裁判字號：臺灣臺北地方法院90年訴字第1818號民事判決
裁判日期：民國92年05月13日
裁判案由：返還價款
臺灣臺北地方法院民事判決九十年度訴字第一八一八號
原告即反訴被告思網科技股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 謝穎青 律師
許惠月 律師溫惠美律師複代理人 黃子恬 律師被告即反訴原告信息網路應用股份有限公司設台北市○○○路○段○○○號四樓法定代理人甲○○住訴訟代理人 陳明良 律師複代理人 王乃民 律師右當事人間請求返還價款事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣壹佰柒拾肆萬叁仟元，並自民國九十年六月二十三日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新台幣伍拾捌萬壹仟元供擔保後，得假執行。但反訴被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰柒拾肆萬叁仟元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
事實
甲、本訴部分
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應返還原告新台幣（下同）二百六十一萬四千五百元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國八十九年一月十一日與被告訂約，由被告承攬建置網路應用軟體系統，並簽訂網路應用系統買賣合約書，依合約書所載，約定價款依軟體系統完成時程分期給付之，截至目前為止，原告已給付價款共計二百六十一萬四千五百元。
（二）被告雖於八十九年五月八日第一次通知原告系統建置完成，請求原告驗收軟體系統，然原告發現被告實際並未依約完成系統建置，亦無從為驗收之工作，嗣被告於六月下旬再次通知原告驗收，惟被告所提出之系統軟體，並未達到兩造契約所約定之功能與品質，亦無法上線運作，原告曾多次通知被告改善，然測試結果仍無法達到契約所載功能，衡被告系統軟體所產生之瑕疵，實已構成雙方合約第十條第三款所謂「系統無法運作之重大瑕疵」，原告遂於八十九年十月二十四日委請太穎國際法律事務所許惠月律師以太穎（89）律字第1024102號函，向被告為解除雙方系爭契約之意思表示，並請求被告於函到五日內返還原告支付之價款二百六十一萬四千五百元。
（三）上開承攬建置網路應用系統合約既經原告合法解除，則二造自應依民法第二百五十九條之規定負回復原狀之義務，是以被告前所受領之工程款合計共二百六十一萬四千五百元即應返還原告。
（四）又原告依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定，追加以民法第五百零二條為請求權基礎，主張解除契約，並以本書狀之送達向被告為解除契約之意思表示。另追加以兩造合約第十條第三款為請求權基礎。倘認為原告無法依民法承攬之相關規定或合約約定解除契約者，原告亦依合約第十條第三款約定請求「無息退還所支付之全數款項」。
（五）依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定，本訴原告追加以兩造合約第十條第二款為請求權基礎。倘認為原告前述主張均無理由者，則因被告確有遲延之情，原告亦依合約第十條第二款約定請求按日以合約總價款千分之三之罰金，並依民法第五百零二條規定請求減少百分之六十之報酬。
（六）對被告抗辯之陳述：
１、本事件之訴訟標的法律關係為承攬關係：
（１）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條第一項定有明文。經查兩造間所訂立之契約，雖名為「思網系統買賣合約書」，惟除依該契約第二條及第六條第一款之約定，被告應向原告提供使用上所需之課程及教育訓練外，依第三條第三款及第六條第二款之約定，被告尚須將軟體系統案裝上線完成提供維修，且須依原告所提出之修改要求，完成原告所指定之工作。又契約書末頁亦加註：「乙方（即被告）負責協助甲方（即原告）完成ladycare.com.tw與justsex.com.tw貳個網站之系統分析（S/A），並提供完整之系統規劃書（如cancer.org.tw之網站系統規劃書）。」而原告則應依契約第三條之規定，按被告完成之工作進度，給付被告報酬。
（２）依契約書附件一被告所提供之「系統建置建議書」「三、工作內容預估（以第一階段為主）」，被告承諾「需求分析」及「系統規劃」為二星期；「系統設計」為二個月；「系統測試（含單元測試及整合測試）」為一星期；「系統建置」為一星期。故被告應於一定期間內，為原告完成一定之工作。
（３）被告於八十九年十一月一日委請律師來函略以：本公司於民國八十九年二月十九日與思網科技股份有限公司（以下稱思網公司）成立『思網系統買賣合約』，由本公司依思網公司要求規格與需求，為其規劃一網際網路應用軟體系統云云，亦自認兩造間之系爭法律關係為承攬關係。
（４）小結：綜上可知，本契約雖名為「思網系統買賣合約書」，惟依契約所約定之權利義務以觀，則為承攬契約。
２、被告未履行修補重大瑕疵之義務，原告自得解除契約：
（１）被告抗辯略以：依原告所出版之「德桃癌症關懷」以文章稱被告所著作系爭軟體已可在網際網路順利操作及介紹該網站相關功能情形，文章末並稱「德桃癌症資訊網開站了，歡迎光臨」，遂謂系爭軟體並無瑕疵云云。惟原告上述文章僅在介紹網站內容，並非對被告聲明系爭軟體並無瑕疵，亦非對被告拋棄請求被告修補瑕疵之權利，且網站縱得以開始運作，亦不表示該網站即無瑕疵，從而被告以網站開始營運，即謂其所承攬之工作並無瑕疵云云，顯無理由。
（２）被告執本合約第五條約定：「甲方（即原告）應於乙方（即被告）完成系統建置十五天內完成點收，三個月內完成驗收，若未於期限內提出異議，視同點收、驗收完成。」並提出功能測試紀錄，欲證明其所交付之工作並無瑕疵。惟查被告所提出之八十九年十月三日之功能測試紀錄，雖有原告測試人員在OK項中勾選，然該備註欄中仍記載有多項缺失，如「首頁-關懷投遞區」、「德醫師專欄-轉寄出去」及「會員登錄-新手加入會員」等項（見該測試紀錄第二頁），至同年十月十九日經測試仍存有瑕疵。況且於八十九年十月三日進行系統測試時，被告除製作上述功能測試紀錄外，復另行製作「德桃癌症資訊網管理介面功能測試紀錄」原告測試人員陳 羿瑾 逐項查核，其中如「14.德醫師vs.小護士維護作業」項，備註欄記載：「出現error，查無資料，重開機後始運作」；「15.學術顧問個人基本資料維護作業」項，備註欄記載：「無法新增」；「25.CIS探病資料維護作業」項，備註欄記載：「無法顯示已處理」；「27.主持人登錄資料維護作業」項，備註欄記載：「聊天內容若針對某人發言，記錄中無顯示（下載）」；「31.問診紀錄維護作業」項，備註欄記載：「問診無法存檔，無法寄出信件」；「33.心靈櫥窗作品資料維護作業」項，備註欄記載：「Bug-沒出現內容」；「35.Image圖無法抓」等重大瑕疵，足以使該網站徒有其表，而無法對外提供服務。從而被告故意隱匿系爭系統仍有重大瑕疵之重要證據，以企圖矇混之行徑，毫無誠信可言。
