最高法院100年度台上字第3113號刑事判決

裁判字號：最高法院100年台上字第3113號刑事判決

裁判日期：民國100年06月09日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決一○○年度台上字第三一一三號上訴人 王慶華 選任辯護人 黃鼎鈞 律師
王炳輝 律師上訴人 林石定
吳文雄 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年二月十七日第二審判決（九十九年度上訴字第二○四五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第八一○七、一四二一五、一八二七○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人王慶華、林石定有其事實欄一之㈠至㈥所載共同販賣第一級毒品海洛因犯行；吳文雄有其事實欄二之㈠、㈡所載販賣海洛因犯行。因而撤銷第一審關於林石定部分科刑之判決，改判仍論林石定以如原判決附表一編號一至六所示共同販賣第一級毒品共六罪（均累犯），均先適用修正後毒品危害防制條例第十七條第一項及同條第二項規定遞減其刑，再依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，依序處有期徒刑七年六月、七年六月、七年五月、七年五月、七年五月、七年六月；復就各罪分別諭知相關之從刑，並定其應執行之刑有期徒刑八年八月，及諭知應執行之相關從刑。另維持第一審論王慶華以如原判決附表一編號一至六所示共同販賣第一級毒品共六罪（均累犯），並均適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，依序處有期徒刑十五年八月、十五年八月、十五年六月、十五年六月、十五年六月、十五年八月，復就各罪分別諭知相關之從刑，並定其應執行之刑有期徒刑十八年十月及諭知應執行相關從刑之判決；及維持第一審論吳文雄以如原判決附表二編號一、二所示販賣第一級毒品共二罪，並均適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，依序處有期徒刑十五年六月及十五年八月，復就各罪分別諭知相關之從刑，並定其應執行之刑有期徒刑十六年八月及諭知應執行相關從刑之判決，而駁回王慶華、吳文雄在第二審之上訴；固非無見。
惟查：㈠、司法警察機關實施通訊監察（下或稱監聽），必須合於通訊保障及監察法第五條第一項所規定之各項要件，且依法取得法官所核發之通訊監察書，始得為之（即學理上所稱「令狀原則」或「法官保留原則」）；其有通訊保障及監察法第六條所規定之急迫危險，經檢察官以口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於二十四小時內陳報該管法院補發通訊監察書，始符合法定程序。且檢察官或司法警察機關對犯罪嫌疑人實施監聽之期間，必須在通訊監察書所記載之一定期間內為之，若有延長監聽期間之必要，亦須在原定期間屆滿前向法官聲請許可並核發通訊監察書後，始得為之（即學理上所稱「一定期間原則」）。未依上述規定程序之監聽所取得之證據，即屬違背法定程序取得之證據，除違法情節重大，依同法第五條第五項及第六條第三項規定，於司法偵查、審判或其他程序中均不得採為證據外，其餘情形，其有無證據能力之認定，應依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以為判斷。原判決採用警方對 康文吉 於民國九十七年十二月十四日六時四十分、五十七分及七時四分二十二秒，以0000000000號行動電話與林石定使用之0000000000號行動電話監聽紀錄譯文，作為林石定、王慶華於九十七年十二月十四日共同販賣海洛因予康文吉（即原判決事實欄一之㈤部分）之證據（見原判決第四頁第三至七行，第十六頁第十三至十六行，九十八年度警聲搜字第四十八號卷第一一一至一一七頁）。惟依警卷所附對0000000000號行動電話實施監聽之台灣台中地方法院九十七年十月四日○九七年聲監字第○○○九五六號通訊監察書，及同年十一月十一日○九七年聲監續字第○○○五七七號通訊監察書之記載，其「監察期間」分別為「自九十七年十月十四日（上午）十時起至同年十一月十二日（上午）十時止」，及「自九十七年十一月十二日（上午）十時起至同年十二月十一日止」（見警卷第四十八至五十一頁）。是原判決所引用上述行動電話通聯日期（即九十七年十二月十四日）並不在上揭二份通訊監察書所核准之通訊監察期間內。則警方在上述二份通訊監察書所核准通訊監察期間屆滿後，仍繼續對上述行動電話實施監聽，是否業經另依通訊保障及監察法規定向該管法院聲請許可並核發通訊監察書？若否，其於核准期間外之監聽是否合法？有無違背通訊監察之「一定期間原則」？若屬違法，則該違背法定程序監聽所取得之錄音及譯文等證據資料，其證據能力如何？得否作為不利於林石定、王慶華之論據？原判決對以上疑點未詳查究明，即逕採為論罪之資料，難謂無調查未盡及理由不備之違誤。㈡、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。又九十八年五月二十日修正前毒品危害防制條例第十七條規定：犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。