臺灣高等法院92年度上易字第2242號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第2242號刑事判決

裁判日期：民國92年10月14日

裁判案由：偽造文書

臺灣高等法院刑事判決九十二年度上易字第二二四二號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
丁○○被告丙○○共同選任辯護人 徐光佑 律師
林長泉 律師右上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度易字第二五五○號，中華民國九十二年五月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一○三九四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、丁○○部分均撤銷。
乙○○、丁○○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，各處有期徒刑叁月，如易科罰金均以叁佰元折算壹日。丁○○緩刑貳年。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○曾犯重利罪，經本院八十七年度上訴字第四九○一號判決有期徒刑七月確定，於九十二年一月二十三日執行完畢（時在後述犯罪時間之後，不構成累犯）。
二、乙○○因積欠他人款項，為免所有坐落在臺北縣板橋市○○○段第二崁小段七五地號土地及其上二二八六建號之建築改良物即門牌號碼臺北縣板橋市○○街○○巷○號（起訴書誤載為六一巷十二號）之房地（下簡稱系爭房地），遭其債權人聲請法院查封拍賣，明知其與其母丁○○之間並無債權債務關係，竟與丁○○共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，利用不知情之 楊正東 代書，於民國（下同）八十九年十一月十三日，向臺北縣板橋地政事務所，虛偽辦理第三順位抵押權順位抵押權新台幣（下同）六百萬元予丁○○，使該地政事務所人員將此不實之事項登載於職務上所掌之公文書即土地登記簿、建築改良物登記簿及他項權利證明書上，足生損害於地政機關對於土地他項權利登記管理之正確性及乙○○之債權人。
三、案經乙○○之債權人甲○○告訴，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、乙○○將系爭房地設定抵押權六百萬元予丁○○部分：
一、上訴人即被告乙○○、丁○○皆矢口否認有何使公務員登載不實之犯行，辯稱：被告乙○○於七十四年間購買系爭房地時，年僅二十五歲，因資力不足，乃由被告丁○○先行代墊款項，惟被告乙○○皆未返還代墊款項，被告丁○○乃要求被告乙○○將系爭房地設定抵押權，用以擔保未歸還之代墊款項，且已載明於抵押權設定契約書內，又被告乙○○另以配偶林 麗君 名義，參與天泓股份有限公司（下簡稱天泓公司）擔任會首之互助會，每期會款二十萬元皆係由被告丁○○代繳，另被告乙○○於八十九年十月一日得標後，其所餘共十五會之死會會款約三百萬元，亦係由被告丁○○代繳，被告丁○○對於被告乙○○有六百萬元之債權存在，系爭房地上之抵押債權六百萬元並非虛偽不實云云。
二、經查：㈠被告乙○○、丁○○委由土地代書楊正東，於八十九年十一月十三日，向臺北縣
板橋地政事務所，辦理第三順位抵押權設定登記，將系爭房地設定第三順位抵押權六百萬元予被告丁○○，使該地政事務所人員將此事項登載於職務上所掌之公文書即土地登記簿、建築改良物登記簿及他項權利證明書上之情，業據被告乙○○、丁○○供承不諱（詳原審卷八○、八七頁），並據證人楊正東於原審調查時證述：八十九年間，被告乙○○表示積欠被告丁○○款項，故委託伊將系爭房地場，債權之金額係伊依被告乙○○、丁○○之指示設定等語屬實（見原審卷一五九至一六○頁），復有建物登記謄本、臺北縣板橋地政事務所九十一年十月二十八日北縣板地登字第○九一○○一八四三一號函檢送之土地登記申請書、抵押權㈡雖被告丁○○辯稱：被告乙○○於七十四年間購買系爭房地時，年僅二十五歲，