３、被告謂系爭軟體業經原告驗收合格，且無瑕疵云云，並不實在：
（１）被告前於八十九年十一月一日委請律師來函以：「本公司於民國八十九年二月十九日與思網科技股份有限公司（以下稱思網公司）成立『思網系統買賣合約』，由本公司依思網公司要求規格與需求，為其規劃一網際網路應用軟體系統，本公司於同年五月初即依原協議完成，並請求思網公司驗收‧‧‧」云云。惟依兩造間之書面紀錄電子郵件往返紀錄可知，被告公司專案經理 鄭莉君 （JlieCheng）於八十九年七月十日上午十一時十五分以電子郵件告知 陳羿瑾 略以：「請再選擇點交日期」；八十九年七月十日星期一下午一時十六分，以電子郵件回覆原告公司員工 林俊宏 略以：「DearHorace，抱歉，前封Mail中我說明的不夠詳細，就管理介面的部分，早上我已請羿瑾儘快執行驗收的工作了，至於IP的部分，只是看看是否要在點交時就先設定好或是由貴公司自行設定也可，應該算較簡單的項目，但因驗收工作延遲甚久，希望能儘快完成，還請相關人員多多配合，謝謝！」，是被告遲至八十九年七月十日仍自認尚未點交，且仍在說明驗收工作遲延之原因，從而被告委請律師來函稱本公司於同年五月初即依原協議完成，並請求思網公司驗收云云，顯非實在。
（２）被告律師函又謂：「‧‧‧惟因思網公司不斷要求增加內容、修改流程、更改字體或調整需求‧‧‧等等可歸責於思網公司之事由及原版開發程式之語言軟體、作業系統軟體與資料庫系統軟體對數個中文碼有不可預料之衝碼等不可歸責於本公司之事由等等，致須費時修改及補充程式‧‧‧」云云，惟查系爭合約第六條第二款第三目即明文約定：「本系統於乙方（即被告）維護期間內，甲方（即原告）擁有修改之權利，得向乙方提出必要之需求，提出之需求仍能使系統正常運作下，乙方得同意甲方變更並提供技術諮詢，且乙方必須對原系統行使維護之責任。」是兩造間之合約既明文約定原告有增加內容、修改流程、更改字體或調整需求之權利，則被告視契約之明文不見，猶大言不慚指摘此為可歸責於原告之事由，實不知被告視契約為何物。又系爭軟體及網站之規劃，均為原告委由被告承攬製作，原告對於其原版程式及相關軟體之選用，均無置喙之餘地。現被告既亦自認其所自行選用之開發程式，既容有衝碼之瑕疵，即已足堪證明被告所承攬之工作確實隱有瑕疵。至被告律師函稱此係「不可歸責於本公司」云云，則屬無稽，蓋該開發程式係被告所選用，非經原告之指示而使用，故其使用結果既不具備約定之品質，該瑕疵自可歸責於被告，否則，選用該開發程式所架構之網站，是否均不可避免容有上述衝碼之瑕疵？倘捨此開發程式不由，是否即已別無其他開發程式足以用為建立網站？被告既已明知該開發程式有此不足之處，何以坐視該重大瑕疵之繼續存在而不顧，並隱瞞上情矇騙原告，使原告誤以為被告有修補該瑕疵之技術，而導致網站迄今仍無法順利運作？是被告稱此為不可歸責於己之事由，僅係為其不具承攬系爭工作之技術且無能力修補瑕疵，所為之遁逃卸責之詞，委無足採。
（３）被告律師函又謂：「‧‧‧本公司於九月初再要求驗收，思網公司遲至八十九年十月三日始驗收，雖發現有些微瑕疵，但本公司立即加以修正，於八十九年十月十九日全部修繕完成已無任何瑕疵，並於十月二十日請該公司再予確認無瑕疵。豈知該公司未會同確認，竟於八十九年十月二十四日委任許惠月大律師來函稱該系統仍有某些瑕疵，並解除契約云云。然查該函所述全無事實依據，且法律上亦無理由」云云。經查被告公司員工 呂清淼 於八十九年十月六日下午十二時二十八分以電子郵件來函略以：「‧‧‧另，為確定網站的呈現與羿瑾之前的驗收問題，10/4、10/5、10/6Julie已至貴公司（同一網路環境）進行了逐項點交驗收的工作，報告如後，為配合你們的參展，我們將先點交給您們。剩下尚未fix的部分，我們promise在15個工作天內fix好。屆時我會請Julie再到思網與您們做最後確認‧‧‧」云云，足證被告已向原告承諾其最後修補瑕疵之期間為十五日，惟被告迄今則仍未將上述瑕疵修補完成，被告稱其於八十九年十月十九日全部修繕完成已無任何瑕疵云云，並不實在，原告否認之。
（４）按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，民法第四百九十三條第一項定有明文；又承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬，亦為民法第四百九十四條第一項所明文。
而系爭合約第十條第三款復明文約定：「本系統乙方交貨時程如有延宕，如滯延超過三十日，或系統無法運作之重大瑕疵，乙方應無息退還甲方所支付之全數款項。」茲因被告未能於前開十五日之瑕疵期限內，完成修補瑕疵之工作，且因仍有衝碼問題無法解決、管理介面功能無法發揮、轉換管理介面時資料遺失、系統狀況不穩定、文字出現亂碼及頁面連結錯誤等重大瑕疵存在，致系爭網站根本不堪使用，形同廢物，則原告依法及依兩造間之合約，解除兩造間之承攬合約，並請求回復原狀，返還原告前已給付被告之價金，於法自無不合。
４、綜上所述，被告所辯各節，無一可採，則原告解除與被告間之承攬契約，並請求返還價金，於法自屬有據。
（七）系爭系統之瑕疵於解除契約後仍存在，被告並未於八十九年十月十九日前完全修復。
１、被告證人鄭莉君於九十年十月三十日本案開庭，於原告訴訟代理人詢問：「（系統）何時算是全部都沒有問題？」，回答：「（八十九年）十月十九日」，主張被告於八十九年十月十九日已將系統全部瑕疵加以修正完畢，並經德桃基金會陳羿瑾小姐於原證四功能測試紀錄確認在案云云。
２、惟查，八十九年十月十九日該系統之瑕疵並未全部修復，並因瑕疵過多而導致測試無法順利完成，此可由原證四之功能測試紀錄表第三十一項「問診紀錄維護作業」備註欄中記載「問診無法存檔，無法寄出信件」，第三十五項「廠商資料維護作業」備註欄中記載「Image圖形無法輸入」，第三十九項「圖書館資料維護作業」備註欄中記載「管理介面出現亂碼，查無資料」及四十項「藥品資料維護作業」備註欄中記載「瑕疵同上」等紀錄，及德桃癌症關懷基金會陳羿瑾小姐可證，是證人鄭莉君所言系爭系統瑕疵已於八十九年十月十九日完全修正一詞，與事實不符。
３、另於原告八十九年十月二十七日所作測試紀錄中，仍可見於該系統卵巢癌之項目點選進去，卻出現鼻咽癌相關文章等謬誤，是證該系統於八十九年十月二十七日瑕疵仍存在，並未完全修復。
（八）被告確實已逾契約之交付期間，原告自得解除契約，請求返還已支付之價金。
１、依系爭契約第十條第三款之規定：「本系統乙方（即被告）交貨時程如有延宕，如滯延超過三十日，或系統無法運作之重大瑕疵，乙方應無息退還甲方所支付之全數款項。」。本案兩造於八十九年一月十一日簽訂契約，依契約附件第三項工作內容預估，被告應於簽約後三個月內交付系爭系統，此三個月之應交付時程亦經證人鄭莉君於九十年十月三十日於回答原告訴訟代理人詢問：「簽約時是否有約定何時完成？」時，回答：「我們希望三個月內完成」可證。雙方既於簽約時約定系統應於簽約後三個月內完成，則被告應於八十九年四月十一日前交付該系統予原告。
