裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第2096號刑事判決
裁判日期：民國95年08月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第2096號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第3974號），本院適用簡式審判程序判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑用肆月。應執行有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○前於88年間因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認為無繼續施用毒品傾向，於88年10月4日執行完畢釋放，經檢察官以88年度毒偵字第576號為不起訴處分確定。嗣於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第1977號裁定送觀察、勒戒後，認為有繼續施用毒品傾向，再經本院以91年度毒聲字第5081號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以92年度毒聲字第90號裁定停止戒治釋放，所餘期間付保護管束，然於保護管束期間，違反保護管束情節重大，另經本院以92年度毒聲字第4744號裁定撤銷停止戒治，繼續執行強制戒治，惟因毒品危害防制條例修正，於93年1月9日停止強制戒治並釋放。並經檢察官提起公訴，經本院以91年度訴字第2502號判決分別判處有期徒刑7月、4月，並定應執行刑為有期徒刑10月確定，而於93年8月8日縮刑期滿執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，猶各基於施用毒品海洛因與甲基安非他命之犯意，於95年3月5日某時許，在其綽號「 阿安 」之友人住處（詳址不知），以將海洛因摻於香菸之方式施用海洛因1次，及於上開時地，以將甲基安非他命置於鋁箔紙燒烤之方式施用甲基安非他命1次。嗣因其為列管之調驗毒品人口，未依指定時間接受尿液檢驗，而於95年3月8日20時30分許，為警尋獲並實施強制採尿檢驗後，始悉上情。
三、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、實體部分
一、前揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，且被告於95年
3月8日經警尋獲時所採集之尿液，經送長榮大學鑑驗結果，確呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應（海洛因在人體內代謝成嗎啡，係檢驗其尿液中嗎啡反應），有前揭檢驗機構95年
3月28日出具之確認報告1紙在卷可稽；是被告上開自白與事實相符，自可採為認定犯罪事實之證據。
二、被告前因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認為無繼續施用毒品傾向，於88年10月4日執行完畢釋放。嗣於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第1977號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經本院以91年度毒聲字第5081號裁定施以強制戒治，並以92年度毒聲字第90號裁定停止戒治釋放，所餘期間付保護管束，惟於保護管束期間，違反保護管束情節重大，另經本院以92年度毒聲字第4744號裁定撤銷停止戒治，繼續執行強制戒治，因毒品危害防制條例修正之故，於93年1月9日停止強制戒治並釋放。且其施用毒品犯行，經檢察官提起公訴，由本院以91年度訴字第2502號判決分別判處有期徒刑7月、4月，並定應執行刑為有期徒刑10月確定，而於93年8月8日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署全國施用毒品案件紀錄表在卷可按，
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。（最高法院95年第7次刑事庭會議決定意旨、95年度台非字第65號刑事判決意旨參照）。本件被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內有再犯施用毒品之情事，應上揭說明，雖本次犯行（第3次施用）距初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放日已逾5年，仍應依法論科。
四、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，被告施用海洛因及甲基安非他命之行為，係分別觸犯該條例第10條第
1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。被告持有海洛因及持有甲基安非他命後，復進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
五、新舊法比較適用：按94年2月2日修正公布後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。而此係為規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法（最高法院95年度第8次刑事庭會議參照）。經查：
㈠被告前因施用毒品，經本院以91年度訴字第2502號判決分別
判處有期徒刑7月、4月，並定應執行刑為有期徒刑10月確定，而於93年8月8日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署全國施用毒品案件紀錄表在卷可按，其受前開徒刑之執行完畢後，5年以內因故意再犯本件有期徒刑以上之罪，核屬累犯，而新法施行前，過失再犯有期徒刑以上之罪，新法施行後，不再適用刑法第47條累犯加重其刑之規定，惟被告經核並非過失再犯，則無論修正前、或現行刑法第47條之規定，均應加重其刑，是本院應依行為時即修正前刑法第47條規定就上開二罪各論以累犯，並均加重其刑。
㈡又被告行為後，刑法有關數罪併罰之規定業已修正，並自95
年7月1日起施行，其中刑法第51條第5款規定由「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，新舊法比較結果，以舊法有利於行為人，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，本件應適用修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行刑。
六、爰審酌被告前因施用毒品，經觀察勒戒及戒治後，仍未能戒絕毒品，猶再施用，顯見其不知悔改，意志不堅，惟其於本院審理時尚知坦承犯行，犯後態度頗佳，且念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，修正後刑法第2條第1項前段、第11條前段，修正前刑法第47條、第51條第5款，判決如主文。
中華民國95年8月9日
刑事第六庭法官李蓓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
中華民國95年8月10日
書記官何慧娟附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。