裁判字號：最高法院100年台上字第3054號刑事判決
裁判日期：民國100年06月09日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第三○五四號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告張宏年選任辯護人張豐守律師被告吳啟欣選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年八月二十四日第二審判決（九十九年度上訴字第九四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第二四七八０、二九三六九、二九三九二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件公訴意旨略以：被告張宏年自民國九十一年三月起，擔任台中市議會第十五、十六屆議長迄今（指起訴之日）；被告吳啟欣則係台中市警察局保安隊員警，自九十三年間支援擔任台中市議長張宏年隨扈迄今（指起訴之日），其等二人均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，且張宏年因擔任台中市議會議長，執掌台中市議會行政事務並有審查台中市政府之預算、決算、議案及就台中市政府首長官員之政策發言質詢之權。緣於九十三年間，柯美雲計畫以摩納格育樂股份有限公司（下稱摩納格公司）及摩拿軻育樂股份有限公司（下稱摩拿軻公司）名義，在位於台中市○○區○○○路○段一一三、一一五號投資設立「888小鋼珠店」電子遊戲場（下稱「888小鋼珠店」），惟營運前提必須先申請取得台中市政府電子遊戲場業營利事業登記，適逢台中市市長 胡志強 於九十一年三月二十二日，在台中市政府第八十八次治安會報指示：針對申請設立電子遊戲場之業者，採取「電子遊戲場暫緩受理發照」政策，並批示要求台中市政府工務局自同年三月二十五日起，暫緩受理建築物新建及用途變更為電子遊戲場之使用執照申請，台中市政府經濟局商業課（於九十六年十月起改為「經濟發展處商業科」）同時配合要求業者須領有用途相符之使用執照，始受理電子遊戲場業營利事業登記之申請，且自九十三年起之電子遊戲場業申請案須簽陳第一層市長親自批准。柯美雲為順利取得前揭營利事業登記證，而求助於張宏年。張宏年亦明知此舉違背宣誓條例第六條第二款「不妄費公帑，不濫用人員，不營私舞弊，不受授賄賂」、公務員服務法第六條「公務員不得假藉權力，以圖本身或他人之利益」、第十七條「公務員執行職務時，遇有涉及本身或其家族之利害事件，應行迴避」（起訴書誤載為第七條）、公職人員利益衝突迴避法第七條「公職人員不得假藉職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益」等法令，卻仍利用其議長之身分及影響力，而為下列圖利犯行：⑴於九十四年一月間，張宏年與柯美雲雙方合意，由張宏年利用其擔任台中市議會議長身分之影響力，出面向台中市政府關說，並約定因協助取得摩納格公司及摩拿軻公司之電子遊戲營利事業登記證，柯美雲須支付關說前金、後謝酬金及營業紅利予張宏年。張宏年明知台中市議會之職權係監督議決市規章、市預算、市特別稅、市財產之處分、市政府組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例、市政府提案事項及審議市決算之審核報告等事項，核發營利事業登記證非屬其主管或監督之事務，且依宣誓條例明訂擔任議長不得營私舞弊、收授賄賂，竟仍違背法令，基於圖本人不法利益之概括犯意，由柯美雲於九十四年三月間開始申請「888小鋼珠店」建築物建造執照（建造發照日期：九十四年四月二十二日），並花費新台幣（下同）數千萬元資金投入興建「888小鋼珠店」之建築物，在此期間，張宏年同時指示不知情之台中市議會機要秘書 關勳熹 （經檢察官不起訴處分），居間在台中市政府內部及相關單位協調，幫助柯美雲儘速取得摩納格公司及摩拿軻公司申請營利事業登記證所須各項條件，嗣摩納格公司及摩拿軻公司同時於九十四年十一月三日獲得核發電子遊戲場業用途之使用執照（94府都建使字第096800、096900號），柯美雲遂於九十四年十一月十日，分別以摩納格公司及摩拿軻公司名義，同時向台中市政府聯合櫃台中心遞件申請電子遊戲場業營利事業登記（下稱本案二件營利事業登記），張宏年亦隨即親自打電話向不知情之台中市市長胡志強關說本案二件營利事業登記之申請案。