因資力不足，乃由伊先行代墊款項云云。惟被告乙○○於原審調查時供稱：系爭房地係母親即被告丁○○買給伊等語（詳原審卷八○頁）；及被告丁○○於原審供述：系爭房地係伊購買，過戶予兒子即被告乙○○所有，係希望被告乙○○以後能孝順伊等語（見原審卷八七頁）。足認被告丁○○祈日後能受被告乙○○之奉養，將系爭房地登記予被告乙○○所有，乃係將系爭房地贈與被告乙○○，並無為被告乙○○代墊系爭房地購屋款項之意。苟被告丁○○真有為被告乙○○代墊購買系爭房地之價款，何以不於出資代墊時，即設定抵押權以供擔保，反於系爭房地已有第一順位六十萬元、第二順位三百八十萬元之抵押債權登記後（詳上述建物登記謄本），始設定第三順位六百萬元之抵押債權。
㈢至被告乙○○、丁○○辯稱：被告乙○○曾以配偶 林麗君 名義，參與天泓公司擔
任會首之互助會，每期會款二十萬元皆係由被告丁○○代繳，且被告乙○○於八十九年十月一日得標後，其所餘共十五會之死會會款約三百萬元，亦係由被告丁○○代繳云云。被告乙○○雖曾以配偶林麗君名義，參與被告丙○○之配偶 洪瑞廷 擔任負責人之天泓公司召集之互助會一會，固據被告丙○○供承在卷（見原審卷一四一至一四二頁），並有互助會章程及名單及公司基本資料查詢各乙紙在卷可憑（見他字卷五三頁、原審卷一四九頁）。然被告乙○○應繳納而未繳納之死會會款係由會首天泓公司負責人洪瑞廷之配偶即被告丙○○支付乙節，業據證人即該互助會會員 張淑閨 於原審審理時證述：伊有以自己之名字參與上述互助會一會，被告乙○○之太太「麗君」亦有參與該互助會，惟投標係被告乙○○投標，該互助會會款係由歷次得標之會員簽發支票後，由會首轉交予該次得標之會員，伊未曾收取被告乙○○或其太太簽發之支票，而被告乙○○及其太太未支付之會款，則由被告丙○○簽發支票分期給付，被告丙○○約代被告乙○○繳納會款四百餘萬元等語屬實（見原審卷二六八背頁至二六九頁）。被告乙○○於偵訊及原審亦供承：伊有以太太林麗君名義標一個會，會首係被告丙○○，標取會金後，僅支付一些死會會款，後即未支付等語（詳偵查卷二○背頁、三八背頁至三九頁，原審卷八一至八二頁），並未言及係由丁○○代為支付會款；被告丁○○供稱：被告乙○○有積欠被告丙○○會錢，伊沒辦法，始叫被告丙○○幫忙付等語（見他字卷四五背頁、原審卷八八頁）；被告丙○○供述：被告乙○○有以林麗君名義跟會，死會會款未繳等語（見原審卷八六頁）。再右述互助會係於九十一年二月一日結束乙節，有前述互助會章程及名單乙紙在卷可稽（見他字卷五三頁），倘被告丁○○真係為被告乙○○繳納被告乙○○每期之會款二十萬元及於八十九年十月一日得標後之死會會款三百萬元，則被告丁○○取得對被告乙○○六百萬元債權之時間應係於該互助會結束時即九十一年二月一日，設定抵押時亦係應於取得六百萬元債權之九十一年二月一日後，焉有早於八十九年十一月十三日，即預知將為被告乙○○繳納會款六百萬元，並先行設定六百萬元之抵押債權之理？而被告丁○○亦無法舉證證明其有代被告乙○○繳納前述會款之事實存在，足認前揭死會會款係由被告丙○○代被告乙○○支付予其他得標之會員，而非由丁○○代乙○○支付會款。
㈣被告乙○○亦自承：當時伊積欠他人款項欲出賣系爭房地，被告丁○○怕伊亂搞
，即將系爭房地設定第三順位抵押六百萬元云云（見原審卷八○頁）；被告丁○○亦自承：因被告乙○○不乖，伊始將系爭房地拿回，設定抵押權係希望能將系爭房地保留住，讓伊日後吃老有保障云云（見原審卷八七頁）。更足徵被告乙○○、丁○○係因被告乙○○積欠他人款項，恐系爭房地遭乙○○之債權人查封拍賣，遂為虛偽不實之第三順位抵押權設定登記。被告乙○○、丁○○所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
㈤綜上所述，被告乙○○、丁○○之間應無六百萬元債權存在，該六百萬元抵押權
之設定顯係虛偽，且臺灣板橋地方法院九十年度重訴字第五八四號民事判決亦同此認定（見原審卷九九至一○五頁）。