２、雖證人鄭莉君於九十年十月三十日開庭中陳述，係因原告於八十九年五月八日驗收後仍有改版之需求，致交付時間延遲約二、三個月，惟查：
（１）系統遲延交付之主因並非基於原告新增功能之需求，而係被告無法改善軟硬體衝碼所導致當機問題。被告於八十九年五月八日請求原告驗收後，原告即因系統功能不穩定頻頻當機致驗收無法完成而拒絕該系統之交付，並於八十九年五月二十六日出具驗收報告（詳原證七號），將系爭系統驗收不合格部分記載於驗收報告中，請求被告改正。至八十九年七月二十一日，被告才告知系爭系統頻當機原因係因程式不相容所導致之衝碼問題，此可見原告八十九年八月四日寄給被告之信件中，提及「一直到七月二十一日，才知道衝碼是基因於程式不相容」，原告並於信件中述及「今天之所以有感而發，實在是因為網頁又當機了」，可證當機問題從驗收開始後一直存在，而被告亦無法加以修復，此可由德桃癌症關懷基金會 陳翌瑾 小姐為證。於此，因系統之交付已陷於遲延，原告因此要求被告於八十九年九月十一日前將衝碼問題及其他瑕疵修復完畢。
惟當原告於八十九年九月十一日進行測試時，系統仍有眾多瑕疵存在，除此之外，系統當機仍無法解決，此可由原證十一第三頁「功能區」欄內紀錄「出現ErrorCode，然後當機」、第六頁「癌症圖書館管理」欄內紀錄「errorcode然後當機」、第六頁「癌症醫療新希望」欄內記載「errorcode…就此當機」、第七頁「藥品資造維護」欄中欄內記載「errorcode：：：.然後當機」、及第九頁測試描述中第二項記載「仍有當機現象，雖不像之先出現一堆亂碼，但一旦存檔失敗，再重新整理內容還是無法成功，一樣不能Work」等測試紀錄，證明系統程式不相容問題仍無法解決，而被告亦知衝碼所產生之當機問題無法解決，於八十九年九月十一日測試當日傍晚，因當機過於頻繁而被告無法依原告之要求繼續協助重新開機，遂告知德桃癌症關懷基金會陳翌瑾小姐遠端開機密碼，使原告於測試過程中再遭當機狀況時，得自行重新開機。可證被告遲延交付系統之原因，並非原告新增改版需求所致，而係系統本身功能確有問題而遲遲無法解決，而此重大瑕疵於原告所定修復期限八十九年九月十一日時，仍無法修復。
（２）而原告於八十九年十月十六日另進行測試時，系統中「Ecard資料新增作業中」仍出現「存檔失敗errormessage」、「分類明細新增作業」出現「errorCode」、「國內外網站資料維護作業」出現「errorCode」亦無法存檔等紀錄，可證系統於八十九年十月十六日仍有瑕疵存在。
（３）綜上所述，系統交付遲延並非導源於原告新增功能之需求，而係程式衝碼所產生之功能瑕疵，而該瑕疵從被告八十九年五月八日第一次驗收至原告發函解除契約時，皆無法修復。故被告交付系統之時程顯逾契約上之約定，原告自得依系爭契約第十條第三款解除契約，並請求返還已支付之價金。
（九）被告未履行修補重大瑕疵之義務，經原告限期補正仍無法補正，原告自得解除契約。按民法第四百九十三條之規定，工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。同法第四百九十四條之規定，承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定，拒絕修補瑕疵或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約減少報酬。是原告對於系統衝碼之問題，已於八十九年七月二十一日限期被告於八十九年九月十一日修復完成，惟詳八十九年九月十一日所作之驗收報告，程式衝碼當機問題仍無法解決，原告自得依法解除契約，請求返還已支付之價金。且於九十年十月三十日庭上，證人鄭莉君亦承認於八十九年五月八日第一次測試後，原告亦有要求被告補正並催促被告完成系統，是證原告確已定相當期限請求被告修補，而於八十九年十月十九日瑕疵仍無法修正時，才發函解除契約。
（十）系統因仍有瑕疵無法運作，並未如被告所主張由德桃癌症基金會開放讓一般人使用。被告辯稱依八十九年十月一日出版之「德桃癌症關懷」雜誌最後第十五期第三十三頁「德桃癌症資訊網」最末行所載「德桃癌症資資訊網站開站了，歡迎光臨」等字眼，足證系爭系統已無瑕疵並可於網際網路上公開由不特定公眾使用云云。惟查，被告所提出之系統因衝碼問題無法解決無法運作，僅得將該系統置於網址（http://202.143.141.87）上供兩造當事人測試用，此可由八十九年十月六日測試紀錄上網址欄顯示（http://202.143.141.87）可證，而該網址亦僅有兩造當事人知悉，是一般當事人並無法得知該網址而進入使用該系統。且德桃癌症基金會亦未將該系統與德桃基金會之網址（
www.cancer.org.tw）連結，故一般民眾進入德桃基金會網址（
www.cancer.org.tw）時，並無法進入該系統而加以使用。因此被告所陳原告已將該系統供一般民眾使用，足證該系統並無運作上瑕疵乙事，顯與事實不符。
（十一）本系爭契約係為所謂之統包工程契約，承攬人應為系統功能是否可運作負最終之責任原告與被告簽訂系爭契約時，因信賴被告專業能力，僅將系統所需功能要求提供與被告，由被告負責系統設計與施作，此可由被告九十年十月三十日庭呈網站系統規劃書可證，規劃書由兩造當事人就網站系統規劃達成合意，由被告針對原告需求進行細部設計及施作，因被告負責系統設計及施作，被告自應對於系統所產生功能瑕疵負完全責任。因此，即便被告於八十九年十一月十一日（89）建良第1101號函中（被證三號），認為「作業系統軟體與資料庫系統軟體對數個中文碼有不可預料之衝碼等不可歸責於本公司（即被告）之事由」，認為被告不應對瑕疵產生負責。惟系爭系統既為被告所設計施作，系統內軟體亦為被告所選用，被告自不得謂軟硬體衝碼問題不可歸責於被告，而對系統功能無法運作乙事，主張免責。除此之外，於該函中被告亦自承系統確有衝碼之瑕疵無法解決，是被告既無法解決瑕疵，原告自有理由解除契約，請求返還價金。
（十二）綜上所述，被告所辯各節，無一可採，則原告解除與被告間之承攬契約，並請求返還價金，於法自屬有據。
三、證據：提出下列證據：原證一：思網系統買賣合約書影本乙份。
原證二：原告經由銀行付款明細影本乙份。
原證三：原告委託律師函影本暨郵政回執各乙份。
原證四：德桃癌症資訊網管理介面功能測試紀錄影本一份。
原證五：被告公司專案經理鄭莉君電子郵件影本一份。
原證六：被告公司員工呂清淼電子郵件影本一份。
原證七：八十九年五月二十六日函及所附「測試記錄表」影本乙份。
原證八：八十九年十月三日介面功能測試節錄影本乙份。
原證九：八十九年十月二十七日功能測試錯誤記載影本乙份。
原證十：原告八十九年八月四日致被告之信件影本乙份。
原證十一：原告八十九年九月十一日測試報告影本乙份。
原證十二：被告指示原告自行重新開機之電子郵件影本乙份。
原證十三：原告八十九年十月六日測試錯誤記載影本乙份。
原證十四：最高法院八十九年台上字第四一二號判決影本一件。
原證十五：被告負責人戶籍謄本一件。
