裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第498號刑事判決
裁判日期：民國92年05月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第四九八號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第二О八О號中華民國九十二年一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第六五五一號；併辦案號：同署九十二年度毒偵字第二五六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之海洛因壹包（淨重壹點貳伍公克、包裝重零點貳陸公克）沒收銷燬之。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之安非他命貳包（驗前毛重壹拾貳公克、驗後毛重壹點玖公克）及大麻貳包（淨重貳點肆貳公克，包裝重零點肆參公克）均沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年玖月。扣案之海洛因壹包（淨重壹點貳伍公克、包裝重零點貳陸公克）、安非他命貳包（驗前毛重壹拾貳公克、驗後毛重拾壹點玖公克）及大麻貳包（淨重貳點肆貳公克，包裝重零點肆參公克）均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國八十二年間因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例案件，分別經本院判處有期徒刑四月及三年一月，並裁定應執行有期徒刑三年四月確定，於八十四年八月十日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於八十六年四月二十日假釋期滿，以已執行完畢論，又於八十七年間因施用毒品案件，經原審法院以八十七年度毒聲字第六號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒結果，因認有繼續施用毒品之傾向，而經裁定送戒治處所強制戒治，經戒治滿三月後，認無繼續戒治之必要，復經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，但於八十八年間再因施用毒品，由原審法院裁定撤銷停止戒治處分，並於戒治期滿後，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年四月二十六日以八十九年度戒毒偵字第五三二號為不起訴處分確定後，仍再因施用海洛因及安非他命毒品，於九十年八月六日經警緝獲，此部分刑事處罰已經分別經原審法院判刑一年及六月確定，並於同年八月十日入所強制戒治，直至九十一年一月二十二日始停止戒治出所。詎仍不知悔改，分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命及大麻之概括犯意，自九十一年一月底某日起，至同年十一月二十日止，將海洛因摻入香菸內吸食之方式，每日約施用一、二次；自九十一年一月二十二日起至九十一年十一月二十日止，將安非他命置於玻璃器皿內以火燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，約三日施用一次；自九十一年二月底某日起至同年十一月二十日止，將大麻摻入香菸內吸食之方式，約一周施用一次，地點均在高雄市區車上或其高雄市○○區○○街○○巷○號住處等地。其間於九十一年三月二十二日十四時五十分許，為警在高雄市○○區○○路及明星街口，見甲○○向 楊志明 （另案經裁定強制戒治中）租用之車號ΖＥ—二二五號計程車停放路邊，而楊志明蹲在路旁形跡可疑，為警盤查而從車內取出甲○○之手提包內查扣海洛因一包（淨重一點二五公克、包裝重零點二六公克）、安非他命二包（驗前毛重十二公克、驗後毛重十一點九公克）及大麻二包（淨重二點四二公克，包裝重零點四三公克），並至高雄市○○區○○街○○○號十樓之二而查獲。其後又於同年十一月二十日九時三十分，在高雄市○○區○○○路○○○號巷內為警緝獲。
四、案經高雄市政府警察局刑警大隊暨楠梓分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於右揭事實均坦白承認，且被告在其向友人楊志明所借用車號ΖＥ—二二五號自小客車內，經警扣得其所有之白粉一包、晶體二包及煙草二包等疑似毒品之物，經檢驗結果其中白粉部分係海洛因（淨重一點二五公克、包裝重零點二六公克），晶體部分則為安非他命（驗前毛重十二公克、驗後毛重十一點九公克），另煙草二包均屬大麻（合計重二點四二公克、包裝重零點四三公克）等情，並經證人楊志明在偵查時證述明確，復有扣押物品清單、相片三幀、簡易毒品檢驗袋檢驗結果四紙，及法務部調查局九十一年四月二十四日、五月一日以調科壹字第二二○○一三二四七號、第000000000號，與高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十一年五月十四日之檢驗報告書附卷可憑。