時均證述：Ａ女有帶伊到房間要放Ａ片給伊等語（見偵查卷第21頁、原審卷第191頁），惟Ａ女係國小二年級之學童，應對於性意涵之認知尚無法清楚瞭解，亦無法證明Ａ女之生活經驗上有何性接觸，況依上開醫院函詢結果亦無法就Ａ女如觀看Ａ片後，在認知及經驗上是否足以瞭解性意涵，故而證人涂雅芳即涂雅婷上開證述，亦無法為被告有利之認定。
三、綜上所述，被告空言否認有對Ａ女為上開強制性交之犯行，所辯顯係卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告此部分犯行堪予認定，自應依法論科。
貳、論罪科刑之理由
一、查被告謝明賢對Ａ女施以不法之腕力，用手強力脫掉Α女之內褲，以舌頭（尚未進入Α女性器內或使之結合）用力舔Α女之性器，並用雙手強壓Α女頭部，命Α女以口吸吮其陰莖，Α女不從，謝明賢即用手使力將Α女之嘴打開，以其陰莖進入Α女口腔內之方式而為性交等情，應屬以強暴之方法。
二、次查被害人Ａ女係00年0月出生，於案發當時為未滿14歲之女子，有真實姓名與代號對照表在卷可參，被告對被害人Ａ女為強制性交行為，核係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子為強制性交罪。
三、至被告除以上述性交行為，對Ａ女強制性交得逞外，復以同一方法，以舌頭或手指（尚未進入Α女性器內或使之結合）或舔或撫摸Α女之性器之猥褻行為，乃基於同一強制性交犯意下，著手所為之階段行為，不另論罪。
四、被告所犯上開刑法第222條第1項第2款之罪名，已就被害人係未滿14歲之女子定有處罰規定，依100年11月30日公布施行之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自不另為加重其刑之諭知。
參、本院撤銷改判之理由
一、原審疏未詳查，遽就被告謝明賢被訴97年2月23日對未滿14歲之女子犯強制性交部分為無罪判決諭知，顯有未洽；檢察官上訴執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告被訴97年2月23日對未滿14歲之女子犯強制性交部分撤銷改判，以期適法。
二、爰審酌被告僅為滿足自己一時性慾，竟違反人倫而為本件犯行，且侵害Ａ女性自主權，造成Ａ女心靈上難以磨滅之恐懼，嚴重戕害Ａ女之身心健康及人格發展，惡性不輕，並兼衡其犯罪動機、目的、犯罪後之態度及所造成之損害等一切情狀，量處有期徒刑七年八月。
丙、無罪部分（即上訴駁回部分；97年2月27日、同年2月29日及3月17日所為對未滿14歲之女子犯強制性交部分）
壹、公訴意旨另略以：被告謝明賢與告訴人Α女之母Β女為男女朋友。被告謝明賢明知告訴人Α女當時就讀國小二年級，分別於97年2月27日下午3時許、同年2月29日日下午3時許及同年3月17日下午3時許，在同址Β女房間內，多次違反告訴人Α女之意願而為強制性交行為。嗣於97年5月18日，告訴人Α女之繼外祖母Ｃ女至上址探望告訴人Α女時，告訴人Α女始告知上情，經Ｃ女到校告知告訴人Α女之導師，由導師報警查辦。因認被告涉犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑證據，客觀上須於一般人不致有所懷疑，而確信其為真實程度者，始得據為有罪認定，若未達此一程度，而有合理懷疑存在時，即無從為有罪認定；又認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足以認定不利於被告之事實時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有76年臺上字第4986號、30年上字第816號判例在案。