附件：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第一八八三０號不起訴處分書影本一件。
並聲請調閱台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第一八八三０號偵查卷及訊問證人陳羿瑾。
貳、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）原告起訴所述事實，除被告於八十九年五月八日第一次通知原告系統建置完成，請求原告驗收軟體系統外，其他均與事實不符，被告予以否認，請原告依法負舉證責任。
依系爭合約第五條「產品交付、驗收」之約定「甲方（即原告）應於乙方（即被告）完成系統建置十五天內完成點收，三個月內完成驗收，若未於期限內提出異議視同點收、驗收完成。」依該約定在被告將系統建置完成，並提出系爭軟體請求驗收後，有關後續「點收」或「驗收」之工作應由原告辦理之，原告在該約定期限如發現有瑕疵應通知被告，否則視同點收、驗收完成。
（二）嗣系爭軟體由如下證據證明被告均已依約定規格著作完成而無瑕疵，原告以「系統無法運作之重大瑕疵」為由解除契約，根本無理由：
１、依八十九年十月一日出版「德桃癌症關懷」第十五期季刊第三十一頁「德桃癌症資訊網」，該篇文章詳細記載被告所著作系爭軟體已可在網際網路順利操作及介紹該網站相關功能情形。文章末並稱「德桃癌症資訊網開站了，歡迎光臨。」由該證據足證，原告至少於八十九年九月間已將系爭軟體系統交「德桃癌症關懷文教基金會」在網際網路（Internet）上公開由不特定公眾上網使用之，茲原告竟起訴稱系爭軟體系統有無法上線運作之瑕疵云云，顯不實在。
２、原告遲至八十九年十月四日及五日始派其員工陳羿瑾、 呂孟儒 對系爭軟體系統之功能測試驗收，在八十一項主要程式中，除「首頁─聊天室連結」及「德桃CAFE'，留言板」兩項稍有瑕疵外，其他功能及品質均與約定相符而由其等簽認無誤在案，而前兩項瑕疵，嗣後被告已於同年十月十九日前修正完成，已無任何瑕疵。被告請原告確認驗收結果，豈知原告突然不願再進行驗收，經被告催告其驗收後仍不驗收。茲臨訟竟稱「系統無法運作之重大瑕疵」云云，明顯為推卸付款責任，而故意捏造不實事實者，原告行徑，毫無誠信可言。
３、綜前，系爭軟體系統，已建置於網際網路，原告並將之交「德桃癌症關懷文教基金會」使用，且所有功能亦經原告驗收合格在案，茲原告意圖不法利益，竟捏稱該軟體系統有無法上線運作之重大瑕疵，明顯不實。
（三）綜上足證，原告起訴所主張之系爭合約軟體有「系統無法運作之重大瑕疵」之陳述，完全捏造不實，其解除契約權根本不存在，茲其進而解除契約，依法不生解除效力。
（四）被告否認系爭軟體工作有任何瑕疵：依民事訴訟法第二七七條規定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」依該規定被告就系爭軟體工作已完成負舉證責任，至於原告主張系爭軟體工作有瑕疵，則原告應就有瑕疵之事實負舉證責任。
１、茲原告已就完成系爭軟體工作，以如下證據證明：
（１）被告於八十九年五月八日已將系統建置完成，並即請求原告驗收（參原告起訴狀自認事實）。
（２）依原證二銀行付款明細表所載其中「軟體系統安裝上線後完成」之工作原告已給付報酬，足證軟體系統確已安裝上線，該工作已完成，否則原告怎可能付款。
（３）依被證一「德桃癌症關懷」雜誌最後行所載「德桃癌症資訊網開站了，歡迎光臨」，足以證明當時一般人均可上網使用無虞。
２、至於原告稱系爭軟體有瑕疵，依法應負舉證責任，原告並未舉證。何況，依契約第五條約定原告應於被告完成系統建置後十五天內完成點收，三個月內完成驗收，如未於期限內提出異議則視同點收、驗收完成，茲系爭系統已於八十九年五月八日建置完成，並請求原告驗收，如前證據所示。茲原告於八十九年十月始驗收，早已逾三個月期間，依前條款約定應視為點收、驗收完成。被告請求原告給付第四、五期款等自有理由。
３、按原告主張系爭軟體有瑕疵，依法應由原告負舉證責任，如前述。茲被告為查明事實真相，雖請鈞院命原告提出該軟體架設之電腦供被告安裝以測試該軟體並無任何瑕疵，但依法舉證責任仍在原告。豈知原告恐安裝測試結果對其不利，竟於九十年七月二十四日庭訊前一日，故意將該電腦設備出售他人（參當日原告筆錄），依民事訴訟法第二百八十二條之一條第一項規定「當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實。」據此，原告為妨礙被告使用該電腦設備以證明無瑕疵，於被告即將輸入系爭軟體時，故意處分出售該電腦證據，致使隱匿或礙難使用之，依該法條規定，應認定被告主張系爭軟體系統無瑕疵之事實為真正。何況原告主張系爭軟體有瑕疵，依法應由其負舉證責任。
（五）綜上，被告完成系爭軟體並無任何瑕疵。縱使有瑕疵，但原告未於建置完成三個月內提出異議，被告依契約約定主張其應給付第四、五期款，亦有理由。至原告其他主張之事實與真實不符，被告否認其真。且其主張亦無法律依據。
（六）對於原告所聲請傳喚證人陳羿瑾於九十年十二月十三日在本院所為陳述頗多不實，其證詞欠缺證據能力，對被告不利部分顯不足採信：
１、證人稱其「任職的單位一直都是德桃基金會，其中一個月是思網給我薪資（當日筆錄第三頁第四行）：：思網與德桃是同一個董事長。」（當日筆錄第五頁末二行）。按本網站依原告提供被告之規劃要求，係以「德桃癌症資訊網」為名稱，而證人自稱其為德桃基金會之受雇人，且原告與德桃之董事長為同一人，顯見證人與本案關係密切，其證詞不免偏頗原告，其證詞欠缺證據能力。
２、有關原告訴訟代理人問證人：「十一月已經將網站放在網路上，是否有這樣情形？」證人答：「沒有這樣情形，沒有對外公開，都是在測試的主機上。
」（同日筆錄第十頁）。證人前揭答覆完全不實：
（１）證人於同日庭訊法官問：「有關網站的電腦機器放在何處？（同日筆錄第４頁），證人答：「原由信息保管，後來搬到思網，我不太清楚，『我們在我們基金會透過網路測試』。」（同日筆錄第５頁第二行）。據其陳述，已足證明系爭軟體早就放在網路上，供任何上Internet之人瀏灠，否則證人如何在基金會「透過網路」測試呢？
（２）由八十九年十月一日發行之德桃癌症關懷雜誌第三十一頁「德桃癌症資訊網」開站之文章內所附網頁（第三十一頁）其中「網址」上顯示之「http://202.143.141.87/life/indmhtm」網頁網址，足以證明該網頁係由連線Internet國際網路上所顯示之網頁上影印下來者，被告稱系爭軟體有不能運作之重大瑕疵，完全不實在。
（３）被告已交付原告之資料維護作業軟體說明書，其中之網頁由顯示之網址亦證明均從Internet網際網路上瀏灠影印所得者，而該些網頁中顯示資料之易動日期為二○○○年四、五、六月間，按該些資料均由網際網路上直接輸入，故由此可證系爭網站甚至於八十九年四月已在網際網路上安裝完成，可供任何人瀏灠。此由原告自認系爭軟體於八十九年五月八日安裝上線完成，及對照被告確認系爭軟體可上線運作後於八十九年六月間給付第三期「軟體安裝上線後完成」款項，足以證明系爭軟體絕無被告所稱有無法上線運作之重大瑕疵，否則被告可能付款嗎？
