裁判字號：最高法院100年台上字第3155號刑事判決
裁判日期：民國100年06月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第三一五五號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告蔡軒仲選任辯護人林維毅律師被告 楊麗君 上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年二月九日第二審判決（九十九年度上訴字第一八六五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第一０二九二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、檢察官之上訴及蔡軒仲對原判決附表一之上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
一、檢察官之上訴部分：本件原判決以公訴意旨略稱：被告蔡軒仲、楊麗君（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「被告二人」）共同基於販賣第一級、第二級毒品以牟利之犯意，以蔡軒仲所持用之0000000000號、0000000000號、0000000000號及楊麗君所持用之0000000000號行動電話為聯絡工具，另以楊麗君設於中華郵政公司高雄籬仔內郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）供購買毒品者匯款使用，而於民國九十八年八、九月間之某日，在台東縣知本地區不特定飯店內，分別以新台幣（下同）五萬元、一萬八千元、五萬元、一萬五千元、五萬元及三萬元之代價，販賣不詳數量之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予 何萬章 共六次；因認被告二人就此部分，共同涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品、同條第二項販賣第二級毒品等罪嫌。經原審審理結果，認不能證明被告二人有此部分之犯罪，因而維持第一審諭知被告二人此部分無罪之判決，駁回檢察官就此部分在第二審之上訴（下稱「原判決理由欄乙部分」。至蔡軒仲另被訴與楊麗君共同為第一審判決附表二編號１、２、５之三次犯行，以及楊麗君被訴與蔡軒仲共同為第一審判決附表二之五次犯行部分，均另經第一審諭知無罪之判決，未據檢察官提起第二審上訴而確定）。從形式上觀察，原判決關於原判決理由欄乙部分並無違背法令之情形。檢察官對原判決理由欄乙部分上訴，其上訴意旨略稱：㈠楊麗君於警詢時供稱：蔡軒仲有販賣毒品予何萬章，被告二人曾多次將毒品運至台東交付，且由楊麗君提供系爭帳戶供何萬章匯入款項之用等語；偵查中，楊麗君並以證人身分具結證稱上情在卷；至蔡軒仲於警詢時亦供稱：系爭帳戶內，何萬章之匯款係何萬章委託伊幫忙代購海洛因、安非他命之用等語，是被告二人均應係販賣毒品之共同被告無誤。原審未綜合被告二人之所有供述證據及系爭帳戶存款明細（應係指卷附之存摺影本；下同）等全部證據，以為案情之判斷；竟將所有證據予以割裂觀察，而認定被告二人於警詢、偵查及審判中所述「前後不一，反覆不定」；自有違背證據法則。㈡被告二人在警詢、偵查及審判中雖各有不同之供述及證詞。然被告二人為男女朋友，現同居一處，顯見關係匪淺；如此，楊麗君如何可能蓄意攀誣？何況，蔡軒仲販賣海洛因及甲基安非他命予何萬章一節，原非員警所知悉，而係楊麗君主動向員警透露始得知該情。再依系爭帳戶存款明細觀之，何萬章自九十八年八月三十一日起至同年十月二十八日止，共匯款二十一萬三千元購買毒品；苟非持以販賣，焉可能於未逾二個月時間，買受此等價款之毒品？益證楊麗君於警詢及偵查中所述，應係真實。而蔡軒仲於警詢及偵查中所述：伊僅係幫何萬章購買毒品以供何萬章販賣云云，無非係避重就輕之詞；且依現今實務見解，亦應與何萬章成立販賣毒品之共犯。乃原判決未說明上開對被告二人不利之證據何以不足採信之理由，有判決不載理由之違法。㈢原判決認定蔡軒仲有原判決附表一所示，販賣甲基安非他命二次予 張節 部分，係以蔡軒仲於偵查及第一審之自白、證人張節於偵查及第一審之證詞暨通訊監察譯文為證據。而原判決理由欄乙部分，已有被告二人於警詢及偵查中之供述暨系爭帳戶存款明細可證。經相互比較可發現，兩部分均未扣得販賣之毒品；乃原判決竟以原判決理由欄乙部分，無相關之海洛因、甲基安非他命扣案可資佐證為由，而為被告二人均無罪之判決，其判決理由實相互矛盾等語。