此外，張宏年復於九十四年十二月七日向不知情之業務主管核發之台中市政府經濟局局長 廖德淘 關說本案二件營利事業登記之申請案，要求儘快核發電子遊戲場業營利事業登記證，台中市政府經審核後認為該申請案適法，因此於九十四年十二月十二日，分別核發摩納格公司及摩拿軻公司之營利事業登記證。⑵柯美雲基於與張宏年前揭合意，復以張宏年數次親自與柯美雲協定申請上揭電子遊戲場業營利事業登記證之前金、後謝及經營賭博業營利利潤數額，自九十四年一月間起，陸續開立其本人所有之台灣中小企業銀行忠明分行支票存款帳戶（帳號為026882號）或其父親 柯仙亭 所有之台中商業銀行西屯分行支票存款帳戶（帳號為25997號）之支票及給付現金，交由知情而與張宏年有圖利犯意聯絡之隨扈吳啟欣，及另一不知情之隨 扈曾文俊 （經檢察官不起訴處分）轉交予張宏年或親自交予張宏年收執。柯美雲所支付金額總計為八百萬元支票款項之事前酬金、三百萬元支票款項之後謝酬金，惟柯美雲於支付上述前金及後謝酬金共計一千一百萬元後，即因剛開始營業，尚未賺回其投入之本錢，而未繼續支付張宏年之營業所得利益，張宏年則因此心生不滿，表示將不再支援柯美雲繼續經營，柯美雲為維持「888小鋼珠店」之經營，即於九十五年十月三十一日及九十五年十一月三十日，交付張宏年面額二十萬元之支票各一紙，未料張宏年仍嫌不足，於九十六年二月十九日，唆使 范金劍 及林長文積極介入柯美雲與「888小鋼珠店」坐落土地地主之糾紛，並表示倘柯美雲與地主解約並退租可獲得地主方面所支付之補償金，張宏年欲自柯美雲得獲得之補償金中分得一億元或其中一半。另張宏年並授權范金劍得以其名義壓迫柯美雲，介入處理柯美雲與地主間之租約協調，以此對柯美雲施加壓力，柯美雲無奈，於九十六年四月三十日致電張宏年，表示請張宏年繼續支援「888小鋼珠店」之經營及欲與張宏年共同沿之前合作之模式（即由張宏年負責台中市政府建築執照及電子遊戲場業營利事業登記證申請部分，由柯美雲支付一切成本經營賭博事業，並讓張宏年就柯美雲所經營賭博事業分取利益之模式），再開設另一家小鋼珠電玩店，柯美雲並分別於九十六年五月十一日，因張宏年致電索要，再以支票方式，支付二百萬元予張宏年，於九十六年六月二十七日，因張宏年再索要，柯美雲再以現金方式，支付一百萬元予張宏年；於九十六年十月十八日，柯美雲因張宏年在電話中辱罵並索要款項。嗣後柯美雲因仍欲維持其「888小鋼珠店」之持續經營，迫於無奈，與張宏年協調，約定每月支付該店之營業利益一百萬元與張宏年，並經知情之隨扈吳啟欣及張宏年本人分別於九十七年一月十五日至九十七年六月三十日間，按月向柯美雲收取之（共計六個月），前述支票款項均存入張宏年所有之前第七商業銀行帳戶（帳號為0000000000000號）、前中華商業銀行台中分行帳戶（帳號為00000000000000號）及張宏年所借用、不知情之 洪惠雀 （台中市議會職員）所有之前交通銀行台中分行帳戶（帳號為000000000000號）提示兌現，或經隨扈吳啟欣直接兌領現金，或由張宏年直接以該支票付予他人等方式，供張宏年使用。迄九十七年七月間止，張宏年計自柯美雲處獲得二千一百四十萬元之不法利益。因認張宏年、吳啟欣均涉犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益（下稱非主管或監督事務圖利）罪嫌云云。原審經審理結果，認檢察官起訴張宏年、吳啟欣之前揭犯罪事實，其所提出之證據，不足為張宏年、吳啟欣有罪之積極證明，所指出證明之方法，亦無從說服法院以形成張宏年、吳啟欣有罪之心證，基於無罪推定之原則，為維持第一審諭知張宏年、吳啟欣無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，業於理由欄內詳敍其取捨論斷之理由。