此外，被告先後於右開時地為警查獲後，採取被告之尿液經送檢驗後，分別以免疫學分析法、ＴＯＸＩ—ＬＡＢ及ＧＣ／ＭＳ等方法進行檢驗結果，均檢驗出被告尿液中呈有嗎啡及安非他命陽性反應（海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外），此高雄市政府警察局保安警察大隊刑案移送專責組偵辦毒品危害防制條例案件嫌疑人尿液採證代碼對照表、高雄市政府警察局楠梓分局嫌疑人尿液姓名對照表、高雄市政府衛生局九十一年三月二十九日高衛試煙字地Ａ—一○號煙毒尿液檢驗成績書及高雄市立凱旋醫院九十一年十一月二十八日以高市凱醫檢字第○○七四四號煙毒尿液檢驗成績書各一份附卷可憑，被告上述施用毒品之自白確與事實相符，堪以採信。雖被告其後在本院審理時，辯稱海洛因亦用燒烤方式與安非他命一同施用云云，核與其於偵查及原審所供不符，且與實情不合，自無可採。末查被告於八十七年間因施用毒品案件，經裁定送勒戒處所觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，而經裁定送戒治處所強制戒治，經戒治滿三月後經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於八十八年間再因施用毒品，由原審法院裁定撤銷停止戒治處分，並於戒治期滿後，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年四月二十六日以八十九年度戒毒偵字第五三二號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表在卷可憑。本件事證明確，被告於五年內再犯前揭施用毒品之犯行，已堪認定，應依法論科。
二、查海洛因及安非他命、大麻分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品及同條項第二款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪。其雖同時施用安非他命、大麻兩種毒品，惟此兩種毒品既公告列為第二級毒品，自仍僅成立施用第二級毒品一罪。被告持有第一、二級毒品，復進而分別施用，其持有第一、二級毒品之低度行為，為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命、大麻之犯行，均時間緊接，所犯構成要件相同，顯係各基於概括犯意為之，皆為連續犯，依刑法第五十六條規定，俱以一罪論，並分別加重其刑。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。公訴意旨認被告另成立同條例第十一條第二項之持有第二級毒品大麻罪，係因被告在偵查中否認持有並施用大麻毒品，檢察官依其警詢時已供承購買扣案大麻而持有之自白，以資論據。惟被告應有施用大麻毒品（詳如後述），何況其若施用安非他命，另持有大麻，因為此二種毒品同列第二級毒品，依毒品分級立法之規範目的，其持有大麻之低度犯行，亦應為施用安非他命之高度行為所吸收，不應另論持有大麻之罪，併予敘明。又被告前於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例案件，分別經本院判處有期徒刑四月及三年一月，並裁定應應執行有期徒刑三年四月確定，於八十四年八月十日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於八十六年四月二十日假釋期滿，以已執行完畢論之事實，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依法應加重其刑，並遞加重之。又公訴人僅就被告九十一年三月二十一日十四時五十分回溯九十六小時內施用第二級毒品安非他命及第一級毒品海洛因各一次部分起訴，其餘部分未經起訴，惟與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，本院自得併予審理。
三、原審論處被告罪刑，固無不合。惟：
（一）按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文，立法目的在以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險，俾發現實質的真實。所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。