且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第161條第1項亦定有明文。因此被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。是以何項卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴角色之檢察官盡其舉證之義務，此乃上開法條規定公訴人於刑事訴訟程序進行中應盡之法定義務。故最高法院著有92年台上字第128號判例，闡明「刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨甚明。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；又認定犯罪事實之證據，係指得以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。（最高法院52年臺上字第1300號、29年度上字第3105號、40年臺上字第86號判例意旨參照）。再按，刑事被告並無自證己罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對被告所舉反證仍有爭執，即應依刑事訴訟法第161條規定積極舉證釋疑。被告等既堅決否認犯罪，檢察官所舉證據復不足以使法院產生有罪之心證，原判決因認被告等犯罪不能證明，於法尚無不合，最高法院97年度台上字第3099號判決意旨可資參照。依上開最高法院判例及判決意旨可知，基於被告無自證己罪之義務，被告對於檢察官所起訴之事證所為之辯解，只須使法院達於合理懷疑之程度即可，檢察官如有爭執，即須依刑事訴訟法第161條積極舉證，惟檢察官所舉證據如不足以使法院對被告產生有罪確信之心證，基於無罪推定之原則，法院即應為被告無罪判決之諭知。
參、公訴意旨認被告涉犯上開3次加重強制性交之犯行，無非係以被告於警詢時及偵查中之供述、告訴人Ａ女警詢時之指訴、證人Β女及Ｃ女偵查中證詞、告訴人所繪製被告身體特徵之圖案、被告之生殖器特徵照片、性侵害案件代號與姓名對照表等為其主要論據。
肆、訊據被告矢口否認有何此部分加重強制性交犯行，辯稱：告訴人Ａ女前後指訴不一，存有瑕疵，且告訴人之繼外祖母到嘉義探視告訴人時，告訴人並未即時告知其遭性侵害之事，故其指訴不實；況伊中午自檳榔攤帶告訴人Ａ女返回住處洗澡時，經常前往鄰居許利慧家中聊天，加上證人Β女經常打電話來催促，伊不可能有機會對告訴人性侵害等語。經查：
一、按被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據（最高法院95年度台上字第6017號判決可資參照）。觀諸證人即告訴人Ａ女就被告對其強制性交之次數、日期乙節（97年2月23日除外），於原審審理時證稱：「（被告對你作不好的事情【指強制性交；下同】做了幾次，你是否記得還是不記得？）不記得。」、「（是一次而已還是很多次？）很多次。」、「（被告對你作這樣的事情大約有幾次？）我忘記了，大概四、五次。」、「（被告對你作這些不好的事情，日期是何時，你是否記得？）只知道是去年，但不知道是幾月。」、「（被告對你這些不好的事情，是在你讀嘉義小學二年級之前或之後發生的？）讀二年級放學的時候發生的。」、「（發生的日期你都不記得還是有無什麼你特別有印象？）日子我忘記了。」等語（見原審卷第105頁、第107頁、第108頁）；並於原審審理時亦證述：不知道最後一次是在其學校段考前或後；伊不知道轉學的下一個星期，被告有無對伊作不好的事情等語（見原審卷第116頁、123頁）。足見證人即告訴人Ａ女對其所謂遭被告強制性交之詳細次數、日期（除97年2月23日除外）於原審審理時已無法自行明確陳述，是認其此部分基本事實之陳述前後尚難謂一致，且難認明確，故該部分證詞之證明力自較薄弱，尚難遽加採憑。