三、按債務人之財產為債權人之總擔保，債務人如無負債，債權人可就債務人之財產查封執行，債權較可獲確保，如債務人設定虛偽債權之抵押權，將使債權人之追索產生困難，且所謂足生損害，只須有生損害之虞，即行成立，不以發生損害為要件（參看最高法院二十二年上字第八七四號判例），故設定不實債權之抵押權，自足生損害於債權人，且該債權人之債權不論發生於設定抵押權之前或後皆然，亦且影響地政機關對於土地他項權利登記管理之正確性，被告乙○○、丁○○二人所為，自足生損害公眾及乙○○之債權人，本件事證明確，被告乙○○、丁○○之犯行，均堪予認定。
四、被告乙○○、丁○○設定抵押權係以逃避被告乙○○之債務為目的，其二人在實質上顯無締約之真意，自屬一種虛偽行為，而此種虛偽行為，對於土地他項權利之登記管理，不能謂無影響，亦足生損害於乙○○之債權人，前已敘明。核被告乙○○、丁○○所為，皆係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，其二人利用不知情之土地代書楊正東為之，為間接正犯。其二人就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。原審就此部分對被告乙○○、丁○○論罪科刑，固非無見，惟被告乙○○、丁○○二人之行為足生損害於乙○○之債權人，原審僅認定足生損害於地政機關，未認定足生損害於乙○○之債權人，容有未洽，被告乙○○、丁○○提起上訴，仍執陳詞，否認犯罪，固無可採，檢察官提起上訴，認原審判決就被告丁○○科刑過輕，然被告丁○○年事已高，況量刑屬法院之職權，原審之量刑，並無失之於輕，檢察官此部分上訴理由，亦無可採，惟檢察官上訴認甲○○係被害人，而非僅為告發人，則為有理由，應由本院將原判決關於被告乙○○、丁○○二人部分撤銷改判，審酌被告乙○○之素行，明知被告丁○○對其並無債權，為脫免債務，竟共同虛偽設定第三順位六百萬元之抵押債權之犯罪動機、犯罪後仍否認犯行之態度，惟已與甲○○達成和解，有協議書乙紙在卷可稽（附於原審卷二七三頁）及被告二人之智識、犯罪所生危害等一切情狀，判決被告乙○○、丁○○各有期徒刑三月，併諭知如易科罰金時均以銀元三百元折算一日之標準。被告丁○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表乙紙可按（見原審卷十九至二○頁），為袒護親生子女即被告乙○○逃避債權，始與被告乙○○通謀虛偽設定抵押債權，顯係一時失慮而誤蹈刑章，經此起訴審判，當知所警惕，信無再犯之虞，其所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知被告丁○○緩刑二年。
貳、被告乙○○將系爭房地過戶予丙○○部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○基於概括犯意，連續夥同其姐即被告丙○○，在上開向臺北縣板橋市地政事務所提出聲請，將系爭房地所有權移轉登記予被告丙○○所有，使承辦之公務員登載於所掌土地登記簿之公文書上，足以生損害於地政機關對於地政管理之正確性，因認被告乙○○、丙○○此部分行為，均涉有刑法第二百十四條之使公務員登載不實之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項前段分別定有明文。復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（參見最高法院四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例）。
三、本件公訴人認被告乙○○、丙○○涉有使公務員登載不實犯行，係以被告乙○○供明有機器置放於被告丙○○公司，足見該公司為家族公司，以被告乙○○、丙○○姐弟之情，被告乙○○不定時向被告丙○○拿錢花用，應係一般生活費，且依被告丁○○供述：被告乙○○因死會會款無法支付，要求被告丙○○幫忙，始將系爭房地所有權移轉登記予被告丙○○所有之辯稱，亦與被告丙○○辯稱伊與被告乙○○之債務係票貼所致等語不符，足見被告乙○○、丙○○所言皆不實，被告乙○○係遭債權人甲○○追索債務後，方與被告丙○○為不實登記，並有甲○○提出之原審法院民事九十年度票字第四二八五號裁定乙紙、支票三紙、建築登記簿謄本在卷為其論據基礎。
