裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上字第476號民事判決
裁判日期：民國91年04月30日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度上字第四七六號
上訴人丙○○被上訴人乙○○訴訟代理人甲○○右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十年七月二十三日臺灣臺中地方法院九十年度訴字第一八六四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於命上訴人給付超過新台幣（下同）三十萬元以上部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠兩造是兄弟，被上訴人無借款之憑證。
㈡三百萬元部分不是借款，是兩造合夥出資款。
㈢證人 羅能棟 之證言無意見，不過證人不知兩造之合夥關係。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠關於民國（下同）八十三年六月四日左右，上訴人向被上訴人借款二百萬元，電匯至大陸部分：業經證人羅能棟證實在卷。
㈡關於八十一年十一月三十日左右，上訴人與訴外人羅能棟、 賴湧渤 合夥承包陸
總部番社彈藥庫工程，嗣因訴外人等二人退股，上訴人遂向被上訴人借款一百萬元給付退股金部分：業經證人羅能棟證實在卷。
㈢本件是借貸關係，與合夥無關。
三、證據：除援用第一審所提證據外，聲請訊問證人羅能棟。
理由
一、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條第一項定有明文，而消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交付而生效力（最高法院八十七年度台上字第一一六一號判決參照）。
二、本件被上訴人主張之事實，業據證人羅能棟證稱：被上訴人先向伊借二百萬元，轉借給上訴人，電匯至大陸；上訴人與伊及賴湧渤合夥承包陸總部番社彈藥庫工程， 嗣因伊 等二人退股，上訴人遂向被上訴人借款一百萬元給付退股金，是被上訴人開兩張支票，由上訴人背書交給伊等，都有兌現等語（見本院卷第三六頁），上訴人對以上證言亦表示無意見，是本件消費借貸契約，確已為借用物之交付，堪以認定。
三、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，本件上訴人雖辯稱：三百萬元部分不是借款，是兩造合夥出資款云云，並未舉證以實其說，尚不足採信。
四、從而，被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人給付借款三百萬元，並自支付命令送達後之九十年六月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，原審認為有理由而予准許，於法有據，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年四月三十日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官翁芳靜~B3法官黃永泉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官林玉惠中華民國九十一年五月一日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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