惟查：犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決就檢察官起訴據以認定被告二人有被訴原判決理由欄乙部分犯行之各項證據，已逐一說明：被告二人之歷次供述不一，且蔡軒仲從未供述伊有販賣海洛因及甲基安非他命予何萬章；至證人何萬章於第一審亦證稱：彼係受「阿泉」委託匯款至系爭帳戶，未曾向被告二人購買海洛因、甲基安非他命等語；又無任何證據資料足證被告二人曾攜帶海洛因、甲基安非他命至台東交付予何萬章，亦無與此部分犯行相關之海洛因、甲基安非他命扣案可憑，無法遽認被告二人曾販賣海洛因、甲基安非他命予何萬章。至何萬章曾匯款至系爭帳戶，固有卷附該帳戶存摺影本足憑，然此僅可證明何萬章有匯款之事實，尚無從證明所匯款項為被告二人販賣海洛因、甲基安非他命之價金。是在缺乏其他補強證據之情形下，不得僅憑楊麗君前後不一之供述，即認定被告二人有原判決理由欄乙部分之犯行（見原判決理由欄乙之五）。原判決關於此部分，已就檢察官所提之各項證據逐一剖析，說明如何無從獲得被告二人有罪心證之理由，經核與卷內資料並無不符，亦無判決不載理由之違誤。而檢察官起訴書已載明，被告二人被訴有原判決理由欄乙部分，共同販賣海洛因、甲基安非他命予何萬章之六次犯行，係犯意各別，行為有異，應分論併罰（見第一審卷第三頁背面）。基此，有關該六次犯行之犯罪時間、地點、行為態樣（究係同時販賣海洛因、甲基安非他命或係分別販賣；以及各該價金幾何等）等犯罪事實，自應具體明確而為認定；且被告二人是否有該六次犯行之犯罪事實，亦應分別依憑個別之證據論斷。檢察官之上訴意旨所指各節，並未依據卷內訴訟資料，具體指出被告二人被訴該六次犯行之具體犯罪事實，以及有何足資證明被告二人有該六次犯行之積極證據原審未予調查審酌；僅就原審調查證據及對於證據證明力判斷等職權之適法行使，任意指摘原判決關於原判決理由欄乙部分違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、蔡軒仲對原判決附表一之上訴部分：本件原判決就原判決附表一部分，撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人蔡軒仲販賣第二級毒品二罪罪刑（均為累犯。原判決附表一之編號１部分，處有期徒刑七年六月，並為相關從刑之宣告；編號２部分，處有期徒刑五年，並為相關從刑之宣告。主刑部分並定其應執行刑為有期徒刑九年），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於原判決附表一部分並無違背法令之情形。蔡軒仲之上訴意旨略稱：㈠原判決援引原判決附表二、三之通訊監察譯文，認定蔡軒仲有原判決附表一之二次販賣甲基安非他命犯行。然卷內並無各該譯文於何時、何地，由何人製作之資料；則各該譯文之製作，是否合於法定程序，不無可疑。何況，各該譯文之內容並未提及買賣何種毒品，又無約定交易之時間、地點。原審未予究明，有應調查之證據未調查之違誤。㈡原判決附表二、三之通訊監察譯文中，張節所持用0000000000號行動電話之通訊區域，均在高雄市○○區○○路，與蔡軒仲居住之高雄市○○區○○○路相距數公里之遠；各該次通話後，又無下文。則各該譯文如何能證明張節有至蔡軒仲住處購買甲基安非命？原判決之採證，有違經驗法則及論理法則。㈢張節於偵查中證稱：彼若要購買安非他命，會說「像昨天一樣」，若要買海洛因，就會說「不一樣的」等語。原判決附表二之通訊監察譯文僅載有「張節：我阿落（台語），要拿500還你。蔡軒仲：
你到了打給我」等內容，實無從補強張節就原判決附表一編號１部分所為不利於蔡軒仲之證詞之真實性。原判決對於原判決附表二之通訊監察譯文，何以得作為認定蔡軒仲有原判決附表一編號１部分犯行之理由未加說明，有判決理由不備之違法等語。