四、被告乙○○、丙○○皆否認有何使公務員登載不實犯行，並皆辯稱：被告乙○○以太太林麗君名義參與被告丙○○召集之互助會，並已標取，惟死會會款未給付均由被告丙○○代為支付。另被告乙○○持付款人遠東商業銀行林口分行、帳號三○三、票號0000000號、發票日九十年三月十九日、票面金額二十萬元；付款人安泰商業銀行新莊分行、帳號0000000、票號六五三八二六號、發票日八十九年九月一日、票面金額二十五萬三千六百元；付款人華南商業銀行新生分行、帳號000000000、票號0000000、發票日八十九年八月五日、票面金額十六萬五千元；付款人北區郵局、帳號00000000、票號0000000、發票日八十九年一月三十日、票面金額三十萬元；付款人北區郵局、帳號00000000、票號0000000、發票日八十九年二月二十八日、票面金額三十二萬二千元；付款人北區郵局、帳號00000000、票號0000000、發票日八十九年三月二十八日、票面金額三十七萬八千元；付款人玉山商業銀行板橋分行、帳號000000000、票號000000
0、發票日八十九年一月三十一日、票面金額十二萬四千元；付款人玉山商業銀行板橋分行、帳號000000000、票號0000000、發票日八十九年二月二十九日、票面金額九萬五千元；付款人華南商業銀行板新分行、帳號000000000、票號0000000、發票日八十九年一月三十日、票面金額三十萬元；付款人泛亞商業銀行桃園分行、帳號一二九三二、票號000000
0、發票日八十九年三月十二日、票面金額二十一萬三千三百元等十紙支票向被告丙○○調借款項，惟支票跳票，款項亦未清償，被告乙○○共積欠被告丙○○
五、六百萬元，被告乙○○始將系爭房地過戶予被告丙○○，該所有權移轉登記並非虛假各等語。
五、經查：㈠被告乙○○、丙○○委由楊正東代書，於九十年三月八日，向臺北縣板橋地政事
務所，將系爭房地所有權移轉登記予被告丙○○所有，使該地政事務所人員將此事項登載於職務上所掌之公文書即土地登記簿、建築改良物登記簿上等情，業據被告乙○○、丙○○供承不諱（見原審卷八○至八一頁），並據證人楊正東於原審調查中結證稱：九十年間，被告丁○○表示被告乙○○無法還款，且其積欠被告丙○○之款項亦無法清償，故委託伊將系爭房地所有權過戶予被告丙○○等語屬實（見原審卷一五九至一六○頁），復有前開建物登記謄本、臺北縣板橋地政事務所九十一年十月二十八日北縣板地登字第○九一○○一八四三一號函檢送之土地登記申請書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書在卷可稽（見他字卷十一頁、原審卷六○至六一、六六至六七頁）。
㈡被告乙○○曾以配偶林麗君名義，參與天泓公司擔任會首之互助會，而被告乙○
○應繳納而未繳納之死會會款，係由會首天泓公司負責人洪瑞廷之配偶即被告丙○○支付，右揭死會會款係被告乙○○積欠被告丙○○等情，已如前述，是以，被告乙○○、丙○○辯稱：被告乙○○積欠丙○○會款，由丙○○清償，丙○○對乙○○有債權，乙○○始將系爭房地所有權移轉登記予被告丙○○所有，以抵償債權各等語，應非虛假。
㈢再者，付款人臺灣北區郵政管理局、劃撥儲金帳號00000000內，發票人
廖曼玲 所簽發之三紙支票：⑴票號0000000、發票日八十九年一月三十日、票面金額三十萬元；⑵票號0000000、發票日八十九年二月二十八日、票面金額三十二萬二千元；⑶票號0000000、發票日八十九年三月二十八日、票面金額三十七萬八千元。付款人華南商業銀行板新分行、帳號000000000000，發票人戊○○簽發之票號0000000、發票日八十九年一月三十日、票面金額三十萬元等四紙支票，確係被告丙○○配偶洪瑞廷擔任負責人之天泓公司提示，並遭退票，除據被告丙○○供承在卷外（詳見原審卷八五至