惟同日修正公布後同條例第十七條第一項規定：犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。修正前規定為「得減輕其刑」，為裁量減輕之規定；修正後改為「減輕或免除其刑」，則屬義務減輕或免除其刑之規定。若被告犯同條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，於偵審中供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，則比較新舊法結果，應以適用修正後新法較為有利；原判決理由亦為相同之說明（見原判決第二十四頁倒數第十一至二行）。而吳文雄於原審主張其供出毒品來源為林石定，希望依法減刑等語（見原審卷第一七二頁背面）。其選任辯護人於原審亦具狀稱：吳文雄於警詢及偵查中自白犯罪，並主動供出其毒品上游來源為林石定及王慶華，警方及檢察官因其供述始知悉林石定、王慶華販賣毒品，並進而查獲其二人共同販賣海洛因犯行，請求依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑等語，並舉警方於九十八年三月三十一日（共三次）及同年四月八日（共二次）對其詢問之筆錄共五份，以及檢察官於同年三月三十一日及同年四月八日對其訊問之筆錄二份為證（見原審卷第一九三至一九七頁）。而觀之吳文雄所舉上述警詢及偵訊筆錄內容，其前揭所述似非無稽（見九十八年度偵字第八一○七號卷第一宗第九十五、九十六、一○一、一○五、一○六、一一三至一一五、一一七、一二○、一二一、一三八頁）。原審對於吳文雄前揭請求暨所舉有利之證據資料未予調查審酌，亦未說明何以不予採納之理由，依上述說明，亦有判決理由不備之違法。㈢、科刑判決所認定之事實，必須與所採用之證據內容相適合，否則即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。林石定於警詢時自白稱：「（問：你有無販賣第一級毒品海洛因給吳文雄？）有過一次，我記得是九十七年十一月中旬，地點是在台中縣○○鎮鎮○路旁巷內之『通伯公』廟前」等語（見九十八年度偵字第八一○七號卷第二宗第九頁）。依其自白內容，其係在「九十七年十一月中旬」販賣海洛因予吳文雄。乃原判決採用林石定上揭警詢自白作為林石定、王慶華犯罪之證據，卻認定吳文雄係於「九十七年十二月中、下旬某日」，在台中縣○○鎮○○路○○○巷「通伯公祠」，向林石定購買價值新台幣（下同）一千元之海洛因（見原判決第四頁第八至十行，第十一頁倒數第三行至第十二頁第一行）；依上述說明，難謂無證據上理由矛盾之違誤。又林石定於警詢時自 白其 係於九十七年十一月中旬，在台中縣○○鎮○鎮○路旁之通伯公廟前」販賣一千元海洛因予吳文雄。但吳文雄於警詢時卻陳稱：伊係於同年十一月二十日左右，在台中縣○○鎮○○○路古月巷對面之巷內」，以一千元向林石定購買一包海洛因（見九十八年度偵字第八一○七號卷第一宗第九十五頁）；其二人所述交易毒品之地點歧異，原審未予釐清說明，遽認林石定係在台中縣○○鎮○○路○○○巷「通伯公祠」內販賣海洛因予吳文雄，亦嫌理由欠備。再原判決於事實欄一之㈠內記載：林石定與王慶華係以「五百元」之價格，共同販賣海洛因予康文吉；但其附表一編號一（即原判決事實一之㈠部分）之「所得款項」欄卻記載「一千元」，「宣告刑」欄亦記載：販賣毒品所得「一千元」均連帶沒收云云。又原判決事實欄一之㈢內記載：林石定與王慶華係以「一千元」之價格，共同販賣海洛因予 張朝順 。但其附表一編號三（即原判決事實一之㈢部分）之「所得款項」欄卻記載「五百元」，「宣告刑」欄亦記載：販賣毒品所得「五百元」均連帶沒收云云。其所認定之事實與附表欄之記載暨主文宣告均有不符，亦有判決理由矛盾之違誤。㈣、共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，為避免執行時發生重複沒收之故。因此，若應沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收之必要。原判決認定其附表三編號１所示未扣案插用門號0000000000號手機（即行動電話機具，下同）一支，及編號２所示未扣案之ＳＯＮＹＥＲＩＣＳＳＯＮ手機一支，係供林石定與王慶華共同販賣毒品所用之物，而依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於原判決附表一編號一至六所列「宣告刑」欄內均宣告連帶沒收。然上述手機均屬特定之物，並無重複執行沒收之虞，依上述說明，自毋庸連帶沒收。乃原判決於其附表一編號一至六「宣告刑」欄內就上述二支手機部分均諭知連帶沒收，於法尚有未洽。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年六月九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官沈揚仁法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年六月十三日
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