（４）另由兩造於八十九年十月三日所製之功能測試記錄顯示，該些網頁均係透過Internet連線就網際網路之網頁測試所得，此由前證人陳羿瑾所稱：「：：我們在我們基金會『透過網路』測試。」足相印證，試問如網站有無法上網運作之重大瑕疵，其可能作「功能測試」嗎，何況測試結果，僅有些微之瑕疵。
（七）綜上，足反證原告所稱系爭軟體有無法上網運作之重大瑕疵，明顯不實。按原告係以該事由為解除契約權之成立要件，茲並無該要件存在被告尚未取得解除權，茲竟為解除契約，根本無理由。
（八）按被告所製作之系爭軟體於八十九年十月三日驗收時雖有些微瑕疵，但該瑕疵並非無法上網運作之重大瑕疵，而為細微瑕疵，此由於八十九年十月四日針對八十一項功能測試中，僅發現兩項有瑕疵，足以證明瑕疵微不足道，而被告於其後修繕後，於八十九年十一月一日催告原告驗收，豈知原告不但不置理，竟反為解除契約之違約行為，明顯無理由。何況縱使被告至今仍未修繕完妥（被告否認），依民法第三百五十九條規定，以該些微瑕疵作為解除契約之事由顯失公平，原告亦僅能請求減少價金。尚且被告製作之軟體並無任何瑕疵。再原告主張系爭軟體有瑕疵，依法應負舉證責任，豈知原告為迴避以原機器操作系爭軟體，必能證明該軟體無瑕疵等對其不利之事實，竟於法院送檢驗前一日，故意將該原機器處分隱匿，請依民事訴訟法第二百八十二條之一條第一項規定，就系爭軟體作無瑕疵之認定，俾符法紀。
（九）綜上，證人陳羿瑾所言對被告不利部分明顯不實，且由其證詞反足證明系爭軟體早於八十九年四月間即在架設在網際網路（Internet）上，得供任何人連線瀏灠，足證明原告所稱系爭軟體有無法上網連線運作之重大瑕疵，明顯不實在，其解除契約無理由。
三、證據：提出下列證據：被證一︰德桃癌症關懷季刊第十五期第三十一頁以下影本一件。
被證二：德桃癌症資訊網功能測試記錄影本一件。
被證三：律師催告函影本一件。
被證四：功能說明書一件。
被證五：網站系統規劃書封面影本一件。
被證六：八十九年五月十六日電子郵件影本一件。
並聲請訊問證人鄭莉君。
乙、反訴部分
壹、反訴原告方面：
一、聲明：如主文第三項所示，及為以供擔保為條件之假執行宣告。
二、陳述：
（一）反訴原告於八十九年元月十日與反訴被告簽立「思網系統買賣合約」，其中約定反訴原告依合約所附「系統建置建議書」內容，由雙方完成「系統分析及詳細規格」，反訴原告再依該規格撰寫「網際網路應用軟體系統」程式後，將「軟體系統安裝上線」供反訴被告「測試驗收」而依該合約約定反訴被告於：
１、「合約簽訂完成」後應給付八三○、○○○元（含稅八七一、五○○元。）
２、「系統分析完成及詳細規格確立」，付四一五、○○○元（含稅四三五、七五○元）。
３、「軟體系統安裝上線後完成」，付一、二四五、○○○元（含稅一、三○七、二五○元）。
４、「系統作業功能及文件驗收」，付八三○、○○○元（含稅八七一、五○○元）。
５、「系統運作三個月無異常驗收」，付八三○、○○○元（含稅八七一、五○○元）。
（二）茲該軟體於八十九年五月八日即已將「軟體系統安裝上線完成」，而反訴被告亦已給付至該階段之報酬共二、六一四、五○○元（含稅）。依合約第五條「產品交付、驗收規定」「甲方應於乙方完成系統建置十五天內完成點收、三個月內完成驗收，若未於期限內提出異議視同點收、驗收完成。」嗣反訴被告於八十九年十月四、五日就系爭軟體系統為功能測試驗收，其中反訴原告按合約功能需求而著作之八十一個主要程式中僅「首頁─聊天室連結」及「德桃CAFE'，留言板」稍有瑕疵外，其他均與約定相符並經反訴被告簽認，「德桃CAFE'，留言板」於十月十九日修正完成，「首頁─聊天室連結」亦修正無誤，反訴原告請求反訴被告依約再行確認驗收結果，然反訴被告此時起，竟置之不理。經委任律師於八十九年十一月一日催告三日內完成驗收程序。豈知反訴被告竟提起本訴以系爭軟體「系統無法運作之重大瑕疵」為由，主張解除契約請求反訴原告返還已付報酬，明顯違約，無理由（詳如本訴答辯）。
（三）綜上，反訴原告已依約製作完成系爭軟體系統並得上線操作，豈知反訴被告經於八十九年十一月一日催告至今已近六月竟仍不驗收，依民法第三百七十四條準用民法第三百五十六條規定，應已視為承認其所受領之物，即早已於前催告函催告到期日八十九年十一月四日驗收合格」為此反訴原告依合約請求第四、五期款點收及驗收合計共一、七四三、○○○元（含稅）。
三、證據：提出下列證據：反原證一：系統功能測試記錄影本添反原證二：八十九年十一月一日律師催告函影本添
貳、反訴被告方面：
一、聲明：反訴原告之訴駁回。如受不利判決，請准反訴被告供擔保，免為假執行。
二、陳述：反訴原告於反訴中要求反訴被告給付尚未支付之款項一百七十四萬三千元，惟查，按系爭合約第三條第三款第四項之規定：「系統作業功能及文件驗收四十五日內，支付新台幣八十三萬元」，同款第五項規定：「系統運作三個月無異常、驗收四十五日內，支付新台幣八十三萬元」。今系爭系統於安裝上線後，即因瑕疵重大而無法運作，而反訴被告於契約解除前亦無法完成驗收，是該等款項之支付條件既未成就，反訴原告自無理由向反訴被告請求支付尾款。
三、證據：引用本訴部分之證據。
丙、本院依職權函資訊工業策進會查明是否有可資對測試網站功能進行鑑定之設備。理由
甲、程序方面：
一、本訴原告起訴原請求「被告應給付原告二百九十二萬三千三百八十元，及自八十九年十月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」嗣於訴訟繫屬中之九十年六月二十六日具狀變更為請求「被告應返還原告二百六十一萬四千五百元暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」核係將其向被告買受二部電腦之價金一八二、二八○元及一二六、六○○元部分剔除，而減縮此二項金額，並減縮利息部分之請求，與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定，尚無不符；又原告原主張之訴訟標的為依民法第二百五十九條之回復原狀請求權，嗣於九十年九月二十五日具狀追加以民法第五百零二條為請求權基礎，主張解除契約，並以書狀之送達向被告為解除契約之意思表示。
及追加以兩造合約第十條第三款為請求權基礎，倘認為原告無法依民法承攬之相關規定或合約約定解除契約者，原告亦依合約第十條第三款約定請求無息退還其所支付之全數款項，另追加以兩造合約第十條第二款為請求權基礎，倘認為原告前述主張均無理由者，則因被告有遲延之情，原告亦依合約第十條第二款約定請求按日以合約總價款千分之三之罰金，並依民法第五百零二條規定請求減少百分之六十之報酬等語。核係基於同一之系爭軟體系統買賣合約之基礎事實，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定，亦無不合，合先敘明。
二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。民事訴訟法第二百五十九條、第二百六十條分別定有明文。本件原告起訴主張因解除契約後請求返還已付之報酬價金，被告則反訴請求給付未付清之報酬價金，與本訴之訴訟標的及其防禦方法相牽連，並得行同種之訴訟程序，亦非專屬他法院管轄，依上開規定，被告自得提起反訴，併予敘明。