惟查：原判決就卷內各項證據之有無證據能力，已敘明張節於警詢時之陳述，並無證據能力；至於原判決就原判決附表一部分所引用之其他證據（包括通訊監察譯文），已據蔡軒仲及其選任辯護人同意作為證據，經審酌各該證據並無違法取得之情事，且無證明力明顯過低之情況，皆認有證據能力等理由（見原判決理由欄甲之壹）。又依憑蔡軒仲之自白、證人張節於偵查中及第一審之證詞，以及卷附如原判決附表三，蔡軒仲與張節持用之行動電話間之通訊監察譯文，於理由欄詳敘認定蔡軒仲有原判決附表一編號２部分之販賣第二級毒品甲基安非他命予張節之犯行之理由（見原判決理由欄甲之貳之一）。另依憑蔡軒仲之部分供述、證人張節於偵查及第一審之證詞，以及卷附如原判決附表二，蔡軒仲與張節持用之行動電話間之通訊監察譯文，於理由欄詳敘認定蔡軒仲有原判決附表一編號１部分之販賣第二級毒品甲基安非他命予張節之犯行之理由；對於蔡軒仲否認該編號１部分之犯罪所辯：張節於該日並未前來找伊等語，認如何係事後卸責之詞而不足採信等情，加以指駁（見原判決理由欄甲之貳之二、三）。復說明認定蔡軒仲係基於營利意圖而為原判決附表一之二次販賣甲基安非他命犯行之論斷理由（見原判決理由欄甲之貳之四）。經核原判決關於原判決附表一部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。而徵諸一般社會大眾之認知，位處同一行政區域之兩地，縱使相距數公里，亦非無法於短時間內到達。原判決認張節以行動電話與蔡軒仲聯繫後，旋即前往蔡軒仲住處完成交易，自無違反經驗法則、論理法則可言。蔡軒仲之上訴意旨㈡、㈢無非就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，俱非第三審上訴之適法理由。又依卷內資料，蔡軒仲之選任辯護人於原審準備程序期日，對於原判決附表一部分之卷內各項證據資料，僅爭執「張節在警詢之陳述，沒有證據能力，其餘證據能力均不爭執」（見原審卷第八四頁）。至原審審判長於原審審判期日逐一提示相關通訊監察譯文並詢以有無意見時，蔡軒仲僅答稱：「我的綽號是『菜圃』，跟我對話的『 落仔 』我忘記是何人了」，其選任辯護人亦答稱：「沒有意見」（見原審卷第七０頁背面）等語；嗣審判長詢以「尚有何證據請求調查？」，蔡軒仲及其選任辯護人仍答稱：「沒有」（見原審卷第一０二、一０四頁）。原審認蔡軒仲有原判決附表一之二次犯行，事證已明，未再就各該通訊監察譯文之製作時、地、人員等為無益之調查，尤難認有調查職責未盡之違法。蔡軒仲之上訴意旨㈠及其他上訴意旨所指各節，顯均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於原判決附表一部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認蔡軒仲對原判決附表一部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
貳、蔡軒仲對原判決理由欄乙之上訴部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。查蔡軒仲不服原判決，於一○○年二月二十三日提起第三審上訴，其上訴狀並未聲明僅對原判決附表一之有罪部分提起上訴，應視為對原判決理由欄乙之無罪部分亦提起上訴。惟被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。本件蔡軒仲被訴有原判決理由欄乙部分，與楊麗君共同販賣海洛因、甲基安非他命予何萬章之六次犯行，共同涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品、同條第二項販賣第二級毒品等罪嫌部分，另經原判決維持第一審諭知該部分無罪之判決，駁回檢察官就該部分在第二審之上訴。則蔡軒仲對原判決諭知其無罪之原判決理由欄乙部分上訴，顯係為自己不利益提起上訴，自為法所不許，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年六月九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年六月十三日
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