二、又證人即告訴人Ａ女於警詢時先證稱：最後一次是在其第一次月考後的某日等語（見警卷第19頁、第20頁）；嗣又於警詢時陳稱：「第一次月考97年3月20、21日前謝明賢接送放學後，星期二、十六時下課、星期一、三、四、五十三時二十分下課後，大都在晚餐前對我性侵害，謝明賢第一次月考後就沒對我性侵害，．．．．，接下來是97年2月27、29日星期三、五，大約都在十五時許，之後還有好幾次，最後一次是97年3月17日星期一十五時左右。」等語（見警卷第22頁）。則證人即告訴人對於其所謂「最後一次」遭被告性侵害究為學校第一次月考前或第一次月考後，其證詞亦有矛盾。縱證人Ａ女仍屬幼童，其記憶能力、表達能力之發展或未如成年人般已臻至成熟，然其對最後一次性侵害究為何時發生，其證詞竟前後存有重大歧異，其是否確曾經歷其所指稱遭被告強制性交之事實，更啟疑竇。
三、另證人Ａ女就被告對其性侵害之方式乙情，於原審審理時陳稱：被告沒有脫掉伊內褲，把手伸入內褲裡面用手摸伊尿尿的地方；被告有將其手指頭插入其尿尿的地方，伊感覺會痛，但沒有流血等語（見原審卷第99頁、100頁）；復指稱：
「（被告除了剛剛所述對你作不好事情外，他有無用他尿尿的地方去摩擦你尿尿的地方或是要插入你尿尿的地方？）沒有摩擦，可是有要插入，但是插不進去。」、「（被告有無試著要把他尿尿的地方插入你尿尿的地方，但是要插入又插不進去，這種情況是否每次都有或是並非每次都有？）並不是每次都有，好像不只一次。」等語（見原審卷第106頁）。然證人Ａ女於警詢時先指稱：被告曾以其陰莖接觸其尿尿的地方，但未用進去，被告手插入其尿尿的地方，有點痛，使其尿尿時尿尿有點紅等語（見警卷第19頁），足見證人Ａ女就被告是否曾以陰莖嘗試插入其陰道以及被告以手指插入其陰道後，是否導致其流血乙節，於警詢時及原審審理時之證詞顯然前後並不一致，實非無瑕疵可指。況證人Ａ女固證稱被告曾以手指插入陰道並致其感覺疼痛，甚至使其尿液有點紅，且被告另曾不止一次嘗試以陰莖插入證人Ａ女之陰道云云，且被告體格壯碩，其以手指或陰莖進入Ａ女性器內，應非難事，惟觀諸證人Ａ女於97年5月20日至財團法人長庚紀念醫院嘉義分院驗傷時，其陰部並未發現受有任何傷害，且處女膜亦屬完整等情，此觀卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書即明（見警卷密封袋Ｂ），是上開驗傷結果亦未有任何客觀跡證足以作為證人Ａ女上開指述情節之佐憑。綜上以觀，告訴人Ａ女關於基本事實之陳述並不一致，多有瑕疵可指，故其證詞自難遽加採憑。另查證人即告訴人Ａ女對於被告與其性交之過程、使用之方法等情，觀之證人即告訴人Ａ女於警詢時證述：「接下來是97年2月27日、29日星期三、五，大約都在15時許，之後還有好幾次，最後一次是97年3月17日星期一15時左右」等語（見警卷第22頁），證人即告訴人Ａ女對於被告此部分犯行，實無明確指證具體指訴被告此部分有何對其施以何種不法腕力，亦未陳述其遭性侵之過程如何。而證人即告訴人Ａ女於原審審理時則證述：被告只有一次有射精情況；被告只有一次把手指插入伊尿尿的地方；被告沒有每次都用手摸伊尿尿的地方等語（見原審卷第10
5頁），惟並未明確具體指證被告所為射精、手指插入性器、手指撫摸性器，究竟係指97年2月27日、同年2月29日及3月17日何次性侵害之行為，又證人即告訴人Ａ女於警詢指稱：2月29日之後還有好幾次，似指被告除公訴人起訴之上開4次犯行外，尚有多次對其強制性交之行為，則證人即告訴人Ａ女所為指訴被告有此部分犯行，實具有重大瑕疵。況證人即告訴人Ａ女於警詢時指證：被告性侵地點均在媽媽房間內等語（見警卷第20頁），然於原審審理時卻證述：有一次在伊母親經營之檳榔攤，被告以舌頭舔伊尿尿的地方等語（見原審卷第105頁、106頁），足見證人即告訴人Ａ女對被告此部分之指訴，實令人存有懷疑之處。
四、再證人即告訴人Ａ女之母（即Β女）及證人即告訴人Ａ女之繼外祖母（即Ｃ女）偵查中證詞，均僅能證明渠等曾聽聞告訴人Ａ女對渠等指稱被告對其強制性交之間接事實，然告訴人上開之指訴既存有諸多瑕疵，而難遽加採憑，業如上述，是單憑證人Β女及Ｃ女偵查中證詞，仍無由補強證人Ａ女上開指訴之證明力，自不足以證明被告確有公訴意旨所指曾於上開時、地對告訴人強制性交之事實。