八六、一六一至一六二頁），並有臺灣北區郵政管理局九十一年十二月九日北儲字第○九一一一○三九九二號函及其檢送之支票、退票理由單及華南商業銀行板新分行九十一年十二月九日（九一）華板新字第二○○號函及其檢送之退票理由單在卷可資佐證（見原審卷一二四至一二七、一三○至一三二頁）。而上述付款人臺灣北區郵政管理局之三紙支票發票人廖曼玲因急需款項周轉，另曾參與被告乙○○召集之互助會，故持票向被告乙○○調現及支付會款；另付款人華南商業銀行板新分行之乙紙支票發票人戊○○，係將該紙支票借予前任男友姓名年籍不詳綽號「 小虎 」之男子使用，而「小虎」即持前述支票向被告乙○○調現等情，分據證人廖曼玲於原審結證稱：付款人北區郵局、票號0000000、0000000、0000000支票係伊簽發予被告乙○○，因伊經濟不方便，故持票向被告乙○○調現，另伊有參與被告乙○○召集之互助會，上述支票有部分係會款等語（見原審卷二三○至二三一頁）；證人戊○○於原審時證稱：付款人華南商業銀行板新分行、票號0000000之支票發票人係伊，伊係將支票借予前男友「小虎」使用等語（見原審卷二三一至二三二頁），及被告乙○○供述：付款人華南商業銀行板新分行之乙紙支票，係「小虎」交付等語屬實（見原審卷二三一頁），而證人戊○○就「小虎」本名及年籍住所，於原審及本院審理時均答稱不知（見原審卷二三二頁、本院卷六○頁），但上開戊○○簽發之支票流向既經證人戊○○於原審結證明確，並與被告乙○○供述內容一致，則被告丙○○、乙○○所辯該紙支票乃被告乙○○持向被告丙○○票貼借款，非無可採，且臺灣板橋地方法院九十年度重訴字第五八四號民事判決亦認被告乙○○將系爭房地所有權移轉登記予被告丙○○所有，確係真正，有判決書在卷可稽（見原審卷九九至一○五頁）。從而，被告乙○○、丙○○辯稱：因被告乙○○積欠丙○○會款，又持票向被告丙○○票貼，然支票退票，款項亦未清償，被告乙○○始將系爭房地所有權移轉登記予被告丙○○名下，難認彼等行為係屬虛假。
六、此外，復查無其他積極確切事證，足以證明被告乙○○、丙○○有公訴人所指此部分之犯行，不能證明被告乙○○、丙○○此部分之犯罪。檢察官提起上訴，略以廖曼玲、「小虎」向被告乙○○調借款，而被告乙○○轉向被告丙○○票貼，此部份借款行為係廖曼玲、「小虎」，與被告乙○○無關，而「小虎」係戊○○前男友，戊○○應知悉「小虎」之年籍，原審應予傳訊到案說明，無採信戊○○傳聞事實之必要。指摘原審就此部分犯行諭知被告丙○○無罪，就乙○○不另為無罪之諭知係屬不當云云。惟查，證人即發票人戊○○於原審及本院審理時均證稱不知「小虎」本名及年籍住所（見原審卷二三二頁、本院卷六○頁），然已證稱：付款人華南商業銀行板新分行、票號0000000之支票發票人係伊，伊係將支票借予前男友「小虎」使用（見原審卷二三一至二三二頁），與被告乙○○供稱上開支票乃「小虎」交付等語一致，又無證據可證明被告乙○○有與證人戊○○串證之情事，則被告丙○○、乙○○所辯該紙支票乃被告乙○○持向被告丙○○票貼借款，非無可採。即不能認定被告乙○○、丙○○間之債務關係係屬虛假，被告乙○○因積欠丙○○債務，而將系爭房地所有權移轉予丙○○，不能認定該行為有何不當，檢察官此部分之上訴理由，並無可採。就被告乙○○部分，因公訴人認此部分與前揭起訴並經論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪判決之諭知。就丙○○部分原審判決並無不當，檢察官上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百六十八條，刑法第二十八條、第二百十四條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官李進誠到庭執行職務。
中華民國九十二年十月十四日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財
法官黃金富法官林明俊右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蕭進忠中華民國九十二年十月十五日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。