乙、得心證之理由：
壹、本訴部分
一、原告起訴主張：伊於八十九年一月十一日與被告訂約，由被告承攬建置網路應用軟體系統（以下稱軟體系統），並簽訂網路應用系統買賣合約書，依合約書所載，約定價款依軟體系統完成時程分期給付，惟被告所提出之軟體系統未達契約約定之功能與品質，亦無法上線運作，伊曾多次通知被告改善，然測試結果仍無法達到契約所載功能，系統軟體所產生之瑕疵，已構成雙方合約第十條第三款所謂「系統無法運作之重大瑕疵」，伊遂於八十九年十月二十四日發函，向被告為解除雙方系爭契約之意思表示，並請求被告於函到五日內返還原告支付之價款共計二百六十一萬四千五百元，惟被告均未置理，爰依民法第二百五十九條回復原狀，及以民法第五百零二條解除契約，並以兩造合約第十條第三款為請求權基礎，倘認為原告無法依民法承攬之相關規定或合約約定解除契約者，原告亦依合約第十條第三款約定請求無息退還其所支付之全數款項，訴請被告返還已付之價款二百六十一萬四千五百元等語。另以兩造合約第十條第二款為請求權基礎，倘認為原告前述主張均無理由者，則因被告有遲延之情，原告亦依合約第十條第二款約定請求按日以合約總價款千分之三之罰金，並依民法第五百零二條規定請求減少百分之六十之報酬等語。
被告則以：依系爭合約第五條「產品交付、驗收」之約定「甲方（即原告）應於乙方（即被告）完成系統建置十五天內完成點收，三個月內完成驗收，若未於期限內提出異議視同點收、驗收完成。」依該約定在被告將系統建置完成，並提出系爭軟體請求驗收後，有關後續「點收」或「驗收」之工作應由原告辦理之，原告在該約定期限如發現有瑕疵應通知被告，否則視同點收、驗收完成。嗣系爭軟體被告均已依約定規格著作完成而無瑕疵，原告以「系統無法運作之重大瑕疵」為由解除契約為無理由等語，資為抗辯。
二、原告主張兩造於八十九年一月十一日簽立思網系統買賣合約書，由被告著作或提供網際網路應用軟體系統（以下稱系爭軟體系統），惟被告所提出之軟體系統未達契約約定之功能與品質，亦無法上線運作，伊曾多次通知被告改善，然測試結果仍無法達到契約所載功能，且所產生之瑕疵，已構成合約第十條第三款所謂「系統無法運作之重大瑕疵」，伊遂於八十九年十月二十四日發函，向被告為解除雙方系爭契約之意思表示，並請求被告於函到五日內返還支付價款共計二百六十一萬四千五百元之事實，固據提出思網系統買賣合約書、原告經由銀行付款明細、律師函、德桃癌症資訊網管理介面功能測試紀錄、被告專案經理鄭莉君電子郵件、被告員工呂清淼電子郵件、八十九年五月二十六日函及所附「測試記錄表」、八十九年十月三日介面功能測試節錄、八十九年十月二十七日功能測試錯誤記載、原告八十九年八月四日致被告之信件、原告八十九年九月十一日測試報告、被告指示原告自行重新開機之電子郵件及原告八十九年十月六日測試錯誤記載等件為證，惟被告否認尚未完成軟體系統之建置及有何重大瑕疵，並以前開情詞置辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於八十九年一月十一日簽訂「思網系統買賣合約書」，由原告思網公司向被告信息公司購買「信息網路應用系統」之系爭軟體系統。
（二）原告已給付被告二百六十一萬四千五百元（含稅），並經被告受領。
（三）原告於八十九年十月二十四日發律師函通知被告解除系爭合約。
（四）被告於八十九年五月八日第一次通知原告系爭軟體系統建置完成，並請求原告驗收。原告並曾經由德桃癌症基金會透過網路進行測試。
（五）系爭軟體系統所裝設之電腦原存放於被告處，嗣後已交由原告保管，於原告解除合約後，被告並已取回系爭軟體系統。
（六）原告於九十年七月二十三日將操作系爭軟體系統之原機器處分，已無從就原機器為操作系爭軟體進行鑑定。
四、本件經本院依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款整理並協議簡化爭點如下：（一）系爭合約之性質究為承攬契約或買賣契約？（二）系爭軟體系統有無不能運作之重大瑕疵？原告可否解除系爭合約？（三）被告交付系爭軟體系統有無遲延？原告可否請求無息退還所支付之全數款項？（四）原告可否請求被告給付按合約總價款千分之三之罰金及減少價金？以下分論之。
（一）首論系爭合約之性質究為承攬契約或買賣契約？１按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當
事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。（民法第三百四十五條規定參照）。經查，兩造雖訂立系爭之「思網系統買賣合約書」，惟依該契約第七條「權責歸屬」第一款之約定，乙方（按即被告）享有本軟體系統之著作權，甲方（按即原告）於本系統驗收後取得軟體的使用權。（見本院卷第十頁），足見原告僅取得系爭軟體之使用權，而未取得系爭軟體之著作（財產）權，顯非買賣契約。
２又稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，
給付報酬之契約，（民法第四百九十條第一項規定參照）。經查，兩造訂立之系爭契約約，被告除應向原告提供使用上所需之課程及教育訓練外，並須將軟體系統案裝上線完成、提供維護服務，且須依原告所提出之修改要求（契約第二條、第三條第三款、第六條第二款及第六條第二款），完成原告所指定之工作。又依系爭契約書末頁加註：「乙方（即被告）負責協助甲方（即原告）完成ldycare.com.tw與justsex.com.tw貳個網站之系統分析（S/A），並提供完整之系統規劃書（如cancer.org.tw之網站系統規劃書）。」（見本院卷第十一頁），而原告則應依契約第三條之規定，按被告完成之工作進度，給付被告報酬。綜上可知，兩造係約定被告為原告完成一定之工作，而被告則應給付原告所約定之報酬，從而，系爭契約應屬承攬契約。
（二）次論系爭軟體系統有無不能運作之重大瑕疵？原告可否解除系爭合約？１按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常
或約定使用之瑕疵。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。民法第四百九十二條及第四百九十三條固亦分別明定。惟當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條前段亦有明定，故定作人主張工作物有瑕疵者，即應由定作人負責舉證。查，原告主張系爭軟體系統有諸多重大瑕疵，致無法運作云云。然為被告所否認，自應由原告就此一有利於己之事實負舉證責任。查，依被告所提出之八十九年十月三日之功能測試紀錄，已有原告測試人員在OK項中勾選，其中且僅有二項「首頁─聊天室連結」項（備註欄記載：「網頁連結錯誤」）、「德桃ＣＡＦＥ─留言板」項打「Ｘ」（嗣於備註欄記載：「ＯＫ10/19」）；其餘雖於如「首頁-關懷投遞區」、「德醫師專欄-轉寄出去」及「會員登錄-新手加入會員」等項之備註欄另有加註（見本院卷第六十一頁至六十三頁），然既已由原告測試人員在OK項中勾選，即表示已驗收無誤之意，縱有加註，亦僅係提醒之意，尚難認該項為有瑕疵。