（二）原判決以「將被告尿液檢體送高雄醫學大學附設中和紀念醫院，經以酵素免疫分析法為初步檢驗，復以氣相層析質譜儀法進行確認是否有殘有大麻成份，均呈陰性反應，有上開醫院九十一年五月三十日之濫用藥物尿液檢驗報告一紙在卷足稽，據此尚難認被告為警查獲前有施用大麻之犯行」，而於被告施用安非他命犯行外，另處以被告持有大麻之罪刑，雖非無見。但被告供稱「大麻不是每天吸食，而是一周左右偶而才摻食一次，九十一年三月二十二日查獲前好幾天並沒有吸食」等語，苟被告並非二、三日之內即施用一次之情形，其於當日查獲所採集尿液驗無大麻陽性反應，似不應遽此即認被告曾施用大麻之自白不能採信。被告供承自九十一年二月底某日起至同年十一月二十日止，偶將大麻摻入香菸內吸食之方式，約一周施用一次，有時吸食一點點等情，復於九十一年三月二十二日為警查獲其持有大麻二包，已如前述。此外，除該次因查獲大麻二包才特別檢驗尿液是否有大麻陽性反應外，其餘均僅檢驗嗎啡、安非他命及ＭＤＭＡ三種，此有高雄市政府衛生局九十一年三月二十九日煙毒尿液檢驗成績書及高雄市立凱旋醫院同年十一月二十八日煙毒尿液檢驗成績書附卷可參，則本件最後查獲該次尿液是否確無大麻之陽性反應，猶未可知。何況若被告施用安非他命外，另持有大麻，其持有大麻之低度犯行，亦應為施用安非他命之高度行為所吸收，不應另論持有大麻之罪，已如前述，原審所持之見解亦有未洽，故被告亦不致因上述自白而獲有罪刑上之利益，應已足擔保其自白之真實性。因此堪認被告上述施用大麻毒品之自白應與事實相符，堪以採信。原審此部分之認定，容有違誤。
（三）原判決認定被告自九十年九月二十八日起即連續施用海洛因及安非他命毒品犯行，但被告經檢察官於八十九年四月二十六日以八十九年度戒毒偵字第五三二號為不起訴處分確定後，仍自八十九年八月起至九十年八月六日止，再因施用海洛因及安非他命毒品，此部分犯行已經原審法院分別於九十年九月二十八日以九十年度訴緝字第一一五號及九十二年二月二十七日九十一年度易字第四四三四號判決確定，其間僅相隔一月有餘，且施用安非他命部分尚且在前案判決前，則此一誤認將使被告施用安非他命犯行之時間過於緊接，而有連續犯裁判上一罪之情形，為前案判決效力所及。實則被告於九十年八月六日經通緝查獲，並自同年月十日入戒治所施以強制戒治，直至九十一年一月二十二日始停止戒治出所，此有刑案人犯在監所最新資料報表附卷可憑，復為被告所自承不諱，期間斷無再施用毒品之可能，原審前揭認定尚嫌無據。又被告於九十一年一月二十二日經評定戒治成效合格，無繼續戒治之必要而停止戒治，顯見已斷除施用毒品之犯意，足證其前開停止戒治後再施用毒品之犯行，顯係另行起意，與前開戒治前所犯之論罪科刑部分，並非基於概括犯意反覆為之，難認有連續犯之裁判上一罪關係，併此敘明。
（四）原審既認被告已坦承施用海洛因及安非他命犯行，然原判決卻未明確認定被告施用毒品之起迄期間，而略載被告於九十一年三月二十二日十四時五十分或同年十一月十九日九時三十分許回溯二十四小時內之某時施用海洛因及安非他命，事實欄有未記載具體明確之疏失。再原判決理由認定大麻二包（淨重二點四二公克，包裝重零點四三公克），但主文卻記載大麻二包（合計共重二點四二公克），顯有判決矛盾之違誤。又刑法第十一條規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限」。而上述沒收銷燬毒品之毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，即係刑法第十一條但書所稱「其他法令有特別規定」之情形，原判決僅引刑法第十一條前段，而排除該條但書之適用，亦有未洽。
四、檢察官上訴意旨，指摘原判決認定被告施用毒品之期間有誤，為有理由。被告上訴意旨認原審判刑過重云云，雖無理由，但指摘原判決另論以持有大麻罪刑尚有未洽，則有理由，且原判決既尚有其他可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告既早有毒品前科，一再觸犯施用毒品之罪，顯不思悔改，惟考量被告於法院審理時尚能坦承犯行，又施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，並未對社會造成直接而過鉅之損害，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，且原審就被告施用第一級毒品海洛因罪部分量處徒刑一年二月，而本院判決所適用之法條與原審同，但所認定之犯罪情節即施用期間較原審所認定者為輕，檢察官亦以此理由提起上訴，非為被告之不利益而上訴，則為符罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之意旨，爰量處有期徒刑一年；至於就被告施用第二級毒安非他命及大麻部分，雖施用期間亦短於原審之認定，但原審未斟酌被告包括施用大麻之部分犯行，仍量處原審所處有期徒刑十月，並定其應執行之刑。扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重一點二五公克、包裝重零點二六公克）、第二級毒品安非他命二包（驗前毛重十二公克、驗後毛重十一點九公克）及第二級毒品大麻二包（淨重二點四二公克，包裝重零點四三公克）均屬毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國九十二年五月十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃建榮右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官鄭翠芬中華民國九十二年五月十三日附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。