按：證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決業已敍明：⑴摩納格公司及摩拿軻公司申請之營利事業登記及其營業級證之核發事宜，主管機關為台中市政府，係屬台中市政府所屬（經濟局）等相關機關之行政人員職掌範圍之職務上之行為，並非屬民意代表之張宏年及僅擔任張宏年隨扈之吳啟欣職掌範圍之職務上行為；⑵本案二件營利事業登記之申請，均符合申請當時之法令，台中市政府本應予以核准，經由第一層決行者即台中市長核准後，台中市政府據以核發本案二件營利事業登記證，並無違背法令之處。況公訴人起訴事實就本案二件營利事業登記之核發過程，亦未主張有何違反法令之不應核發而違法核發之處；⑶本案二件營利事業登記之申請，呈請第一層決行者即台中市長胡志強核定時，當時之承辦單位即台中市政府經濟局局長廖德淘雖在該內部簽呈上夾有伊以鉛筆書寫「張議長12/7」之註記，惟上開註記係發生在台中市政府承辦電子遊戲場業營利事業登記業務之經濟局內部人員將各單位審查表、會勘紀錄表及簽稿會核單等以簽呈交付予該局局長廖德淘之後，是廖德淘上開註記並無可能影響業已完成審查及會勘之各單位人員先前業已完成之各項審查及會勘工作，且詳觀全卷，復無證據證明上開負責審查及會勘之各單位人員在執行查核業務時，有受外力影響，將應予駁回之案件違法強行通過之事證，難認台中市政府承辦人員在審查及會勘過程，有何受張宏年身分或行為影響之情事；⑷台中市政府對於本案二件營利事業登記證申請之審核流程，並無特別異於其他同類型案件之申請案而加速核准時程之情事，即並無因受外力影響而給予特例加速核准流程之情形；⑸公訴人所舉中國龍電子遊戲場申請營利事業登記一案之流程，難為本件台中市政府核發本案二件營利事業登記證有違背法令之憑據；⑹張宏年上開收受報酬後始代業者出面關心合法發照之行為，本非屬公務人員利益衝突迴避法第七條所規範應迴避及禁止之事項，自不得遽採作為張宏年成立貪污治罪條例第六條第一項第五款圖利罪「明知違背法令」之依據。⑺吳啟欣對於本案二件營利事業登記證之申請一事，並不知情，亦不曾參與。吳啟欣上開依張宏年指示下向柯美雲收取支票及現金之行為，既不知收取原因為何，主觀上難認有圖利罪之犯意，且難僅以吳啟欣有上開代收款項行為，即遽以認定吳啟欣有觸犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之非主管或監督事務圖利罪等情綦詳，並有卷存證據資料可資覆按。此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，亦未違背客觀上之經驗法則與論理法則，自難遽指判決違法。檢察官上訴意旨略以：張宏年違反利益衝突迴避法第七條所要求之利益迴避規範，自屬違背貪污治罪條例第六條第一項第五款所規定之「法令」；張宏年為圖取得電玩業者柯美雲所支付之大筆金錢酬金，利用其議長身分及影響力，向台中市政府相關承辦人員、主管及市長關說、請託，協助業者柯美雲迅速取得本案二件營利事業登記，應可認係假借其身分及職務上之權力、機會或方法，圖其本人之利益，已違反公職人員利益衝突迴避法第七條所規範應迴避及禁止之事項，自應成立貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪；吳啟欣確實知悉其依張宏年之指示，向業者柯美雲收取如起訴書及第一審判決附表一編號７至９、、、所示六筆金錢係業者柯美雲支付予張宏年作為後謝酬金之營業紅利，竟仍予收受後再轉交給張宏年，其與張宏年間具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。原判決認張宏年、吳啟欣均應為無罪之諭知，其採證有違常理及經驗法則，且有適用法則不當之違誤云云。均係就原判決明白論斷事項，專憑己見而為不同之評價，執以指摘原判決違法，不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年六月九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年六月十四日
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