２又被告於八十九年十月三日進行系統測試時，除製作上述功能測試紀錄外，另
行製作「德桃癌症資訊網管理介面功能測試紀錄」供原告測試人員陳羿瑾逐項查核，其中雖尚有如「14.德醫師vs.小護士維護作業」項，備註欄記載：「出現error，查無資料，重開機後始運作」；「15.學術顧問個人基本資料維護作業」項，備註欄記載：「無法新增」；「25.CIS探病資料維護作業」項，備註欄記載：「無法顯示已處理」；「27.主持人登錄資料維護作業」項，備註欄記載：「聊天內容若針對某人發言，記錄中無顯示（下載）」；「31.問診紀錄維護作業」項，備註欄記載：「問診無法存檔，無法寄出信件」；「33.心靈櫥窗作品資料維護作業」項，備註欄記載：「Bug-沒出現內容」；「35.Image圖無法抓」等內容（見本院卷第八十一頁至八十八頁），惟查，自該時起至八十九年十月十九日止，兩造仍繼續進行驗收事宜，並另安排同年月二十五日再次驗收，且將系爭網站移機至英普達公司上線，此亦有電子郵件二件可稽（見本院卷第八十九頁至第九十一頁），並經證人即德桃基金會員工陳翌瑾到庭證稱在卷（見本院卷第一百八十三頁），即兩造仍繼續進行系爭軟體系統之調整與點交事宜，足見縱如原告所云至同（八十九）年十月十九日經測試仍存有瑕疵等情，惟該等瑕疵顯並非無法修補者。
３原告雖另稱系統遲延交付之主因並非基於原告新增功能之需求，而係被告無法
改善軟硬體衝碼所導致當機問題，及被告於八十九年五月八日請求原告驗收後，原告即因系統功能不穩定頻頻當機致驗收無法完成而拒絕該系統之交付，並於八十九年五月二十六日出具驗收報告（詳原證七號），將系爭系統驗收不合格部分記載於驗收報告中，請求被告改正。至八十九年七月二十一日，被告才告知系爭系統頻當機原因係因程式不相容所導致之衝碼問題，此可見原告八十九年八月四日寄給被告之信件中，提及「一直到七月二十一日，才知道衝碼是基因於程式不相容」，原告並於信件中述及「今天之所以有感而發，實在是因為網頁又當機了」，可證當機問題從驗收開始後一直存在，而被告亦無法加以修復，此可由德桃癌症關懷基金會陳翌瑾小姐為證。於此，因系統之交付已陷於遲延，原告因此要求被告於八十九年九月十一日前將衝碼問題及其他瑕疵修復完畢。惟當原告於八十九年九月十一日進行測試時，系統仍有眾多瑕疵存在，除此之外，系統當機仍無法解決，此可由原證十一第三頁「功能區」欄內紀錄「出現ErrorCode，然後當機」、第六頁「癌症圖書館管理」欄內紀錄「errorcode然後當機」、第六頁「癌症醫療新希望」欄內記載「errorcode．．．就此當機」、第七頁「藥品資造維護」欄中欄內記載「errorcode：：
：.然後當機」、及第九頁測試描述中第二項記載「仍有當機現象，雖不像之先出現一堆亂碼，但一旦存檔失敗，再重新整理內容還是無法成功，一樣不能Work」等測試紀錄，證明系統程式不相容問題仍無法解決，而被告亦知衝碼所產生之當機問題無法解決，於八十九年九月十一日測試當日傍晚，因當機過於頻繁而被告無法依原告之要求繼續協助重新開機，遂告知德桃癌症關懷基金會陳翌瑾小姐遠端開機密碼，使原告於測試過程中再遭當機狀況時，得自行重新開機。可證被告遲延交付系統之原因，並非原告新增改版需求所致，而係系統本身功能確有問題而遲遲無法解決，而此重大瑕疵於原告所定修復期限八十九年九月十一日時，仍無法修復云云。然為被告所否認。況兩造既尚約定於八十九年十月二十五日再次驗收點交，則上述瑕疵問題是否確不能修補，即非無疑，且因系爭軟體系統既係配合原告之需求而設置者，即並非任一機型之電腦所能運作，自尤有就原設備加以鑑定測試系爭軟體系統之必要。
４按當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審
酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實。民事訴訟法第二百八十二條之一條第一項定有明文。查，本件系爭軟體系統是否有不能運作之重大瑕疵，既尚有待兩造進一步就原設備加以鑑定之必要，業如上述，經被告聲請命原告提出系爭軟體系統所架設之原電腦設備供安裝，以測試該軟體系統有無瑕疵及是否重大而不能修補等情，惟原告經本院於九十年六月二十六日言詞辯論時，當庭以預定於同年七月二十四日進行測試，原告表示無意見，詎原告竟於九十年七月二十四日庭訊前一日，故意將該電腦設備出售不詳姓名之第三人（見本院當日筆錄），致無從加以鑑定，況經本院函資訊工業策進會查明是否有可資對測試網站功能進行鑑定之設備，該會亦函復稱無此設備可資進行鑑定（見本院卷第一百七十八頁），顯見原告有妨礙被告使用該電腦設備，並因而致被告礙難使用以進行測試鑑定之情，依上開規定，應認定被告所抗辯系爭軟體系統無瑕疵之事實為真正。
５綜上所述，原告主張系爭軟體系統有不能運作之重大瑕疵云云，即非可取，原告自不得據而解除系爭合約。
（三）再論被告交付系爭軟體系統有無遲延？原告可否請求無息退還所支付之全數款項？１依系爭契約書附件一被告所提供之「系統建置建議書」「三、工作內容預估（
以第一階段為主）」，其中「需求分析」及「系統規劃」為二星期；「系統設計」為二個月；「系統測試（含單元測試及整合測試）」為一星期；「系統建置」為一星期。（見本院卷第十五頁）。此雖為被告所預定之完工期限，惟兩造既約定將該系統建置建議書作為系爭合約書之附件（合約書第一條參照），足見兩造就該項完工期限已有預估為約三個月之期間，惟既稱預估，則被告否認兩造有約定完工期限為三個月等語，即非無據。
２查，兩造係於八十九年一月十一日簽訂系爭合約書，而被告係於同年五月八日
第一次通知原告系爭軟體系統建置完成，並請求原告驗收，此為兩造所不爭執。距一月十一日訂約之日相隔約為四個月，衡諸兩造係約定原告依被告完成一定之工作進度而按比例付款者（見本院卷第八頁），故如能儘早完工，被告即可儘早取得系爭款項，足見上開第一次建置完成之日期雖較前開三個月之預估日期稍長約一個月，當屬系爭合約性質上所容許者，尚難遽認被告有何遲延交付系爭軟體系統可言。
３至兩造間雖至八十九年十月十九日止，仍繼續進行驗收事宜，並另安排同年月
二十五日再次驗收，及至八十九年十月十九日仍有瑕疵等情，固據論述如上，惟該時既係屬於驗收事宜，顯與建置完成與否為屬二事，原告自不得以兩造間仍待驗收，指稱被告有遲延交付系爭軟體系統，原告主張亦無可取。
４綜上，原告主張被告交付系爭軟體系統遲延云云，既無可採，其請求被告依系
爭合約書第十條第三款之約定，無息退還原告所支付之全數款項，即屬無據，不應准許。
（四）末論原告可否請求罰金及減少價金？１依系爭合約書第五條約定，甲方（按即原告）應於乙方（按即被告）完成系統