五、此外，證人即告訴人Ａ女所指訴遭被告強制性交之具體情形，告訴人Ａ女於警詢時證述：被告曾強壓其頭部並強行打開其嘴迫其吸吮被告之陰莖，且在告訴人欲跑開時再將告訴人強行拉回並以陰莖欲強行插入告訴人陰道云云，已如前述，惟由告訴人Ａ女所指訴被告之上開行為俱屬以物理力直接加諸告訴人之身體，若告訴人Ａ女親身經歷上開過程衡情將對重述案發過程及對被告均萌生排斥厭惡感，然證人涂雅芳就告訴人Ａ女對其陳述遭被告強制性交時之神情於原審審理時結證稱：「（Ａ女在檳榔攤拿色情漫畫給你看且告知你說被告壓著他的頭去吸吮他尿尿的地方，Ａ女的表情？）沒有什麼表情，Ａ女有點輕鬆有點笑笑的表情。」等語（見原審卷第192頁），是告訴人Ａ女向證人涂雅芳陳述其所謂遭性侵害之神情，顯與常情有違，足見告訴人Ａ女對於被告並未表現出任何明顯之排斥或反感。
六、綜上所述，公訴人所為之證明仍未達於通常一般之人不致有所懷疑，而確信其為真實之程度，即有合理懷疑存在，揆諸前開說明，即不得遽為不利於被告之認定。而公訴人復未能提出其他適合於證明被告犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，說服本院以形成被告有罪之心證，而被告辯稱其無起訴書所載此部分犯行等語，基於無罪推定之原則，被告犯罪尚屬不能證明，揆諸上開說明，自應為無罪之諭知。又證人即告訴人Ａ女對被告此部分之指訴，並無相關事證足以佐證為真實，亦難僅以被告之測謊結果，逕認為Ａ女指訴被告犯罪之情節確實真實，而遽為對被告不利認定之補強證據，併此敘明。
伍、綜上各情，告訴人Ａ女所為此部分上揭不利被告之指訴，既均有前開合理之懷疑，而難認屬實情，且又查無任何被告確涉犯有此部分犯行之相關事證，足見告訴人Ａ女所指訴被告有於上開時、地對其強制性交之行為，並無其他補強證據以佐證其真實性，自難僅憑告訴人Ａ女上開顯有瑕疵之指述，作為被告有罪之唯一證據。檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，被告所辯並無此部分犯行，尚堪採信，此外復查無其他積極證據足資證明被告確有涉犯刑法第222條第1項第2款對未滿14歲之女子犯強制性交之犯行，應認為不能證明被告此部分犯罪，尚難以臆測或假設性之推論，遽以認定被告犯罪。是原審據以為被告此部分無罪之諭知，本院經核原判決認事用法俱無不合，檢察官上訴意旨稱原判決此部分認定事實及適用法律違誤，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回其上訴。
丁、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、364條、第299條第1項前段。
二、刑法第222條第1項第2款。本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國100年12月7日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官陳珍如法官吳森豐以上正本證明與原本無異。
本件對於97年2月23日對未滿14歲之女子犯強制性交罪部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官對於97年2月27日、同年2月29日及3月17日對未滿14歲之女子犯強制性交罪部分，得依刑事妥速審判法第９條規定上訴。
書記 官岑玢 中華民國100年12月7日刑法第222條第1項第2款：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
二、對未滿十四歲之男女犯之者。刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。