建置後十五天內完成點收，三個月內完成驗收，如未於期限內提出異議則視同點收、驗收完成。（見本院卷第九頁）。查，系爭軟體系統於八十九年五月八日即經被告建置完成，並請求原告驗收，業如前述，而原告驗收後雖稱系爭軟體系統尚有瑕疵，並經兩造約定由被告修補後，於八十九年十月二十五日欲再次驗收，詎原告竟於同年月二十四日即發函解除系爭合約，惟其解除合約不合法，不生解除合約之效力，且依民事訴訟法之規定，應視為被告抗辯系爭軟體系統為無瑕疵為可採等情，業據論述如前，則原告即已無可能再為驗收，而此為可歸責於原告之事由所致，依上開約定，既已逾三個月期間，即應視為點收、驗收完成。
２從而，原告主張被告有系爭合約書第十條第二款遲延之情，請求按日以合約總
價款千分之三之罰金，並依民法第五百零二條規定請求減少百分之六十之價報酬云云，亦非可取。
（五）綜上所述，原告主張系爭軟體系統有不能運作之重大瑕疵，其可解除系爭合約，被告交付系爭軟體系統有遲延情形，其可請求無息退還所支付之全數款項及請求被告給付按合約總價款千分之三之罰金及減少百分之六十價金云云，既均非有據，其請求被告返還已付之價金，為無理由，不應准許。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張：兩造於八十九年元月十日簽立「思網系統買賣合約」，其中約定反訴原告依合約所附「系統建置建議書」內容，由雙方完成「系統分析及詳細規格」，反訴原告再依該規格撰寫「網際網路應用軟體系統」程式後，將「軟體系統安裝上線」供反訴被告「測試驗收」，而依該合約約定反訴被告應於：㈠「合約簽訂完成」後應給付八三○、○○○元（含稅八七一、五○○元。）㈡「系統分析完成及詳細規格確立」，付四一五、○○○元（含稅四三五、七五○元）。㈢「軟體系統安裝上線後完成」，付一、二四五、○○○元（含稅一、三○七、二五○元）。㈣「系統作業功能及文件驗收」，付八三○、○○○元（含稅八
七一、五○○元）。㈤「系統運作三個月無異常驗收」，付八三○、○○○元（含稅八七一、五○○元。茲該軟體於八十九年五月八日即已將「軟體系統安裝上線完成」，而反訴被告亦已給付至該階段之報酬共二、六一四、五○○元（含稅）。依合約第五條「產品交付、驗收規定」「甲方應於乙方完成系統建置十五天內完成點收、三個月內完成驗收，若未於期限內提出異議視同點收、驗收完成。
」嗣反訴被告於八十九年十月四、五日就系爭軟體系統為功能測試驗收，其中反訴原告按合約功能需求而著作之八十一個主要程式中僅「首頁─聊天室連結」及「德桃CAFE'，留言板」稍有瑕疵外，其他均與約定相符並經反訴被告簽認，「德桃CAFE'，留言板」於十月十九日修正完成，「首頁─聊天室連結」亦修正無誤，反訴原告請求反訴被告依約再行確認驗收結果，然反訴被告此時起，竟置之不理。經委任律師於八十九年十一月一日催告三日內完成驗收程序。豈知反訴被告竟提起本訴以系爭軟體「系統無法運作之重大瑕疵」為由，主張解除契約請求反訴原告返還已付報酬，明顯違約，反訴原告已依約著作完成系爭軟體系統並得上線操作，反訴被告經於八十九年十一月一日催告至今已近六月竟仍不驗收，依民法第三百七十四條準用民法第三百五十六條規定，應已視為承認其所受領之物，即早已於前催告函催告到期日八十九年十一月四日驗收合格」為此反訴原告依合約請求第四、五期款點收及驗收合計共一、七四三、○○○元（含稅）等語。
反訴被告則以：系爭系統於安裝上線後，即因瑕疵重大而無法運作，且於契約解除前伊亦無法完成驗收，依合約第三條第三款第四項：「系統作業功能及文件驗收四十五日內，支付新台幣八十三萬元」及同款第五項：「系統運作三個月無異常、驗收四十五日內，支付新台幣八十三萬元」規定，該等款項之支付條件尚未成就，反訴原告自無理由向伊請求支付尾款等語，資為抗辯。
二、反訴原告主張之事實，已據其提出與所述相符之系統功能測試記錄及八十九年十一月一日律師催告函等件為證，並為反訴被告所不否認，反訴原告之主張為可採信。
三、兩造爭執點應在於：
（一）反訴原告請求給付尾款之條件是否已成就？
（二）反訴被告可否主張抵銷？
四、經查，依系爭合約書第三條之約定，反訴被告應於：㈠「合約簽訂完成」後應給付八三○、○○○元（含稅八七一、五○○元。）㈡「系統分析完成及詳細規格確立」，付四一五、○○○元（含稅四三五、七五○元）。㈢「軟體系統安裝上線後完成」，付一、二四五、○○○元（含稅一、三○七、二五○元）。㈣「系統作業功能及文件驗收」，付八三○、○○○元（含稅八七一、五○○元）。
㈤「系統運作三個月無異常驗收」，付八三○、○○○元（含稅八七一、五○○元。系爭軟體系統已於八十九年五月八日安裝上線，被告並已給付前三期款項，為兩造所不爭執。而系爭軟體系統於八十九年五月八日即經反訴原告建置完成，並請求反訴被告驗收，反訴被告驗收後雖稱系爭軟體系統尚有瑕疵，並經兩造約定由反訴原告修補後，於八十九年十月二十五日欲再次驗收，詎反訴被告竟於同年月二十四日即發函解除系爭合約，惟其解除合約不合法，不生解除合約之效力，且依民事訴訟法之規定，應視為反訴原告抗辯系爭軟體系統為無瑕疵為可採，則反訴被告即已無可能再為驗收，而此為可歸責於反訴被告之事由所致，依上開約定，既已逾三個月期間，即應視為點收、驗收完成等情，業如前述（見本訴部分），則合約第三條第㈣期付款「系統作業功能及文件驗收」及第㈤期付款「系統運作三個月無異常驗收」之條件，均視為已成就，反訴被告辯稱該等付款條件尚未成就云云，即非可取。是故反訴原告請求反訴被告依約給付上開第㈣期款八三○、○○○元（含稅八七一、五○○元）及第㈤期款八三○、○○○元（含稅
八七一、五○○元），合計一百七十四萬三千元（含稅），自屬有據。而反訴被告主張反訴原告有系爭合約書第十條第二款遲延之情，請求按日以合約總價款千分之三之罰金，並依民法第五百零二條規定請求減少百分之六十之價報酬云云，既均非可取，亦據論述如上，是其對於反訴原告並無債權可資請求，反訴被告即無從主張抵銷，附此敘明。
五、綜上所述，反訴原告已依約製作完成系爭軟體系統並得上線操作，反訴被告經於八十九年十一月一日反訴原告催告至今仍不驗收，應視為承認其所受領之物，即已於前催告函催告到期日八十九年十一月四日驗收合格。從而，反訴原告據承攬合約關係請求反訴被告給付第四、五期價金共計一百七十四萬三千元（含稅），並加計自反訴狀繕本送達翌日即九十年六月二十三日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
叄、本案事證已臻明確，兩造其餘主張及未經援用之證據，與本院上開論斷無涉或無違，不予一一論斷。
丙、假執行之宣告：本訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。反訴部分兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，核均無不合，茲酌定相當之擔保金額，分別予以准許。
丁、結論：本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年五月十三日
民事第三庭法官張明輝右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年五月十四日
法院書記官周其祥